CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 47379 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 804 – 2013 Radicación No. 47379 Acta No. 38 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LIA ADID PÉREZ AYALA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que aquélla promovió contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.

ANTECEDENTES Lia Adid Pérez Ayala demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reliquidar su pensión de jubilación “teniendo en cuenta solamente el promedio de lo devengado en el último año de servicio”; a pagarle los intereses moratorios; la indexación; y las costas del proceso.

Señaló que prestó sus servicios para la demandada durante el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1978 y el 26 de octubre de 2000; que mediante Resolución No. 1549 de 2001, CAPRECOM le reconoció una pensión de jubilación a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio; que para la liquidación de la prestación la demandada tomó como base el promedio de lo devengado entre el año 1994 y el 2000; que agotó la reclamación administrativa.

La entidad llamada a juicio no contestó la demanda dentro del término legal (Folio 78). Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a reliquidar la pensión de la demandante en cuantía inicial de $879.849,63, “que obedece al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, suma por la cual se debió reconocer la pensión a partir del 1 de enero de 2003 (…).” SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló CAPRECOM.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primer grado. Consideró el ad quem que la pensión de la demandante había sido reconocida por haber prestado sus servicios para la demandada durante 21 años y 10 meses y haber cumplido 50 años de edad, según se infería de la Resolución No. 1549 de 2001, “tiempo que solo vino a cumplir en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Seguidamente el juez colegiado transcribió los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte, de fechas 16 de febrero de 2001 y 14 de agosto de 2007, radicados 13092 y 28488, respectivamente, para concluir que: “De los lineamientos jurisprudenciales precedentes, que permiten esclarecer un poco los conflictos que han surgido en torno al tema del ingreso base de liquidación de las personas que se encuentran dentro de lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, tema que ha sido objeto de diversos pronunciamientos, atendiendo además lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esta Sala considera que debió tomarse, como así lo hizo la demandada, el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho al (sic) demandante y aplicarle a ello (al ingreso base de liquidación) el 75% que es el monto establecido en el decreto 2661 de 1960, que a juicio de esta Sala es la ley aplicable a la demandante.

“Razones por las cuales se considera que la demandada liquidó la pensión conforme a derecho, aplicando el monto del (75%) establecida (sic) en el régimen anterior, entendiéndose por monto, el porcentaje con el que se liquida la pensión, y aplicando dicho monto al ingreso base de liquidación del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, por tratarse como se dijo, de una persona beneficiaria del régimen de transición y cuya norma establece expresamente en el inciso tercero la forma de liquidar el ingreso base de la pensión (…)” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, “revoque en su integridad la sentencia proferida por el ad quo (sic) y provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario.” Con la finalidad descrita propuso un cargo que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: “La sentencia impugnada por violación directa de los preceptos sustanciales de derecho laboral contenidos en la ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo (sic) 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1848 de 1969, 3135 de 1966 y las Leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho revocando la sentencia de primera instancia la cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen (sic) los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias (sic) y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpreto (sic) erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo (sic) 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia.” En la demostración aduce el censor que en la sentencia impugnada hubo “un flagrante atropello de la ley y no su simple aplicación”; que la decisión impugnada “no está ajustada al espíritu de la norma” y “no solo es un irrespeto al acto propio, sino también una violación a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, principio de favorabilidad y a los principios de la seguridad social y no existe otro camino para reparar el enorme perjuicio cometido, que la presente solicitud de amparo mediante este recurso.” Seguidamente el censor transcribe, según afirma, apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, que no identifica ni con fecha ni con número, de donde se extrae lo siguiente: “Si un funcionario o ex funcionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6º del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993.

Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija ‘el monto de la pensión de vejez’ y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6º del decreto 546/71.

(…) De todo lo anterior se concluye, que la pensión reconocida a cada uno de los demandantes fue mal liquidada, pues no se tuvo como promedio lo devengado en el último año de servicio, siendo así, se deberá reliquidar las mismas aplicando dicho promedio (…).” Enseguida el censor concluye su ejercicio argumentativo diciendo que: “Se encuentra demostrado, razón por la cual esa sala laboral de la corte Suprema de justicia deberá casar la sentencia recurrida y proceder como tribunal de instancia a dictar la providencia que la reemplace, que no puede ser distinta a la de condenar a la caja de previsión social de comunicaciones -CAPRECOM-, dado que a esa solución conducen todos los elementos probatorios que obran en el expediente.” LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo.

Aduce que esta Sala de la Corte ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a las normas anteriores “sólo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo y monto para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero el Ingreso Base de Liquidación está taxativamente consagrado dentro de este Artículo, en el inciso tercero.” En su apoyo reproduce un pasaje de la sentencia dictada por esta Corporación el 18 de agosto de 2004, radicado 22142, y cita, entre otras, las del 15 de septiembre de 2004, 20 de marzo de 2002 y 31 de mayo de 2001, radicados 22254, 17053 y 15654, respectivamente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe decirse que, como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del recurrente. Se observa que el censor solicita la intervención de la Corte en el sentido de que, una vez casada la sentencia del Tribunal, “revoque en su integridad la sentencia proferida por el ad quo” (sic), siendo que la sentencia de primera instancia había acogido las pretensiones de la demanda y no fue objeto de reproche por parte de la demandante.

Sin embargo, dicho dislate puede ser superado en atención a que en el desarrollo del cargo el censor le pide a la Corte condenar a la entidad demandada, de lo que puede inferirse que lo que en realidad se pretende es que la Corte, actuando como tribunal de instancia, confirme la sentencia dictada por el juez de primer grado. Superado lo anterior y al margen de otros defectos técnicos de que adolece el cargo, estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues la citada disposición legal prevé dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición allí previsto, para quienes les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho: i) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario adquiera el derecho a la pensión, o ii) tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de que este promedio sea superior.

En el fallo objeto de reparo, el juez colegiado, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, indicó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “debió tomarse, como así lo hizo la demandada, el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho al (sic) demandante y aplicarle a ello (al ingreso base de liquidación) el 75% que es el monto establecido en el decreto 2661 de 1960, que a juicio de esta Sala es la ley aplicable a la demandante.” Agregó el ad quem que “la demandada liquidó la pensión conforme a derecho, aplicando el monto del (75%) establecida (sic) en el régimen anterior, entendiéndose por monto, el porcentaje con el que se liquida la pensión, y aplicando dicho monto al ingreso base de liquidación del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, por tratarse como se dijo, de una persona beneficiaria del régimen de transición y cuya norma establece expresamente en el inciso tercero la forma de liquidar el ingreso base de la pensión.” Tal hermenéutica se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de Casación en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, Rad. 34836, en la que reiteró lo dicho en las de 5 de marzo de 2003, Rad. 19663 y 27 de julio de 2004, Rad. 22226, cuando se dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). “En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. “Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” “De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que se le atribuye, al aplicar a este caso el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando el precepto pertinente era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aparece claro, entonces, que el Tribunal asignó a las normas señaladas por la censura una exégesis que no corresponde al cabal y lógico entendimiento que de ellas se desprende; en consecuencia el cargo prospera” De las consideraciones del Tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a la norma en cuestión, diferente al señalado por la anterior jurisprudencia, ni la censura explica con claridad en dónde estribó la equivocación que pregona.

En conclusión el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que LIA ADID PÉREZ AYALA promovió contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2 14