CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69221 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL806-2019 Radicación n.° 69221 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR OSORIO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES OSCAR OSORIO MARTÍNEZ llamó a juicio a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., con el fin de que se declarara que le asiste el derecho a ser recibido en consulta médica para una nueva evaluación y calificación de su estado de invalidez; que se le reconozca y pague las diferencias que existan entre las prestaciones económicas para la invalidez de origen profesional previamente otorgadas y las correspondientes a la nueva valoración que realizara la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander o quien haga sus veces y, por último, que se le condenare a sufragar el mayor valor resultante de restarle al monto de la nueva indemnización lo reconocido por pensión de invalidez, teniendo en cuenta el aumento de la pérdida de capacidad laboral.

Fundamentó sus peticiones, en que sufrió accidente de trabajo el « 17 » (sic) de agosto de 1981, mientras laboraba con la Central de Llantas Benjamín Quintero Tarazona; que mediante Resolución n.° 01764 del 25 de mayo de 1989, el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, le reconoció pensión de invalidez, a partir del 4 de agosto de 1988; que en la resolución mencionada se especificó que la prestación fue reconocida con carácter temporal hasta agosto de 1990 y que, en caso de subsistir la incapacidad, pasaría a ser vitalicia; que mediante dictamen 027 de 13 de enero de 2003, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 20 % que fue confirmada por la Junta Nacional de Calificación de invalidez del 2 de septiembre de 2003; que el ISS expidió la Resolución 238 del 13 de diciembre de 2003, suspendiendo el pago de la prestación a partir de febrero de 2004; que el 11 de enero de 2005, presentó demanda ordinaria laboral siendo resuelta negativamente las pretensiones en primera instancia y confirmada la decisión por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en providencia del 9 de noviembre de 2006; que el 21 de enero de 2009 presentó derecho de petición ante POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA VIDA S. A. ante el ISS, a fin de que se realizara una nueva valoración. Informó, que el 7 de abril de 2009 la demandada respondió de manera negativa el derecho de petición, argumentando falta de fundamento legal; que presentó acción de tutela, la cual ordenó la valoración solicitada; que el 5 de noviembre del mismo año, la entidad manifestó el hallazgo de cambios degenerativos en su estado de salud conforme a evaluación practicada el 28 de octubre de 2009, ajenos al accidente de origen laboral sufrido el 10 de agosto de 1987, reiterando el dictamen de la Junta Nacional de Calificación del 2 de septiembre de 2003; que objetó el concepto de POSITIVA S. A., para que fuera enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, reiterando su solicitud el 3 de diciembre de 2009; aclaró que interponía apelación contra el dictamen, con el fin de que le fuera aumentado el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral; que el 9 de junio de 2010, una vez más, elevó su intención ante la demandada, con el objeto de que se diera cumplimiento al fallo de tutela del 24 de septiembre de 2009, la cual fue respondida de manera negativa el 9 de julio de 2010, sin que se hubieran interpuesto recursos, quedando así agotada la vía gubernativa (f.° 2 a 7 y 89 a 90 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relacionados con que mediante Resolución n.° 01764 del 26 de mayo de 1989, el ISS le reconoció pensión de invalidez; que en la resolución mencionada se especificó que la pensión se reconocía de manera temporal; que se le determinó como pérdida de capacidad laboral el 20 %; que se suspendió el pago de la prestación desde febrero de 2004; que adelantó demanda contra el ISS, en la que se resolvió negar las pretensiones en primera y segunda instancia; que interpuso acción de tutela ordenando a la demandada, se realizara la nueva calificación de su estado de invalidez, la cual dejó en firme la calificación del año 2003.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa y la genérica (f.° 110 a 116 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 21 de marzo de 2013 (f.° 468 a 478 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a A.R.P. POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, de todas y cada una de las pretensiones propuestas por el señor OSCAR OSORIO MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fíjese como agencias en derecho para efectos de liquidación de costas, el equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 y el acuerdo 1887 del 2003. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Segunda Dual de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, profirió fallo el 29 de noviembre de 2013 (f.° 527 a 538 del cuaderno principal), confirmando la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si le asistía al demandante, el derecho a la realización de un nuevo examen médico, para calificar su pérdida de capacidad laboral, por considerar que el realizado no fue conforme a la ley y que existieron errores en el dictamen del 16 de agosto de 2012 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, al no tener en cuenta las declaraciones allegadas al expediente, ni los posteriores exámenes realizados para comprobar su verdadero estado de salud.

