República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descomponen N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL806-2023 Radicación n.° 95207 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTÍN EDUARDO GAVIRIA BENAVIDES, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que instauró contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REPICAR.
I.
ANTECEDENTES Martín Eduardo Gaviria Benavides llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara el carácter salarial de la bonificación de asistencia devengada y, la solidaridad de la Refinería de Cartagena SA, en todas las condenas que se profieran en el proceso, como beneficiaria de la obra o labor contratada. SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 95207 En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA, a reliquidarle las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa y, aportes al sistema de seguridad social integral, «con fundamento en el salario real devengado», al pago de la indemnización moratoria, la indexación, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.
Como fundamento de sus peticiones, expuso que fue contratado por esta última el 24 de febrero de 2012, para desempeñar el cargo de chofer, vínculo que terminó de forma unilateral y sin justa causa el 3 de junio de 2015. Indicó que la remuneración devengada tenía un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $1.486.652 y, otro fijo, denominado bonificación de asistencia por valor de $668.994, de causación mensual y que se reconocía con fundamento en la prestación personal del servicio.
Refirió que, adicionalmente, su empleador le realizaba mensualmente pagos de naturaleza salarial y prestacional por concepto de incentivos, auxilios de gastos de lavandería, de movilización, de gastos de transferencia bancaria, prima técnica convencional, bonos sodexho y señaló, que las bonificaciones aquí referidas no fueron tenidas en cuenta como factor salarial para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones durante el tiempo laborado.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95207 Sostuvo que en los acuerdos que suscribió CBI Colombiana SA con la Refinería de Cartagena SA, esta última le exigió la implementación de un régimen salarial en favor de los trabajadores de aquella y que prestaban sus servicios para Reficar y, que su empleador no dio carácter salarial a la bonificación de asistencia y tampoco le pagó, a la terminación del vínculo en forma completa la liquidación de sus prestaciones sociales, además de realizarle descuentos.de valores injustificados».
Agregó que, CBI Colombiana SA era contratista independiente de la Refinería de Cartagena SA y, esta responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho, de conformidad con el artículo 34 del CST. CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, la implementación de un régimen salarial acorde a las exigencias de Reficar y, que es contratista de ésta.
En su defensa alegó que no pagó al promotor del juicio suma alguna por concepto de gastos de lavandería, transferencia bancaria o auxilio de movilización y, en lo que hace a la bonificación de asistencia, sostuvo que no se encontraba concebida como un pago con ocasión de la contraprestación directa del servicio, sino que la misma estaba sometida a dos condicionamientos: 1.- el aporte del empleador al cumplimiento del cronograma de su equipo de SCLUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 95207 trabajo que no se da por la prestación del servicio sino por «una típica obligación preliminar» alusiva a la asistencia puntual al sitio de trabajo y, 2.- al desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, el que corresponde a obligaciones propias de seguridad y salud en el trabajo asociadas a la «prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo, y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores» (subraya del original).
Agregó que, incluso en el evento de considerarse que aquella bonificación es salario, «en modo alguno resultaría posible asimilarla a la remuneración ordinaria del actor, que es la única prevista legislativamente para efectos de la liquidación de los fantasiosos recargos y vacaciones que enrostra el libelista». Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, buena fe, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 105-124 cuaderno del juzgado).
En auto calendado de 3 de marzo de 2018 (f.° 223 cuaderno del juzgado), el a quo aceptó el desistimiento de la demanda contra Reficar SA. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 21 de febrero de 2019 (cd a f.° 242 cuaderno del juzgado), resolvió: SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95207 PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción, DECLARAR PROBADA la excepción de buena fe propuestas por la demandada y, no probadas las restantes excepciones de mérito propuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a pagar a MARTÍN EDUARDO GAVIRIA BENAVIDES la suma de $739.370,97 por concepto cesantías, la suma de $75.110 por concepto de intereses de cesantías, la suma de $625.923,56 por concepto de primas y, la suma de $7.511.082 por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, suplementario, por las razones expuestas.
TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA a pagar al demandante las diferencias en los aportes pensionales en el período 24 de febrero de 2012 al 3 de junio de 2015. Para tales efectos se solicitará al fondo donde se encuentra afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI, el valor de la reliquidación por trabajo suplementario, nocturno, festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a pagar las costas dentro del presente proceso y para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 7.5% del valor de la condena. Inconformes las partes, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos, con sentencia SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95207 de 2 de junio de 2021 (cuaderno del Tribunal - expediente digital), decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia de fecha veintiuno (21) de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral promovido por MARTIN EDUARDO GAVIRIA BENAVIDES contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente señaladas.
