SL808-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65474 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL808-2020 Radicación n.° 65474 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVER FRANCIS SUÁREZ GUERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al cual se integraron LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como litisconsorcios necesarios.

ANTECEDENTES El señor Ever Francis Suárez Guerrero instauró demanda ordinaria laboral contra el BBVA Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez, desde junio de 2009, «teniendo en cuenta los ahorros en este Fondo de Pensiones, en Protección y el Bono Pensional Tipo A, a partir del 2 de junio de 2009».

También solicitó que le fuera cancelada la indexación de todas las sumas reconocidas, los intereses corrientes sobre las mesadas causadas y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que, en su oportunidad, le solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de junio de 2009, fecha en la que cumplió 62 años de edad y reunió el requisito de semanas cotizadas, a lo cual se le contestó negativamente, en razón a que, además de contar solo con 434 semanas cotizadas, «no había acumulado el capital suficiente para financiar en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad una pensión de vejez y que además no tenía derecho a bono pensional»; que en toda su vida laboral cotizó 1.358,14 semanas, de las cuales 595 lo fueron en el RAIS; que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le realizó la liquidación del bono pensional tipo A, por un valor de $47.361.000, liquidado a 1º de marzo de 1997; que en dicha liquidación se determinó un total de 600,14 semanas; y que la historia laboral del ISS arrojaba «muchas inexactitudes, a quienes se les adjuntó certificaciones de los Empleadores, para que realicen las correcciones».

Al dar contestación a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos relatados, aceptó la solicitud de reconocimiento pensional, las razones de su negativa, la liquidación del bono pensional y las semanas allí establecidas. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. En su defensa, sostuvo que el actor no acumuló el capital suficiente para financiar una pensión de vejez en el RAIS; que solo contaba con 434 semanas cotizadas, cuando el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 exigía un mínimo de 1.150 semanas; que no tenía derecho a bono pensional por estar disfrutando el reclamante de dos pensiones «en la actualidad», una por parte de Cajanal, a partir del 2 de junio de 1997, y otra por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 3 de junio de 2002; y que en la resolución a través de la cual se reconoció esta última prestación económica, «aparece que el demandante presentó declaración de no recibir pensión de ninguna entidad oficial de carácter departamental, ni nacional, a pesar de haberle sido reconocida pensión por CAJANAL».

Asimismo, indicó que la pretensión del demandante era incompatible con las pensiones de jubilación otorgadas por el Magisterio y por Cajanal; que los aportes efectuados al ISS deberían ser acumulados con los tiempos de servicios prestados a la Nación o a sus entidades departamentales o municipales, «siguiendo el principio de una sola prestación por un mismo tiempo de servicios prestados y en vigencia de la Ley 100 de 1993»; que un afiliado no podía cotizar en ambos regímenes, sino que debía escoger el que más le conviniera; que, por tal razón, la afiliación del señor Suárez Guerrero al RAIS era inválida, pues estaba afiliado simultáneamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en su condición de pensionado; que «las cotizaciones efectuadas al ISS y que aparentemente no se tuvieron en cuenta en la pensión reconocida por CAJANAL deben ser trasladados a dicha entidad tal como lo señala el artículo 2º del Decreto 2527 de 2000»; y que, como los tiempos tenidos en cuenta por Cajanal correspondieron a los años 1972 a 1997, y los cotizados al ISS lo fueron respecto de los años 1986 a 1997, «resultan incompatibles para pretender generar prestaciones autónomas».

Finalmente solicitó la integración de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos Pensionales, como litis consorcio necesario. Una vez integrado al proceso, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todas las pretensiones de la demanda inicial. Aceptó únicamente el hecho referente a la liquidación provisional del bono tipo A, pero con la salvedad de que la misma se efectuó con anterioridad a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reportara al señor Suárez Guerrero como afiliado y pensionado por esa entidad.

