CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65366 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL803-2019 Radicación n.° 65366 Acta 09 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FANNY LIZARAZO AROCHA, contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Fanny Lizarazo Arocha demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, a partir del 31 de enero de 2007, con inclusión del 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con los factores salariales previstos en el Decreto 1653 de 1977; la indexación de las sumas adeudadas; las diferencias causadas retroactivamente y dejadas de percibir desde el 31 de enero de 2007; los incrementos de ley; y lo ultra y extra petita,.

En lo que interesa al recurso extraordinario, la demandante señaló que nació el 12 de septiembre de 1955; que laboró al ISS entre el 1 de diciembre de 1976 y el 25 de junio de 2003, esto es, por más de 27 años; que durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajadora oficial; que mediante Resolución nº 1258 del 20 de mayo de 2010, el ISS le reconoció la pensión de jubilación a partir del 31 de enero de 2007, en cuantía de $1.770.452.oo; que a efectos de liquidar la mesada pensional, la entidad demandada tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1653 de 1977 y 1158 de 1994; que el ISS erró al utilizar, a la vez, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1653 de 1977, para determinar los factores salariales y el IBL a tener en cuenta; que en el último año de servicios devengó «con factores salariales» la suma de $2.107.215.oo; y que el 15 de diciembre de 2010 agotó reclamación administrativa ante la demandada.

La entidad convocada al dar contestación al escrito inicial (fls. 33 a 36 del c.o) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, el periodo que laboró para el ISS, el contenido de la Resolución 1258 de 20 de mayo de 2010 y la presentación de la reclamación administrativa.

Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos, no le constaban o correspondían a meras apreciaciones personales. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó «prescripción y caducidad», compensación, cosa juzgada, «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», cobro de lo no debido, « no configuración del derecho al pago del I.P.C, ni de la indexación o reajuste alguno», « no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria», pago, buena fe y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de enero de 2013 (cd folio 44), absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 12 de abril de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Como fundamento de su decisión, el juez de apelaciones señaló que dentro del plenario se encontraba acreditado que la demandada le había reconocido pensión de jubilación a la actora; que por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha prestación se había concedido con base en el Decreto 1653 de 1977, en lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto; y que en lo relacionado con la forma de calcular el IBL, había acudido a lo normado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esos presupuestos, consideró que el problema jurídico a resolver en esa instancia, se centraba en determinar si resultaba procedente la reliquidación de la pensión de jubilación implorada por la demandante, esto es, aplicando de manera íntegra el Decreto 1653 de 1977. Para el efecto, refirió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contemplaba la transición, ordenaba que a sus beneficiarios se les aplicara el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en lo relacionado a la edad, semanas cotizadas o tiempo de servicio y monto pensional, pero en lo atinente a las demás condiciones y requisitos dispuso que se debían regir por las disposiciones de la misma Ley 100, entre estas, el Ingreso Base de liquidación. Con base en lo anterior, coligió que el Decreto 1653 de 1977 solo era aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en lo relativo a la edad, semanas cotizadas o tiempo de servicio y monto pensional; pero no en la forma de calcular el IBL, pues para estos efectos se debía atender a lo consignado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho; o lo establecido en el artículo 21 del mismo precepto si el tiempo faltante era superior.

En soporte, citó como referente jurisprudencial la sentencia CSJ SL 16, sep. 2008, rad. 34353. Frente al caso concreto, indicó que como a la actora, desde la entrada en vigencia del sistema, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el IBL de su prestación debía hallarse de acuerdo a lo consignado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «entendiendo por tal el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión»; y que como este era, precisamente, el IBL que había tomado la demandada, se concluía que la liquidación había estado conforme a la ley.