SEGUNDO: Se revocan las costas impuestas en primera instancia a la parte demandada en el numeral octavo de la sentencia, para en su lugar condenar en costas a la parte demandante. Se tasan agencias en derecho en cuantía de medio SMLMV.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo del demandante, se tasan agencias en derecho en cuantía equivalente a medio SMLMV.
CUARTO: CONFIRMAR el punto quinto de la sentencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. El juzgador fijó 2 problemas jurídicos a resolver, 1) si la bonificación de asistencia constituía factor salarial y, en caso afirmativo, 2) establecer si había lugar a los reajustes de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales, así como al pago de la indemnización moratoria y, a la reliquidación de la indemnización por despido injusto.
Previo a dar respuesta a aquellos cuestionamientos, tuvo como hecho pacífico e indiscutido que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo que se SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95207 desarrolló entre el 24 de febrero de 2012 y el 3 de junio de 2015. A continuación, abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada al promotor del juicio por concepto de bonificación de asistencia, para lo cual se remitió a lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre trabajador y empleador, así como a la política salarial de Reficar vigente al momento de la vinculación laboral del demandante y, después de referirse a los artículos 127 y 128 del CST, así como a las sentencias CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL5159-2018 y CSJ 5L177-2020, concluyó que independientemente de que la bonificación de asistencia hubiera sido cancelada en forma habitual, dicha periodicidad en el pago «no es un lineamiento inequívoco para determinar que constituye salario» conforme sentencia CSJ SL1399- 2019, «pues lo que se debe analizar es la naturaleza de dicho emolumento».
Así, afirmó: [ ] en el texto contractual que contempla el bono de asistencia, se dejó claro que su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y permanencia en el mismo. En consecuencia, para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, dado que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo, situación que fue corroborada con los volantes de pago que militan a folios 24 a 33 y el Cd del folio 2010, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario por SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 95207 30 y 31 días según el mes, a excepción de los meses de octubre de 2013 y enero de 2014, en los que el bono de asistencia se pagó proporcionalmente debido a una novedad de suspensión por huelga y una licencia no remunerada, respectivamente, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con los criterios del punto (ii) de la política salarial.
Resaltó que aunque dicho pago fue realizado «en forma consecuente con los días laborados por el actor», tal circunstancia no desnaturalizó su finalidad, la que de conformidad con lo pactado por las partes «no era otra que neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y no retribuir directamente el servicio prestado», lo que en decir del colegiado de instancia, corresponde a dos circunstancias diferentes, «dado a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del bono de asistencia».
Refirió, además, que CBI Colombiana SA no desconoció el ordenamiento legal al pactar que el bono de asistencia no tendría incidencia salarial para liquidar algunas acreencias laborales, toda vez que al no retribuir el servicio prestado, era posible que las partes pactaran su desalarización para algunos emolumentos específicos y acordar que para otros si lo sería, «cumpliendo con la especificación, precisión y claridad con la que debe cumplir este tipo de acuerdos conforme lo consagra la sentencia SU 798-2018».
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95207 Así las cosas, al encontrar procedente la absolución para la demandada, por sustracción de materia se abstuvo de realizar pronunciamiento en relación con la reliquidación de la indemnización por despido injusto y la moratoria, reclamadas por la parte actora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, y en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impartidas en el numeral primero de la sentencia de fecha 2 de junio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas». Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian de manera conjunta, pues no obstante orientarse por sendas distintas, acusan similar elenco normativo, se complementan en la argumentación y, pretenden la misma decisión. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95207 139 y 65 ibídem; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Como causa eficiente de la vulneración, endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores «Notorios»: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.
No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.
Sostiene que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de: contrato de trabajo (f.° 11-20 cuaderno del juzgado), «Terminación del contrato de trabajo» (f.' 21), certificación laboral (f.° 22), contestación de la demanda (f.° 105-124), liquidación del contrato de trabajo (f.° 33), política salarial de Refinería de Cartagena - Reficar (f.° 44-58), SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95207 certificados de aportes a cesantías (f.° 143) y de aportes al sistema de seguridad social (f.° 142).
En la sustentación del cargo, señala que la bonificación de asistencia se trata de un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio, tal como expresamente se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, es decir, existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y la remuneración, como se desprende de los volantes de pago y la certificación laboral allegada a los autos.
Asevera que «pese a los vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia, ésta tiene carácter salarial, pues CBI COLOMBIANA SA tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente no se encuentra acreditada tal situación» y, por el contrario, a pesar de su naturaleza salarial, de la liquidación final de prestaciones sociales lo que puede colegirse es que se excluye, desmejorando el monto de sus derechos laborales y aportes al sistema de seguridad social «en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales».