Para resolver, tuvo en cuenta el oficio de fecha 3 de julio de 2003 en el cual consta la solicitud ante el ISS para que al afiliado se le practicaran algunos exámenes, por lo cual, por providencia del 2 de febrero de 2011 ordenó remitir al actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que valorara la pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración con ocasión del accidente de trabajo de 1987, oficiando a POSITIVA S. A. para que remitiera la historia clínica respectiva.

En tal sentido, la Junta Regional por dictamen n.° 8332011 del 26 de julio de 2011, dictaminó una pérdida de capacidad del 20 % con estructuración 13 de enero de 2003, objetado por el actor, siendo ordenada el 7 de marzo de 2012 una nueva práctica de exámenes, solicitándose por parte de la Junta el aporte de la valoración por psiquiatría, el concepto actualizado de ortopedia y demás, oficiándose a la parte por auto del 3 de julio de 2012.

Seguidamente, el 16 de agosto de 2012 se remitió el dictamen n.° 12432012, objetado por no integrar la valoración psiquiátrica, siendo aclarado el 19 de febrero de 2013 en el sentido de que el diagnóstico de dicha especialidad no cumplía con los criterios para ser tenido en cuenta para la valoración por pérdida de capacidad laboral, sin que fuere impugnada por vía judicial, haciendo tránsito a cosa juzgada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 10 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la sentencia del a quo, y declare favorablemente las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de la siguiente manera: Por la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 23 del decreto 3170 de 1964 (reglamento el acuerdo 155 de 1963) y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 222 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic), los artículos 15 y 16 del Decreto 3170 de 1964, los artículos 36, 40, 41 y 44 del Decreto 1295 de 1994 y los artículos 2, 5 y 7 de la Ley 776 de 2002.

Argumenta, que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 23 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, referido al reglamento general del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al considerar que perdió la pensión de invalidez por establecerse, en la nueva calificación, que su pérdida de capacidad laboral disminuyó al 20 %, siendo que la norma, solo exige que la incapacidad subsista.

Cita la Resolución n.° 1545 del 7 de mayo de 1987, expedida por el ISS y los artículos 15 y 16 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, en el que se establecen el concepto y las clases de incapacidad, para concluir que dichas normas solo consagran la continuidad de la incapacidad y no aclara el grado de ésta para poder continuar con el derecho pensional.

Señala que de la lectura de los artículos 36, 40, 41 y 44 del Decreto 1295 de 1994 como de los artículos 2° y 5° de la Ley 776 de 2002, se rescata que la norma siempre ha hecho la distinción de incapacidad y el porcentaje de ésta, para concluir que si el legislador hubiese querido establecer un porcentaje mínimo en la revisión de la calificación de la invalidez, estaría señalado de forma clara y expresa en la norma, por lo que el Tribunal le hizo producir efectos a la norma que ésta no había señalado, al no concluir que el demandante tenía derecho a conservar su prestación pese a contar con un 20 % de pérdida de capacidad laboral, pues ello atenta contra los derechos fundamentales de una persona que haya permanecido incapacitado durante más de 20 años, que le retiraron su medio de manutención sin que hubiere recuperado su estado de salud.