También aclaró que, si bien tales cálculos se efectuaron con 600,14 semanas cotizadas, lo cierto era que, según historia laboral expedida por el ISS, aparecían reportadas únicamente 511,71 semanas. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no los aceptaba o que no tenían la calidad de tales. Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación a cargo de la Nación, expedición del bono pensional o del respectivo beneficio a cargo del ISS y no de la Nación, y la genérica.

Propuso la excepción previa de integración de litisconsorcio necesario respecto del Instituto de Seguros Sociales. Argumentó que era un hecho notorio que las prestaciones de que gozaba el demandante, tales como la pensión de vejez reconocida por Cajanal y la «pensión genérica» otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pertenecían al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2005, razón por la cual la afiliación de aquél al RAIS era inválida y, por consiguiente, no estaba legitimado para reclamar un beneficio pensional de un régimen al cual no pertenecía. Todo ello en virtud del principio de unidad de régimen pensional.

Luego de ser integrado al proceso el ISS hoy Colpensiones, como litisconsorte necesario, procedió a contestar la demanda inicial, frente a la cual manifestó que se oponía a todas las pretensiones y que no le constaban los hechos allí relatados. Planteó los medios exceptivos de fondo denominados prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa o título de los derechos reclamados.

Como excepciones previas, propuso las de falta de agotamiento de la vía gubernativa, la cual fue declarada como no probada por el Juzgado de conocimiento (f.° 120) y la prescripción de los derechos reclamados, respecto de la que se decidió sería resuelta de fondo (f.° 120). Por último, sostuvo lo siguiente: […] el demandante no reúne las condiciones del artículo 3º del Decreto 3800, las personas con 15 o más años de servicios o cotizaciones al 1º de abril de 1994, que son las destinatarias de esta norma, no recuperan el régimen de transición y, en consecuencia, su traslado en cualquier tiempo del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media no resulta [válido].

Al proceso no acredita aportes con rendimiento financiero igual, porque no tiene la aplicación de beneficio del régimen de transición. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 17 de agosto de 2012, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas e impuso costas a cargo de la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia dictada el 28 de junio de 2013, resolvió confirmar la decisión del a quo y condenó en costas a la parte actora. Del acervo probatorio, el ad quem advirtió lo siguiente: i) que, mediante Resolución 4092 del 27 de febrero de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social le otorgó al actor una pensión vitalicia de jubilación, por sus servicios prestados al Distrito Capital como coordinador CR 14, desde el 2 de junio de 1997, cuando completó los 50 años de edad (f.° 48); ii) que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le concedió pensión de jubilación al demandante, a partir del 3 de junio de 2002, fecha en la que cumplió 55 años, por los servicios prestados durante más de 20 años como docente de «vinculación nacionalizado», tal y como podía observarse en la Resolución 5233 del 19 de septiembre de 2002, obrante a folio 51; iii) que, según documento que milita a folio 115, se cotizaron 614.57 semanas al ISS, entre el 1 de febrero de 1981 y el 28 de febrero de 1997; iv) que el promotor del proceso ingresó al RAIS, «administrado por Protección», el 1 de marzo de 1997 (f.° 13); v) que el 2 de septiembre de 1999 se afilió al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; vi) que nació el 2 de junio de 1947 (f.° 43); y vii) que la demandada BBVA Horizonte le negó la solicitud pensional (f.° 3).

Así las cosas, el Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si el señor Suárez Guerrero tenía derecho a obtener la pensión vejez por parte del fondo accionado, a pesar de tener reconocidas dos prestaciones económicas de carácter público por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de Cajanal, «pertenecientes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

En primer lugar, explicó que eran dos las diferencias que existían entre los regímenes del sistema general de pensiones. Así, pues, manifestó que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida era un fondo común, de reparto simple, proporcional al salario base de cotización y al número de semanas cotizadas, en el que, de antemano, todos los afiliados conocen a cuánto van a ascender sus pensiones y todos contribuyen entre sí a pagar las prestaciones económicas; mientras que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad las pensiones se configuran con el capital de cada persona y se paga en la medida en que se tenga un número mínimo de semanas.

