SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL802-2023 Radicación n.° 91462 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA LEONOR ACOSTA TRUJILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y reconoce personería a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 2 Mendoza1 y al abogado Oscar Blanco Rivera2 para que actúen en representación de Colpensiones y Porvenir S. A., respectivamente, en los términos de los mandatos conferidos.
I.
ANTECEDENTES Dora Leonor Acosta Trujillo llamó a juicio a Colpensiones y Porvenir S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), fue «nulo»; ii) que igual suerte corrieron todas las afiliaciones posteriores en dicho régimen y, iii) que, por tanto, para todos los efectos legales se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).
Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 22 de enero de 1963; que cotizó para pensión a través de diferentes empleadores conforme el cuadro contenido en el hecho 6.23; que en abril de 1999 se afilió a Porvenir S. A., momento para el cual contaba con 642 semanas y un salario de $606.000; que la AFP no le informó sobre las implicaciones de su traslado de régimen, no le explicó las desventajas del RAIS, ni le comparó ambos sistemas; que durante su permanencia en el régimen privado, nunca recibió asesoría; que el 27 de febrero de 2018, 1 Archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022115803226», cuaderno digital de la Corte. 2 Archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022100828265», ib. 3 f. ° 4 a 6, cuaderno principal.
Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitó ante la AFP la entrega de documentos y la nulidad de su afiliación, petición última que también hizo a Colpensiones el día siguiente; que la primera negó la rogativa y la segunda no le respondió (f.° 2 a 36, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la relación de empleadores a través de los cuales efectuó aportes, la petición y la respuesta dada.
Dijo que los restantes no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de «carencia de título para pedir», prescripción, buena fe, «improcedencia de intereses moratorios e indexación», compensación e innominada o genérica (f.° 232 a 245, ib). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la fecha de natalicio de la accionante y de afiliación a dicha AFP, la petición radicada y la respuesta otorgada.
Manifestó que los demás no le constaban o no eran ciertos. Esgrimió los medios exceptivos perentorios de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 259 a 265, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de febrero de 2019, decidió: Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante Dora Leonor Acosta Trujillo al RAIS que en su caso administra (sic) la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: CONDENAR en costas [a] PORVENIR S. A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $600.000 (acta de f. ° 320, en relación 316, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 24 de septiembre de 2019, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, absolvió a las enjuiciadas, no impuso costas de segundo grado y fijó las de primera instancia a cargo de la promotora de la litis.
Dijo que debía determinar si era procedente: i) declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la señora Acosta Trujillo al RAIS y, en caso de que así fuere, ii) asignarle los efectos jurídicos correspondientes. Aseguró que la Corte, en tratándose de ineficacias de traslado, ha invertido la carga de la prueba, ordenando a las AFP la acreditación de su diligencia en el suministro de Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 5 información, pero únicamente en aquellos eventos donde los afiliados reunieron los requisitos para acceder a la pensión a través del régimen de transición, cuando se limitó o restringió la posibilidad de acceder a dicha prerrogativa transicional o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional; que solo ante la similitud fáctica con dichos supuestos, procede la aplicación de la línea jurisprudencial asentada, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, de donde emerge que aquella responsabilidad de acreditación no es una regla aplicable a todos los asuntos.
Añadió que, cuando el reclamante no es titular del régimen de transición, es él quien debe demostrar el vicio del consentimiento al momento de la afiliación, ocasionado por la ausencia de información por parte de la AFP; que las manifestaciones efectuadas en el libelo, relacionadas con que no se recibió ilustración por parte del fondo privado, no constituían argumento suficiente para invalidar la afiliación como acto jurídico, bilateral, consensual y conmutativo, pues tal consecuencia no procede ante un eventual error de derecho (artículo 1510 del CC), en tanto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 se entienden conocidas por las partes.