Finalmente, en cuanto al reproche de la apelante, relativo a que la demandada no había asistido a la audiencia de conciliación y, por tanto, había operado «la presunción de certeza sobre el hecho que el ISS omitió liquidar la pensión en su integridad con el Decreto 1653 de 1977», el tribunal indicó que ese era un supuesto de hecho que, incluso, se derivaba de la resolución de reconocimiento; y que la actora, al implorar tal presunción, no podía pretender que se asimilaran los efectos de la confesión ficta con el allanamiento a las pretensiones para obtener su concesión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, «acoja la totalidad de las súplicas de la demanda primitiva, es decir, se condene a Colpensiones a la reliquidación de la pensión de jubilación o vejez del demandante con el 100% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, el retroactivo causado, la indexación y los incrementos de ley con fundamento en el Decreto 1653 de 1977».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Como sustento del cargo, sostiene la censura que el Tribunal dio un entendimiento errado a los preceptos en mención, pues pese haber encontrado acreditado que la pensión de jubilación fue reconocida bajo el Decreto 1653 de 1977 y que esta norma establecía los factores salariales que se debían tener en cuenta, así como la forma de hallar el IBL, decidió aplicarm respecto de estos ítems, lo establecido en la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que «(..) no se encontra[ba] establecido en la normatividad antes mencionada la forma de ser calculado el mencionado concepto».

Agrega que el Tribunal, con su interpretación, se alejó del sentido real de los postulados en mención, pues no tuvo en cuenta que dentro del concepto de monto pensional a que hace referencia el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra incluido el concepto de IBL, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, entre otras, al tratar el tema de la inescindibilidad de la norma.

En soporte, transcribe apartes de la citada decisión y señala que la ratio decidendi de la misma constituye fuente de derecho y, por tanto, debe ser aplicada. De igual forma, reproduce el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y reitera que de la base reguladora que se encuentra protegida por la transición hace parte la operación aritmética que da lugar a establecer el valor de la mesada pensional, esto es, el IBL y los factores a tener en cuenta, máxime que el señalado decreto prevé tales aspectos.

V. RÉPLICA Afirma que la decisión adoptada se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial constante y pacífico de esta Corporación, referido a que el régimen de transición solamente protege la edad, el tiempo y el monto de la legislación anterior, pero no el ingreso base de liquidación, pues para este último debe acudirse, en el caso de actora, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo decidió el ad quem; que el hecho de que el fallador de segunda instancia no hubiese concedido las pretensiones de la demandante no es argumento suficiente para asegurar que existieron dislates en la interpretación de los preceptos acusados; y que, a pesar de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, no puede liquidarse la prestación de jubilación en aplicación íntegra del Decreto 1653 de 1977, tal como lo advirtió esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 16 de sep. 2008, rad. 34353, que reiteró la CSJ SL, 12 dic de 2007, rad. 30824.

CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo se enfoca por la vía del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos fijados por el Tribunal, tales como que i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el mencionado régimen, a partir del 21 de enero de 2007, en cuantía de $1.770.452.oo.

Frente a la inconformidad expuesta por la censura en el cargo, debe recordarse que esta Sala de la Corte, en numerosas decisiones, ha descartado la postura propuesta por la recurrente, reiterando que la finalidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue la de asegurar para sus beneficiaros la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos puntuales señalados por el legislador, que no son otros que los de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto pensional, entendido este último como el porcentaje de la prestación, pues lo referente a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sin que le sea dable al fallador remitirse, en este aspecto, a la legislación precedente.

En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

De conformidad con este criterio jurisprudencial (reiterado en decisiones CSJ SL16827- 2015; SL7797-2016; SL4693-2017, entre otras), la Sala no advierte error en la interpretación realizada por el Tribunal, pues lo cierto es que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de servidora pública del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último ítem se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto, de manera específica por el artículo 21, pues le faltaban a 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir la pensión. De igual forma, en múltiples ocasiones la Corte ha señalado que la disposición llamada a gobernar lo relacionado con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación es la vigente al momento de la causación del derecho (CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 reiterada en la CSJ SL4870-2017), que para el caso de la pensión de jubilación de la demandante, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, norma que fue precisamente la adoptada por el Tribunal al decidir la alzada.

Por lo anterior, salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios y con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tal como lo pretende hoy la censura. En consecuencia, el cargo no resulta fundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4’000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de abril de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FANNY LIZARAZO AROCHA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00