Aseveró que ambos regímenes son incompatibles y que ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones y mucho menos hacerse beneficiaria de las prestaciones que cada uno otorga. Ello, con fundamento en los artículos 16, 32, 60 y 65 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de la CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33821.

De ahí infirió que las pensiones otorgadas al demandante no hacían parte del RAIS sino del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, toda vez que «las viene haciendo este fondo de naturaleza pública a través de las respectivas AFP» y, en esa medida, determinó que «en estas mismas condiciones deben continuar sus cotizaciones». En consecuencia, advirtió que, siendo ello así, el demandante debía solicitar «su traslado al otro Régimen y que sea el ISS quien le resuelva su solicitud pensional, pues el Fondo Horizonte está en imposibilidad legal de obtener el respectivo bono pensional».

Finalmente concluyó: Lo anterior no sin antes aclararle al actor que en ningún momento puede existir incompatibilidad entre una pensión de carácter público, con una proveniente de las cotizaciones al Seguro Social, pues ambas pertenecen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, máxime que los aportes fueron realizados por el sector privado, como lo tiene aclarado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260; lo que es incompatible, es pertenecer a dos regímenes de pensiones en los términos fijados por los artículos 12 y 16 de la Ley 100 de 1993, pues la cuenta o fondo, del que se surte el capital que otorga la pensión tiene principios diferentes, como quedó anotado.

(Subraya la Sala). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, ataca la decisión del Tribunal, por haber transgredido los artículos 11 a 16 y 279 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 114 de «1913», 33 de 1985 y 91 de 1989; «lo que condujo a la no aplicación de los artículos 60, 64, 65, 67, 68, 113 y 115 de la Ley 100 de 1993».

Para la censura, el Tribunal incurrió en un error al haber determinado que las dos pensiones de carácter público que devengaba el actor pertenecen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto la otorgada por el Magisterio lo fue en calidad de docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, por cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985, de conformidad con la Ley 91 de 1989; mientras que la de Cajanal se concedió con base en la Ley 37 de 1933, al ser una «pensión gracia».

Luego de transcribir el artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el recurrente afirma que el fallador no observó que el demandante cotizó 614,57 semanas al ISS desde el año 1981 hasta 1997, así como también ignoró que, posteriormente, se afilió al RAIS, donde completó más de 400 semanas.

Asegura el censor que la Sala de Casación Laboral «ha sentado jurisprudencia» en relación con la compatibilidad que existe entre una pensión de un docente, de origen público, con la prestación de jubilación reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como también entra éstas y las que «debe otorgar el Sistema General de Pensiones porque al mismo tiempo el docente mediante contrato laboral con entidad privada cotizó cumpliendo los requisitos de éste sistema».

En apoyo, cita la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001. Concluyó de la siguiente manera: El demandante tiene derecho a la pensión de vejez del régimen de Ahorro individual, por haber cotizado con entidad privada, primero al ISS y luego, después de la ley 100 de 1993, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con derecho al bono pensional tipo A del tiempo aportado al ISS y efectivamente no hay incompatibilidad con las pensiones que le reconocieron CAJANAL y Fondo Nacional de Prestaciones el Magisterio como empleado público.

LA RÉPLICA La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la demanda de casación, en razón a que el cargo adolece de ciertos defectos técnicos, como denunciar la violación de leyes sin especificar los artículos transgredidos, acusar la interpretación errónea de unas normas que el Tribunal ni siquiera trajo a colación en su decisión, no demostrar cuáles fueron los errores cometidos por el fallador y mezclar argumentos fácticos y jurídicos por la misma vía, puesto que invita a la Corte a examinar pruebas.

En cuanto a la decisión de fondo, manifiesta que está ajustada a derecho, como quiera que, en efecto, el actor no podía obtener una pensión del RAIS, cuando en realidad estaba todavía afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por su parte, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. sostiene que la censura se abstuvo de explicar el supuesto error de interpretación sobre cada una de las normas acusadas en el cargo.