Explicó las características de ambos regímenes, según las cuales el RAIS no puede dejar de considerarse una opción pensional válida o lícita, ni mucho menos pensarse que el RPMPD sea mejor para todos los afiliados, sin que en todo caso se configure un vicio en el consentimiento. Resaltó que la demandante no tenía una expectativa Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 6 pensional ni siquiera cercana en el RPMPD al momento del cambio de régimen, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años y únicamente 425.13 semanas (f.° 112, ibidem), motivo por el que no era beneficiaria del régimen de transición y no podía considerar que el RPMPD le resultaba más beneficioso; que en todo caso, tuvo la oportunidad de trasladarse de nuevo en los términos previstos en la ley, con el límite de tres años a partir del primer traslado y, con la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de vigencia y hasta que le faltaren 10 años para arribar a la edad pensional.
Razonó que para el momento de la afiliación al RAIS no existía en cabeza de la petente un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que tuviese que ponerle de presente la AFP, de manera que la información a suministrar no podía ser distinta a la exigida en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, vigente para esa época; que no existió lesión injustificada a los derechos de aquella, porque estaba afiliada válidamente al sistema de seguridad social en pensiones y el monto de su prestación quedó supeditado a su manifestación de voluntad libre y espontánea.
Destacó que la carga de la prueba estaba en cabeza de la promotora de la acción (artículo 167 del CGP), sin que la cumpliera con las afirmaciones generales realizadas en su interrogatorio de parte; que era su deber acreditar que la AFP incurrió en un error y que éste lesionó injustificadamente su derecho de acceso a la prestación pensional.
Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 7 Planteó que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la actora lo suscribió de manera libre, voluntaria y sin presiones; que no fue tachado ni desconocido y permitía presumir el consentimiento previo y debidamente informado, llevando a su vez a concluir que el fondo privado cumplió con las obligaciones del Decreto 692 de 1994 (acta de f. ° 331, en relación con el CD de f. ° 330, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (f.° 4, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022084130263», expediente digital).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales pasarán a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por quebrantar indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 8 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 8° de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con el 164 y 167 del CGP.
Así como el Acto Legislativo 01 de 2005. Asegura que la trasgresión normativa fue consecuencia de la indebida apreciación, […] del libelo demandatorio visible a folios 2 a 36; de la contestación de la demanda por parte de COLPENSIONES de folio 232 a 245; contestación de la demanda por parte de PORVENIR de folios 259 a 266; el formulario de afiliación a folio 156; del interrogatorio de parte de la demandado PORVENIR, rendido en audiencia del día 13 de febrero de 2019 gravada en medio magnetofónico y arrimada al expediente en CD, de folio 319 a 321.
Plantea que ello llevó a la comisión de los siguientes yerros fácticos manifiestos: 1. Considerar sin ser verídico, que la inversión de la carga de la prueba procede solo en aquellos casos que los demandantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición. 2. Considerar sin ser verídico, que la inversión de la carga de la prueba procede solo en aquellos casos que los demandantes se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con régimen de transición. 3.
Considerar sin ser verídico, que la inversión de la carga de la prueba procede solo en aquellos casos que con la decisión de traslados se cuarto (sic) limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley de 100 de 1993. Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 9 4. Considerar sin ser verídico, que la inversión de la carga de la prueba procede solo en aquellos casos que se discute la perdida de la transición. 5.
Considerar sin ser verídico, que para la resolución de esta litis en tanto el supuesto fáctico de las decisiones que ha emitido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en esta materia, hasta hoy han correspondido siempre a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición que no es el caso de la demandante. 6.
Considerar sin ser verídico, que si el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa, deberá entonces, si pretende, la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio al consentimiento. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el asunto que estudia la sala no puede decirse que, con su decisión de traslado de régimen pensional, al aquí demandante se le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o se le haya impedido u obstaculizado su acceso al derecho. 8.
Considerar sin ser verídico que para la fecha del traslado del aquí demandante al rais, cómo (sic) quedó visto, en este caso, no existía en cabeza de […] un riesgo objetivo consolidado, cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada su circunstancia personal y laboral y como consecuencia la información suministrada a dicho interesado no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, normas que para la época de su traslado ya había sido promulgada. 9.