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa «indebida aplicación», de los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 25, 26, 43, 53, 65, 93, 127, 128 y, 130 del CST; Convenio 95 de la OIT ratificado SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95207 por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST y del 167 del CGP.
Afirma que del escrito de contestación de la demanda se desprende la mala fe de CBI Colombiana SA al reconocer solo para la liquidación de algunas acreencias, las sumas pagadas por concepto de bonificación de asistencia, «mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador), lo que llama a la prosperidad de la indemnización moratoria e intereses moratorios.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que habrá de indicar la Sala es que aunque la demanda de casación no se ajusta a la técnica propia del recurso extraordinario en tanto pretende la casación y a su vez la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal, lo que resulta un contrasentido, además de entremezclar argumentos fácticos y jurídicos en cada uno de los cargos, lo que resulta un desatino, tales falencias son superables, en tanto entiende la Sala que lo pretendido por la censura es la casación de la sentencia para que, en sede de instancia se confirme la proferida por el a quo en tanto le resulta benéfica a sus intereses.
De la misma manera, de la lectura integral de los cargos lo que se advierte es que la inconformidad planteada por la censura se finca en la naturaleza salarial del pago realizado mensualmente por CBI Colombiana SA por concepto de SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 95207 bonificación de asistencia. Concluyó el Tribunal que el citado emolumento, aunque se canceló «deforma consecuente» con los días laborados por el demandante, [ ] no encuentra la Sala que tal circunstancia hubiere desnaturalizado su finalidad, la cual de conformidad a lo pactado por las partes no era otra que neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y no retribuir directamente el servicio prestado, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, dado a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del bono de asistencia. Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo:
4. REMUNERACIÓN ORDINARIA Y BONIFICACIÓN El empleador tendrá como remuneración un sueldo mensual que se fija en la cuantía de Un Millón Trescientos Siete Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Pesos Mcte ($1.307.847), pagadero en pesos colombianos y por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.
PARÁGRAFO PRIMERO. - Adicionalmente, el Empleado podrá recibir una bonificación hasta de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Quinientos Cuarenta y Un Pesos Mcte ($588.541), cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE), si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella conforme a lo establecido en la Política SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 95207 Salarial de REFICAR SA, sus modificaciones y/o actualizaciones.
Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por tiempo de servicio, y no hará parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la Seguridad Social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.
PARAGRAFO (sic)
SEGUNDO. - Tanto el sueldo mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada ario con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.
PARÁGRAFO TERCERO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.
PARÁGRAFO CUARTO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (f.° 14 cuaderno del juzgado).
De otra parte, la Sala advierte en la certificación laboral expedida por la sociedad demandada adosada al folio 22, que al demandante se le retribuían sus servicios, así: [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) Gaviria Benavides Martín Eduardo en CBI Colombiana S.A. fue el de Chofer en la disciplina de Equipos E Izaje con una remuneración SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 95207 mensual de: Salario básico 81,486,652.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 668,994.00 M.L. En la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 33) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA».
Del análisis de las documentales citadas en precedencia, encuentra la Sala que le asiste razón en su reproche al demandante, toda vez que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.
De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario enserió: 3.
2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.
De SCL/UPT-10 V.00 15 Radicación n.° 95207 esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;
(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.
Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.
Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, como lo sostiene el recurrente, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo del servicio (CSJ SL986-2021).
SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 95207 En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograrna de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, ser reitera, no aparece establecida.
De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más no integrará la base de liquidación de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 95207 ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».
Para el ad quem dicha excepción o no desconoció el orden legal al pactar en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el bono de asistencia no tendría incidencia salarial para liquidar algunas acreencias laborales», no obstante, la Sala considera que sí yerra el colegiado en tal conclusión, toda vez que dicha bonificación al retribuir directamente el servicio constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hace de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, demostrados los errores en los que incurrió el juzgador de alzada, la sentencia de segunda instancia habrá de casarse. Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado al actor en el último ario de servicio, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, certifique de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Martín Eduardo Gaviria Benavides, identificado con CC 73.154.406 de Cartagena, en los meses de junio de 2014 a junio de 2015.
SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 95207 Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en el trámite extraordinario dada su prosperidad y la falta de réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTÍN EDUARDO GAVIRIA BENAVIDES contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR.
Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado al actor en el último ario de servicio, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la demandada para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, certifique de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Martín Eduardo Gaviria Benavides, identificado con CC 73.154.406 de Cartagena, en los meses de junio de 2014 a junio de 2015.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 95207 Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en sede extraordinaria. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ i t L-11 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00