También sostiene que un afiliado que disfrute una pensión del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no puede tener acceso a una prestación del RAIS, puesto que son incompatibles. Colpensiones alega las mismas falencias técnicas resaltadas por las otras entidades. Adicionalmente, advierte que el fallo impugnado debe permanecer incólume, puesto que en la demanda de casación no se planteó ninguna acusación en contra de esa entidad.

Finalmente, explica que, de llegarse a concluir que Colpensiones es quien debe analizar la prestación económica del demandante, es menester tener en cuenta que, al haber perdido el actor el derecho al régimen de transición al trasladarse al RAIS, la pensión de vejez debe ser estudiada a la luz de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no son totalmente satisfechos por el solicitante.

CONSIDERACIONES El Tribunal advirtió que, mediante Resolución 4092 del 27 de febrero de 1998, la Caja Nacional de Previsión le otorgó al actor una pensión vitalicia de jubilación, por sus servicios al Distrito Capital como coordinador CR 14, desde el 2 de junio de 1997, cuando completó los 50 años de edad (f.° 48); y que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le concedió pensión de jubilación al demandante, a partir del 3 de junio de 2002, fecha en la que cumplió 55 años, por los servicios prestados durante más de 20 años como docente, tal y como podía observarse en la Resolución 5233 del 19 de septiembre de 2002, obrante a folio 51, supuestos fácticos que no son motivo de discusión en esta sede, dada la vía escogida.

En esa medida, el ad quem consideró que, como ambas prestaciones económicas de las que ya gozaba el demandante pertenecían al régimen de prima media con prestación definida, el actor no tenía derecho a obtener la pensión de vejez por parte del fondo accionado en el RAIS y, siendo ello así, las cotizaciones se debieron efectuar en el primero de los regímenes mencionados y no haberse trasladado.

Pues bien, de lo anterior, la Sala advierte un error jurídico cometido por el Tribunal, al haber afirmado que la pensión concedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hace parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues es bien sabido que el régimen prestacional de los docentes, nacionalizados y territoriales, que estuvieren vinculados al servicio público educativo oficial, es el de un régimen exceptuado establecido exclusivamente para el Magisterio, siempre y cuando la vinculación hubiese ocurrido con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del aquí demandante, pues para los vinculados a partir de dicha ley, sus derechos pensionales serán los del régimen general pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombre y mujeres.

Sin embargo, dicho yerro no resulta con la entidad suficiente para quebrar la sentencia impugnada, pues, como se verá, la prestación económica solicitada a la AFP Horizonte no es compatible con la que fue otorgada por Cajanal y, siendo ello así, no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, ello con independencia de que la otra pensión de la que disfruta el demandante, concedida el 3 de junio de 2002 por el magisterio, si sea compatible con la pensión de vejez del sistema integral de seguridad social.

En efecto, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad pensional entre prestaciones que amparen la misma contingencia, cuya excepción recae únicamente en que alguna de las pensiones, de las cuales se pide su compatibilidad, se hubiere causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Frente a este puntual tema, la Sala, en sentencia CSJ SL536-2018, rad. 48880, precisó lo siguiente: Ambas acusaciones plantean el mismo problema jurídico, relacionado con la viabilidad de reconocer la compatibilidad entre la pensión de jubilación por servicios públicos prestados como Médico, y la de vejez por las cotizaciones sufragadas cuando laboró en el sector privado; de manera que como son complementarias, aun cuando se plantearon por vía distinta, para esta Corte es viable estudiarlas conjuntamente.

Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. En efecto, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.

En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores.

Desde 1843 y hasta 1993 la creación de distintos entes, en los que, de forma segmentada se cubrían tales contingencias, evidencian las dificultades que suponía en su momento la unificación a disposiciones comunes de seguridad social y la determinación sobre la viabilidad de que prestaciones que se causaran pudiesen compatibilizarse con las del nuevo modelo de aseguramiento, este sí con pretensión de universalidad e integralidad, aunque la Ley 90 de 1946 fue su primer impulso.

La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.