Considerar sin ser verídico, que la jurisprudencia que se ha expedido hasta hoy por la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral respecto a la carga de la prueba en estos procesos si parte de la regla del deber de información a cargo de la AFP privadas, pero a su vez, establece una subregla de aplicación solamente a los casos en los que el traslado del régimen de prima media al RAIS le ha causado al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional por tener a su favor el interesado la expectativa de adquirir su derecho pensional en el régimen de prima media con fundamento en el régimen de transición de la del que era titular el interesado al momento del traslado y sin que las sub reglas hasta hoy haya sido extendido o aplicada por la sala de casación laboral a casos en los que el afiliado no es titular de la Transición normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por lo menos esta sala de decisión no conoce ese antecedente. 10.
Considerar en contra de la evidencia, que el monto de la Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad. 11. Considerar sin ser verídico, que corre a cargo de la parte actora si pretendía la ineficacia de la afiliación o la nulidad la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda. 12.Considerar sin ser verídico, que el deber legal y procesal de la demandante era demostrar que la AFP privada lo hizo incurrir en un error, que ese error en que se le hizo incurrir por la A.F.P. privada, le generó, es un error de derecho y que ese error de hecho en que le hizo incurrir la AF.P. Privada le causa una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional. 13.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que a las documentales que obran en el expediente no evidencian ninguna clase de presión y constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario [de] afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento previo, debidamente informado. 14. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la AFP demandada demuestra que con el formulario de afiliación la demandante deja constancia que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna. 15.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que en su momento la A.F.P. Privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto Ley 692 de 1994. 16. Considerar en contra de la evidencia, que la demandante fue asesorada, sobre todos los aspectos propios de los fondos pensionales, la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos para acceder a las pensiones de este régimen. 17.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen. 18. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el actor no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen pensional que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía siquiera una expectativa cercana de pensionarse con requisitos consagrados en normas anteriores a la Ley 100 [de] 1993. 19.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante estaba precedida de una asesoría suficiente. Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 11 20. Considerar en contra de la evidencia que el fondo privado PORVENIR, no indujo en error a la demandante al momento del traslado. 21. Considerar sin corresponder a la evidencia, que no era evidente que a la demandante le convenía más estar en uno u otro régimen pensional al momento del traslado. 22.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro individual no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 23. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó la señora DORA LEONOR ACOSTA TRUJILLO en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 24.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora DORA LEONOR ACOSTA TRUJILLO, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 25.
No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 26. No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual.
Memora apartes del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S. A. en los que confesó que: 1. El único documento que se revisó en la fecha de traslado de la demandante fue la cedula de ciudadanía. 2. No reposa la elaboración de proyecciones o simulación pensional. 3. En el expediente administrativo lo único que reposa es un formulario de afiliación en el cual da cuenta que la señora demandante se afilió en el año 1999 a PORVENIR esto conforme a la contestación de la demanda.
Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 12 4. No hay documental alguna adicional dentro de la base de datos de mi representada con respecto al proceso de afiliación de la demandante tan solo existe el formulario de afiliación como constancia del traslado. 5. Revisado el expediente no aparece ninguna simulación pensional. Sostiene que dicha AFP no analizó su situación particular, razón por la cual no pudo trasmitir ningún tipo de información, incumpliendo con sus deberes legales, que no solo son respecto de los beneficiarios del régimen de transición, sino para con todos sus afiliados; que confrontado el interrogatorio con la documental obrante en el expediente, se halla que el Tribunal, al no valorar el primero y apreciar con error la segunda, supuso que con la simple firma del formulario de afiliación era suficiente para considerar que su consentimiento fue informado, sin exigir ninguna otra prueba, lo que es contrario a lo orientado por la Corte (CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447).