VII. RÉPLICA Señala que el cargo debe desestimarse teniendo en cuenta que esta Corte ha reiterado el carácter riguroso y extraordinario del recurso de casación, en el sentido de que para la prosperidad del mismo es necesario atacar y destruir todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios en que se base la sentencia del Tribunal. Plantea, que el recurrente no supo orientar la acusación, pues basta con confrontar los términos de la sustentación de la sentencia con los del cargo y el concepto de vulneración alegado -interpretación errónea-, para inferir que ningún alcance le dio el Tribunal al artículo 23 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, trascrito incluso de forma incompleta, pues obvió que dicho artículo también establece que la administradora podrá efectuar la revisión de la incapacidad cuando lo estime necesario, si considera que han cambiado las condiciones que determinaron la calificación. Menciona, que el sustento de la sentencia del ad quem es fáctico, en cuanto relaciona las inconformidades del apelante, a partir de la relación directa a las pruebas, específicamente, en lo que corresponde al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en fecha de 26 de julio de 2011, que calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en 20 % con fecha de estructuración el 13 de enero de 2003, razón por la que concluye que la censura no supo orientar la acusación, pues en ella manifiesta que dado el porcentaje de pérdida laboral fijado al demandante y con base en las normas citadas, se debe mantener su derecho pensional, sin embargo, teniendo en cuenta que sobre esa controversia jurídica no se pronunció el Tribunal, no es posible por la senda directa formular cargo alguno (f.° 28 a 31 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que por auto del 2 de febrero de 2011 (sic) (f.° 284 del cuaderno principal) se ordenó remitir al actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que valorara su pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración, conforme al accidente de trabajo sufrido en 1987; ii) que se ofició a POSITIVA S. A. para que remitiera la historia clínica del mismo; iii) que por dictamen n.° 8332011 del 26 de julio de 2011 (f.° 309 a 310 del cuaderno principal), la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, calificó la pérdida de capacidad de OSCAR OSORIO MARTÍNEZ en un 20 % con fecha de estructuración 13 de enero de 2003, el cual fue objetado; iv) que por providencia del 7 de marzo de 2012 se ordenó de nuevo una evaluación médica y psiquiátrica por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander; v) que el 16 de agosto de 2012 se remite el dictamen n.° 12432012 (f.° 413 a 417 ibídem ), objetado por no contener la valoración realizada al actor por psiquiatría; vi) que el 19 de febrero de 2013 el dictamen fue aclarado, manifestando que el diagnóstico de psiquiatría no cumplió con los criterios para ser tenido en cuenta para la valoración por pérdida de capacidad laboral; y vii) que en razón a que la objeción fue resuelta y la decisión de la junta no fue impugnada por vía judicial, la misma hizo tránsito a cosa juzgada y por tanto, obligatoria para los efectos de la prestación. Mientras que, en el cargo la censura centra su inconformidad en que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 23 del Decreto 3170 de 1964, al considerar que el demandante perdió la pensión de invalidez por establecerse en la nueva calificación que su pérdida de capacidad laboral disminuyó al 20 %, siendo que la norma, solo exige que la incapacidad subsista.

Se hace el anterior contraste, para evidenciar que el recurrente no atacó todos los soportes del fallo de segunda instancia, pues se centró exclusivamente a señalar que el Tribunal se equivocó al considerar que la pensión de invalidez se pierde cuando se establece una nueva valoración médica que predica una pérdida de capacidad laboral del 20 %, siendo que la norma acusada como violada, solo exige que la incapacidad permanezca.

De lo anterior, se deriva que el censor dejó libre de ataque los verdaderos soportes del fallo de segundo grado, con lo cual este se mantiene incólume por la doble presunción de acierto y legalidad de que goza. Cabe recordar que las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado (CSJ SL1821-2018 y CSJ SL3134-2018). Con todo, el Tribunal, en la sentencia acusada, no hizo pronunciamiento alguno sobre la normatividad utilizada por el entonces ISS para el efecto ni acerca del cálculo de la prestación, de manera que no pudo incurrir en la interpretación errónea de las normas mencionadas en el único cargo propuesto, especialmente en lo que refiere al artículo 23 del Decreto 3170 de 1964.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda Dual de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR OSORIO MARTÍNEZ contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-10 V.00