En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 [SL451-2013] se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS, como de allí se lee: «En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulte incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.

(…) Además los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios Salesiano San Medardo, desde febrero de 19969 hasta junio de 1972, y La Presentación, desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, se expuso: La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran a esa excepción (folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora».

En la CSJ SL 4, jul, 2012, rad.40413, la pensión de Ley 33 de 1985 se había causado antes del 1 de abril de 1994, y en pronunciamiento más reciente, SL2576-2015, la Sala estableció dicha compatibilidad, y aun cuando en este evento el ISS fue condenado a pagar dos pensiones, esto se derivó en que la de servicios privados se otorgó en 1991, y la de Ley 33 de 1985 se causó en el año 2002, así se dijo: (…) la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso [también a cargo del ISS].

Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan. Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público.

Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994. Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico.

Como las pruebas que se denuncian ratifican tal conclusión jurídica, pues la Resolución de otorgamiento pensional 0006181 de 21 de febrero de 2007, da cuenta que se aplicó «el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad y para ello el ISS Seccional Cundinamarca, tuvo en cuenta el tiempo cotizado a la Caja de Previsión Distrital con el empleador Hospital Centro Oriente II Nivel ESE del 24 de octubre de 1977 al 1 de enero de 1996, totalizando 6847 días -60 días de interrupción- y 2130 días cotizados al ISS» este último tiempo también público, por su prestación al hospital Samper Mendoza y al de Centro Oriente, según consta en la historia laboral denunciada.

Y además se corrobora que Víctor Manuel Pérez Cuesta estaba inscrito, como trabajador particular, en el régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de diciembre de 1973, con el Instituto y Laboratorio Clínico Ltda., luego Colsalud S.A. entre el 1 de noviembre de 1977 y el 28 de enero de 1978, y después en la Congregación Dominicas de Santa Catalina y en Clínica Nueva, del 1 de junio de 1978 al ciclo de octubre de 2010, es evidente que no era posible disponer de un doble pago pensional por vejez, a cargo del ISS, como se aspiró en la demanda, y que el pensionado, lo que puede solicitar ante la entidad, es la reliquidación pensional que estime más favorable, bien la de Ley 33 de 1985, con unos requisitos distintos, que los previstos en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Para la Sala, no solo porque se anticipó la edad para pensionarse, a los 55 años, sino por el valor reconocido, es claro que la de Ley 33 de 1985, le resulta más benéfica.

(Subraya la Sala). En esa medida, encuentra la Sala que, al margen de la compatibilidad pensional que exista entre una pensión de vejez con la prestación concedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala, en un caso reciente, indicó que la alzada no se había equivocado al haber denegado el reconocimiento de la pensión de vejez allí solicitada a Colpensiones desde el año 1999, por cuanto la prestación de jubilación de la Ley 33 de 1985 de la que ya gozaba el demandante había sido otorgada por Cajanal en el año 2007 y, en ese sentido, resultaban incompatibles tales prestaciones pensionales, pues ambas se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la providencia CSJ SL5068-2019, rad. 77240, se adujo lo siguiente: Atendiendo la vía escogida por el recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que nació el 23 de abril de 1944; ii) que es beneficiario del régimen de transición, y iii) que CAJANAL reconoció pensión de jubilación conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, mediante Resolución N° 37202 del 9 de agosto de 2007, por el tiempo de servicio prestado al Instituto Colombiano Agropecuario I.C.A., antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Para esta Sala, el dicho de la opositora no tiene asidero, toda vez que el yerro señalado se enfoca en determinar que no fue un supuesto fáctico del tribunal, lo atinente a las cotizaciones realizadas al ISS. Al respecto, y según la sentencia recurrida, si bien se admitieron los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión jubilación, no es menos cierto que el problema jurídico planteado se centró en determinar la compatibilidad que hoy alega el recurrente, pues de ello se deriva el reconocimiento o no de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, situación que se verifica y se acompasa con lo discurrido en el recurso presentado.