Destaca que la contestación a los hechos 6.5 al 6.15 fue derruida con la confesión del representante legal de Porvenir S. A.; que desde el gestor se trasladó la carga de la prueba al fondo privado; que no existe ningún medio de convicción que demuestre que su decisión fue suficientemente informada. Recalca que el colegiado desconoció la progresividad del derecho pensional y su carácter irrenunciable, incurriendo en los dislates endilgados y, a su turno, vulneró los fines sociales del Estado y conculcó el artículo 5° de la CP, en tanto privilegió a la AFP cuando lo que debió declarar fue que esta Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 13 obró en contra de su libertad y voluntad (f.° 5 a 13, ibidem).
VII. RÉPLICA Colpensiones defiende que la sentencia confutada se ajustó a derecho y no infringió la ley en ninguna de las modalidades endilgadas. Estima que la acusación no está llamada a prosperar y, de hacerlo, en sede de instancia se declararía la ineficacia del traslado luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin demostrar una simple afirmación vaga y ambigua respecto a la insuficiencia de información, siendo esta una sentencia manifiestamente ilegal y sin vocación de prosperidad en el mundo del derecho objetivo, convirtiendo las pretensiones en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera de aquel y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Alega que la primera etapa del deber de información era la vigente para la época en que se suscribió el formulario de afiliación; que se cumplió con lo allí exigido y que no se demostraron vicios en el consentimiento (f.º 1 a 3, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022115803096», ib). Porvenir S. A., haciendo alusión conjunta a la impugnación, cuestiona que, a pesar de la orientación del Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 14 primer cargo, se acudiera a argumentos jurídicos; que se endilguen yerros en los cuales no incurrió el Tribunal, por cuanto se demostró que la asesoría recibida por la recurrente en abril de 1999 cumplió con las exigencias de la época; que según el artículo 9° del CC y acorde con la sentencia CC C651-1997, el desconocimiento de la ley no sirve de excusa; que de acuerdo con los preceptos 1502 y 1741 del mismo estatuto, la nulidad absoluta solo se produce por objeto o causa ilícita o por la omisión de algún requisito o formalidad legal para el valor de ciertos actos o contratos.
Añade que con el formulario de afiliación se demostró que la reclamante lo firmó y manifestó que recibió la información correspondiente, expresando su consentimiento en la forma exigida por el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el 11 del Decreto 692 de 1994; que para la época del traslado la que regía era la etapa inicial del deber de información consagrada en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que no es cierto que debiera asumir la carga de la prueba acorde con el canon 167 del CGP.
Refiere que cuando se trata de una afiliada que no es beneficiaria del régimen de transición y sin expectativa alguna frente a los beneficios de éste, como lo concluyó el colegiado, «no se comprende la razón por la que estima que no se cumplió con las disposiciones expresamente establecidas en la Ley 100 de 1993»; que la censura debió aprovechar las oportunidades para retornar al RPMPD y no presentar pretensiones tardías tendientes a la declaratoria de ineficacia del traslado inicial (archivo «[…]_2022100828350», ib).
Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha la sentencia de segunda instancia por violar directamente la ley, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los preceptos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con el 164 y 167 del CGP.
Arguye que la jurisprudencia de la Corte no solo es aplicable a aquellos casos en que los afiliados tuviesen una expectativa cercana de acceso a la pensión o ya hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la misma, sino que el deber de asesoría es legal y de obligatoria observancia por las AFP, desde la antesala de la afiliación y hasta el disfrute mismo de la prestación, de manera que no se exige solo respecto de algunos afiliados, sino frente a todos, en el entendido de que el acogimiento a uno de los regímenes debe ser libre y voluntaria en los términos de los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acentúa que no le asiste razón al Tribunal al afirmar que esta Corporación ha invertido la carga de la prueba y declarado la ineficacia de la afiliación solo en casos Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 16 especialísimos, pues lo contrario es lo que se constata con la sentencia «Radicado No. 33083 de noviembre de 2011». Señala que, una vez verificada la infracción denunciada, en sede de instancia se hallará que no existe prueba alguna que dé cuenta de la información exigida (f. ° 13 a 15, archivo «[…]_2022084130263», ibidem).