Dicho lo anterior, reprocha el censor lo considerado por el tribunal con relación a la compatibilidad, pues al interpretar de manera errónea las normas acusadas, configuró la infracción directa de los artículos 1, 6, 12,13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, y el parágrafo transitorio 4° del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Así, el criterio expuesto por el tribunal, coincide con los recientes pronunciamientos de esta Sala de casación. En efecto, así se dijo, por ejemplo, en la sentencia SL 5228-2018 del 28 de noviembre de 2018, la cual reiteró lo dicho por esta Sala en los siguientes términos: “ Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, cabe destacar que actualmente la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la regla general del sistema de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993 es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y unidad que gobiernan el mismo, los cuales impiden que un mismo afiliado perciba dos prestaciones que cubran el mismo riesgo, máxime que dicha normatividad permite la acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación. […] Bajo este entendido se ha afirmado que únicamente cuando cualquiera de las dos prestaciones respecto de las cuales se pretende la compatibilidad se hubiese causado antes de la Ley 100 de 1993 es que se puede predicar la simultaneidad en su percepción, siempre y cuando provengan de tiempos diferentes como los públicos y los privados, pues de lo contrario resultará inviable la compatibilidad y se impondrá la incompatibilidad.

En la sentencia SL536-2018, reiterada en la providencia SL 712- 2018, esta Sala asentó: Ambas acusaciones plantean el mismo problema jurídico, relacionado con la viabilidad de reconocer la compatibilidad entre la pensión de jubilación por servicios públicos prestados como Médico, y la de vejez por las cotizaciones sufragadas cuando laboró en el sector privado; de manera que como son complementarias, aun cuando se plantearon por vía distinta, para esta Corte es viable estudiarlas conjuntamente.

(…) Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico. […] Dicho lo anterior, se concluye que el tribunal no incurrió en los desaciertos jurídicos que le endilga la censura, toda vez que el señor Luis Alfonso Restrepo Henao cumplió la edad exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, el 23 de abril de 1999; situación que no permite predicar la compatibilidad de la pensión ya reconocida con la de vejez a cargo de Colpensiones, pues ambas se causaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y cubren el mismo riesgo.

Ahora bien, y en vista de que el actor no solo cuenta con tiempo de servicio prestado en el servicio público al Instituto Colombiano Agropecuario ICA, del 27 de junio de 1969 al 30 de septiembre de 1990, sino que también tiene 1.017,54 semanas cotizadas a Colpensiones entre el 31 de julio de 1978 y el 31 de diciembre de 2012, y que resulta beneficiario del régimen de transición, puede ser acreedor de la pensión de vejez dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990, pues cuenta con más de 60 años de edad y supera las 1000 semanas sufragadas al ISS, requisitos que resultarían cumplidos para acceder a dicha prestación. Tampoco hay que perder de vista que de conformidad con la Ley 71 de 1988, por tener 60 años de edad y más de 20 de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social y al ISS, también podría acceder a la pensión de jubilación por aportes, o aún a la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, y si fuera del caso pretender alguna de ellas, el recurrente puede a su libre elección acceder a la que le sea más favorable, pues cumple a cabalidad las exigencias de las diferentes disposiciones normativas antes enunciadas. (Subraya y resalta la Sala). Así las cosas, el Tribunal acertó al haber denegado la pensión de vejez solicitada por el hoy demandante a la AFP Horizonte demandada, dado que, en todo caso, sí existía incompatibilidad con la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 otorgada por Cajanal, la que ya gozaba el actor, concedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, al haberse causado el 2 de junio de 1997 con tiempos públicos que, bajo el nuevo sistema integral de seguridad social, sí suman para reconocer una pensión del ISS, ello, se itera, con total independencia de que la pensión del Magisterio sí pudiera ser compatible.

En consecuencia, no se casará la sentencia confutada, pese a que la acusación resultó parcialmente fundada y, por lo mismo, no habrá lugar a imponer costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró EVER FRANCIS SUÁREZ GUERRERO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al cual se integraron LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como litisconsorcios necesarios.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00