IX. RÉPLICA Colpensiones dice que las normas aplicadas son las que gobiernan el asunto, pero lo que se debía establecer era si existió vicio en el consentimiento; que lo demostrado fue que la reclamante recibió la información suficiente por parte de Porvenir S. A. al momento de la migración de régimen; que al no existir vicio en el consentimiento, no tiene cabida el quebrantamiento legal endilgado.
Explica que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994 establecieron que: i) el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) ni la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y, iv) Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 17 tampoco que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.
Resalta que, con la información entregada, se cumplió con lo preceptuado por las normas citadas, que fueron aplicadas en sentido estricto por el Tribunal (f. º 3 a 6, archivo «[…]_2022115803096», ib). X. CARGO TERCERO Denuncia la segunda decisión por quebrantar directamente la ley sustancial por la interpretación errónea el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida del 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con el 164 y 167 del CGP.
Refiere que el juzgador aplicó indebidamente las normas del Código Civil, puesto que el caso debió gobernarse por los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que implicaban que Porvenir S. A. cumpliera cabalmente con su obligación de proporcionarle toda la información que correspondía para que su decisión de cambio de esquema de pensiones fuese debidamente ejercida, adoptada por su Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 18 propia cuenta y riesgo; que al no existir prueba en tal sentido, la conclusión es que el acto no fue libre y voluntario.
Recaba que la negación indefinida efectuada en la demanda ordinaria invirtió la carga de la prueba a la AFP, a la que le correspondía demostrar que actuó conforme sus deberes de administración, pero no lo hizo, en la medida que la simple suscripción de un formato preimpreso no permitía concluir válidamente que en verdad su decisión fue ilustrada.
Enfatiza que la providencia del Tribunal es contraria a lo adoctrinado por la Corte, desconoce las implicaciones del ejercicio del buen consejo y soslaya que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la elección del régimen es un acto que debe ser libre y voluntario, esto es, sin error, dolo o fuerza, para lo cual es necesario el suministro de la información necesaria respecto de las posibles implicaciones de la decisión (f. ° 15 a 17, archivo «[…]_2022084130263», ibidem).
XI. RÉPLICA Colpensiones reitera los argumentos esgrimidos al oponerse al cargo anterior, agregando que en sentencia CSJ SL413-2018 se asentó que los actos de relacionamiento dan cuenta de un verdadero entendimiento de los afiliados respecto del RAIS (f.° 7 a 11, «[…]_2022115803096», ib). Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 19 XII. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los ataques se formula por la senda fáctica, emerge en indiscutido: i) que Dora Leonor Acosta Trujillo nació el 22 de enero de 1963 (f.° 37 a 38, cuaderno principal); ii) que se afilió al RPMPD el 1° de diciembre de 1982 (f.° 112, ib); iii) que el 30 de abril de 1999 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.° 311, ibidem); iv) que surtió efecto a partir del 1° de junio siguiente (f.° 266, ib) y, v) que solicitó la nulidad de su traslado del RAIS y consecuente regreso al RPMPD, pero le fue negado por Porvenir S. A., mientras que Colpensiones guardó silencio (f.° 117 a 125 y 127, ibidem).
En ese contexto, la Corte determinará si el Tribunal: i) por la vía indirecta, aplicó indebidamente los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC (primer cuestionamiento) y, ii) por la senda jurídica, interpretó con error los preceptos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1502, 1508 a 1516 del CC (segundo) y el 271 de la Ley 100 de 1993 (tercero).
Sobre el particular se constata que, en efecto, conforme lo denuncia la acusación en el tercer ataque, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente, lo que le llevó a incurrir en los yerros Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 20 endilgados, porque en contraposición a lo que aquél consideró, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia), de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 21 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.
Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 22 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Todo lo cual precipita el quiebre de la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado en los cargos segundo y tercero, además, conllevó al Tribunal, de la manera en que la censura se lo increpa en el primero, a dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información para permitirle a la recurrente que la escogencia de régimen fuera libre en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, con sujeción a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a Porvenir S. A. demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que se allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía tener por ineficaz la afiliación de la señora Acosta Trujillo al RAIS.
En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 23 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia, para declarar la nulidad del traslado al RAIS, consideró que, de acuerdo con lo orientado por la Corte en sentencia «31989 de 2008» y SL17595-2017, así como de las pruebas documentales y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la AFP accionada, no emergía que ésta hubiera desplegado actuación alguna tendiente a demostrar que para la fecha del traslado le suministró a la promotora de la acción información adicional a la que reposa en el formulario de afiliación obrante a folio 311 del expediente, mismo que, a su vez, no contiene mayores datos que los personales de la señora Acosta Trujillo.
Agregó que la acción a través de la cual se persigue la declaratoria de nulidad es imprescriptible, en tanto está atada a la construcción del derecho pensional (min. 12:00 a 19:39 del CD de f. ° 316, en relación con el acta a continuación, cuaderno principal). Para resolver los temas atinentes al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, la Sala se remite a lo dicho en casación en lo que respecta a las pautas jurisprudenciales fijadas para asuntos como el que ahora resuelve en sede de instancia, agregando que, en la sentencia inicial se tuvieron en consideración los principios de necesidad y transparencia en la forma orientada en la ya citada sentencia CSJ SL373-2021.
Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 24 Tal consideración porque la reflexión probatoria de la juez unipersonal en efecto se acompasa con la realidad procesal, porque lo que emerge es que la AFP demandada no brindó a la actora la ilustración para migrar de régimen jubilatorio, exigida por la jurisprudencia, pues ciertamente el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación, mismo que, como quedó explicado en sede extraordinaria, no demuestra que se hubiese suministrado la información pertinente en los términos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda considerar que la decisión de la afiliada reclamante fue libre e informada.
En efecto, la suscripción de los formularios de afiliación es insuficiente (CSJ SL1421-2021), en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Conclusión probatoria que se robustece con lo aseverado por la representante legal de Porvenir S. A. al absolver interrogatorio de parte, en el sentido que no existe ningún otro documento adicional al formulario de afiliación que dé cuenta de la información suministrada (min. 4:42 a 6:35, audio ib). Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 25 Así entonces, no se constata que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A., el 30 de abril de 1999 (f.° 311 ib), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, como bien lo concluyó la juez de primer grado, lo que conllevaba a declarar la ineficacia de dicho acto, que no la nulidad, pues aunque lo solicitado en la demanda fue esta última consecuencia, lo cierto es que, como se dijo en sede de casación, la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Por tanto, se modificará el ordinal primero de la sentencia en el sentido de declarar que el traslado al RAIS efectuado por la señora Dora Leonor Acosta Trujillo, el 30 de abril de 1999, fue ineficaz. Resáltese que, aunque la accionante pretendió que dicha consecuencia jurídica también cobijara las demás afiliaciones efectuadas en el mismo régimen, en el expediente no obra prueba de que, además de Porvenir S. A., hubiese estado en otra AFP y, por el contrario, se cuenta con consulta en el SIAFP donde se lee que el único fondo del RAIS en el que ha permanecido desde el 30 de abril de 1999, ha sido el codemandado (f.° 304 del cuaderno principal).
Ahora bien, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS implica el retorno al RPMPD de todos los emolumentos Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 26 que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más primas previsionales de invalidez y sobrevivencia) de forma plena, retroactiva e indexada (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022).
Todo lo expuesto, se traduce en que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, debe entregar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS (CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020), motivo por el cual, habrá de modificarse y adicionarse el ordinal segundo de la decisión consultada en ese sentido.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 27 Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En punto de las excepciones, acertó la falladora singular al declarar que la acción es imprescriptible, en tanto así lo tiene adoctrinado la Sala al considerar que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Sin costas en segunda instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró DORA LEONOR ACOSTA TRUJILLO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 28 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar INEFICAZ la afiliación efectuada por la demandante Dora Leonor Acosta Trujillo al RAIS, a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para todos los efectos legales.
SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia ya identificada, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de Dora Leonor Acosta Trujillo, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores Radicación n.° 91462 SCLAJPT-10 V.00 29 condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión consultada. Costas como se expresó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA