CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL802-2022 Radicación n.°88314 Acta 05 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2019, en el proceso que instauró MIGUEL ANTONIO ARZAYUZ CAICEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y LA RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Arzayus Caicedo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y el Banco Santander, hoy ITAÚ Corpbanca Colombia S.A. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, en que es beneficiario del régimen de transición pues nació el 22 de julio de 1937; que solicitó el reconocimiento de su pensión y, a través de Resolución 1733 de 2001 le fue negada su petición puesto que no contaba con el mínimo de semanas legales requeridas, acto administrativo que fue confirmado mediante Resolución 900286 de 2001.

De otra parte, por Resolución 003429 de 2002 le fue reconocida la indemnización sustitutiva equivalentes a 656 semanas cotizadas. Afirmó además que la historia laboral reconoce 656,29 semanas cotizadas y que tiene un tiempo de cuota parte del Banco Santander equivalentes al periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1956 hasta el 31 de diciembre de 1966, para un total de 527,43 semanas, que sumadas a las reconocidas por Colpensiones ascienden a 1.133,72 semanas.

En consecuencia, consideró que tiene derecho a la pensión de cuota parte conforme lo prevé la Ley 90 de 1945. Advirtió que mediante Resolución GNR329529 de 2016 se realizó un nuevo estudio pensional en el que se insistió en cobrar los periodos laborados para el Banco Santander. Al dar respuesta a la demanda, ITAÚ Corpbanca Colombia, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que solo afilió al actor a partir del 1º de enero de 1967, pues con anterioridad no existía cobertura del riesgo.

Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la asunción del riesgo por parte de la hoy Colpensiones y buena fe. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos solo aceptó lo referente a las resoluciones enunciadas y proferidas por ella.

En su defensa propuso las excepciones inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 7 de marzo de 2019 (f.os 104-105), decidió declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y Banco ITAÚ Corpabanca Colombia S.A. Ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante y condenó a pagar una mesada por la suma de $959.709 a partir del 4 de octubre de 2013, a partir del 1 de marzo de 2019 una mesada de $1.229.786 y el pago del retroactivo pensional el cual asciende a la suma de $65.087.185.

Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 4 Ordenó además que se efectúen los descuentos para salud y se descuente la suma de $3.834.552, pagada por concepto de indemnización sustitutiva. Condenó al Banco ITAÚ Corpbanca Colombia S.A., a realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del período comprendido entre el 20 de noviembre de 1956 al 31 de diciembre de 1966 tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada el demandante y que deberá ser debidamente indexado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 30 de abril de 2019 al resolver el recurso de apelación presentado por ITAÚ Corpbanca Colombia S.A. decidió modificar el numeral 4 y en su lugar, condenar a Colpensiones a pagar a partir del 4 de octubre de 2013 la suma de $931.110,13 y a partir del 1 de abril de 2019 la suma de $1.193.138,99 como mesada pensional al actor, confirmó en lo restante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, establecer si es obligatorio por parte de ITAÚ Corpbanca Colombia S.A. asumir los aportes a la seguridad social con anterioridad al 1 de enero de 1967, fecha en que surgió la obligación legal de afiliar y cotizar al sistema de seguridad en pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

Si se responde de manera afirmativa el ad quem estimó que debe definirse la Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 5 procedencia de la sumatoria de los tiempos laborados por el demandante con anterioridad al 1º de enero de 1967, con los ciclos reportados en la historia laboral de Colpensiones. La segunda instancia advirtió que se encuentra por fuera del debate probatorio el tiempo trabajado por el demandante con el Banco Santander, hoy Corpbanca Colombia S.A. del 20 de noviembre de 1956 al 21 de junio de 1967.

Que solo se efectuaron aportes desde el 1º de enero al 21 de junio de 1967; que le fue negada la pensión de vejez, le fue reconocida indemnización sustitutiva y que presentó nueva reclamación para obtener su pensión de vejez invocando el período laborado con el Banco Santander, petición que le fue negada. El Tribunal tuvo como fundamento de su decisión lo dicho en los precedentes SL 16086 -2015 y SL 7647-2015 en los que se dijo que, en lo relativo a los tiempos laborados por trabajadores que nunca fueron afiliados a la seguridad social sin culpa imputable a su empleador, como en este caso lo es la no cobertura de la entidad de seguridad social en el territorio en el que el trabajador desempeñaba sus labores, ello no significa que se deba desconocer al trabajador dichos períodos, pues no puede perderse de vista que con anterioridad a la subrogación de los riesgos de vejez invalidez y muerte, era el empleador quien tenía a su cargo la cobertura de dichas contingencias.

En consecuencia, la obligación no feneció con la afiliación que efectuó al sistema. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada ITAÚ Corpbanca Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el día 7 de marzo de 2019, para en su lugar, absolver al Banco Santander Colombia S.A. hoy ITAÚ Corpbanca Colombia S.A. de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 parágrafo 1º literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 – con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1945, artículo 38 del Decreto 3041 de 1966, 16 del CST, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló la censura que la Ley 90 de 1946, ley de creación del Instituto de los Seguros Sociales - ISS y mediante la cual se previó por primera vez el sistema de subrogación del riesgo de vejez que originalmente se radicó en cabeza de los empleadores, dispuso el cubrimiento progresivo – y no inmediato – del riesgo, lo que necesariamente suponía que para poder inscribir a los trabajadores era necesario que existiera cobertura del ISS en la zona geográfica del país donde el trabajador prestara sus servicios, así como que existiera un llamamiento a la inscripción, de manera que en ausencia de tal cobertura y llamamiento era jurídica y fácticamente imposible llevar a cabo la afiliación y consecuencialmente, tampoco el pago de los aportes para financiar la prestación. Normas que se consideró fueron sustento de la sentencia, pues no se consignaron fundamentos normativos diferentes.

Con base en jurisprudencia de la Corporación la censura advirtió que estamos ante un deber inexistente y no es posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema. En sentencias de 15 de julio de 2008, rad. 30898, agosto 8 de 1997, Rad. 9444, agosto 8 de 2003, Rad. 20996 y noviembre 22 de 2007, Rad. 29571, la Corte Suprema ha afirmado que el grado de responsabilidad del empleador, así como la determinación del régimen aplicable, depende de la existencia o no de llamado obligatorio de inscripción, pues al Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 8 no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 29 de septiembre de 2005, radicado 25759).

Concluyó entonces que del contenido de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como de la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral, que, con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción e iniciara su cobertura en las diferentes zonas geográficas del país y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Ahora si encontrándose vigente el contrato de trabajo, el ISS asumía la cobertura del riesgo en la zona geográfica donde se desarrollaba el mismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba con más de 10 años de servicios y menos de 20, se ubicaba dentro del régimen de transición contemplado en esas disposiciones lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez por parte de este Instituto, el Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 9 empleador entonces quedaría subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo había. De otra parte consideró que la primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.

Consideró además la recurrente que en sentencia C- 506-2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, en la que expresamente se señaló que crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida, sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (Art. 1 y 58 C.P.) Es por ello que no resultaría aceptable que la nueva ley pudiera afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 10 Es así como debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia CC C-506-2001, que de manera expresa y contundente, señala que el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al Instituto era inexistente.

Insistió la recurrente en que la Corte Constitucional, a propósito de distintas acciones de tutela promovidas por extrabajadores cuyos contratos de trabajo fenecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que prestaron sus servicios a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones por no haber sido llamados a inscripción por parte del ISS, con fundamento en los efectos de cosa juzgada que se derivan de la sentencia C-506-2001, rectificó su posición. Se citan entre otras las sentencias CC T-719 de 2011, T-890 de 2011, T020 de 2012 y T-205 de 2012, señalando al efecto que, en resumen, solo al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 surgió la nueva obligación de los empleadores del sector privado, a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales correspondientes al total del tiempo servido por el empleado cuyo contrato laboral se encontrara vigente a la fecha en que entró a regir la citada Ley, o se haya iniciado con posterioridad, para efectos de la respectiva transferencia. Es así como concluyó que, conforme a lo expuesto, la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia que se controvierte, no solo no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional, sino que desconoce abiertamente la Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencia de la Corte Constitucional y concretamente los efectos de cosa juzgada derivados de la sentencia C-501 - 2006.

VII. RÉPLICA MIGUEL ANTONIO ARZAYUZ CAICEDO En su escrito de oposición manifestó que: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1945 y la obligación de los empleadores de aprovisionar los valores que cubrieran la seguridad social, el Banco ITAÚ, tenía la obligación de aprovisionar los valores que cubrieran la seguridad social en pensiones de sus empleados, correspondientes a los periodos anteriores a la entrada de la cobertura de parte del Seguro Social, en este caso los pagos correspondientes entre el 20 de noviembre de 1956 hasta el 31 de diciembre de 1966, los cuales tenían que haberse trasladado inmediatamente lo afilió al Seguro Social.

VIII. RÉPLICA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Señala la opositora que existen defectos de técnica en la interposición del recurso como son: 1. Se consideró que existe una indebida interpretación realizada por el colegiado, y omitió la recurrente indicar cuál sería entonces la interpretación correcta. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 12 2.

En el desarrollo de la acusación se limitó a indicar errores que bajo su criterio consideró cometió el fallador de segunda instancia; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Adujo que en el caso concreto la sentencia del Tribunal se adecuó a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Aclaró además que el lugar de prestación del servicio fue el municipio de Buga (Valle del Cauca).

Que entre el 20 de noviembre de 1956 y el 1 de enero de 1967 no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Instituto de Seguros Sociales – ISS en beneficio del demandante, dado que con anterioridad al 1 de enero de 1967 en el departamento del Valle del Cauca no existía cobertura por parte del ISS, presentándose una ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción y una imposibilidad jurídica y fáctica para realizarlo, pues ni siquiera se encontraba en funcionamiento alguna Caja Seccional del ISS ante la cual el Banco Santander, hoy ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA, pudiera afiliar a sus trabajadores dependientes.

Y, a partir del 1 de enero de 1967 el Banco Santander Colombia S.A. hoy ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A. afilió al demandante al Instituto de los Seguros Sociales– ISS, atendiendo a que a partir de dicha data comenzó la cobertura del ISS en el departamento del Valle del Cauca, en estricto cumplimiento de la normatividad vigente. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 13 Consideró que la condena impuesta a ITAÚ Corpbanca Colombia S.A. en el sentido de ordenarle realizar los aportes, debidamente indexados, al Sistema de Seguridad Social en pensiones por el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1956 y el 31 de diciembre de 1966, de conformidad con la liquidación que para tal efecto realice Colpensiones es correcta y, en ese mismo sentido, lo dicho frente a que dada la falta de cobertura del ISS dentro de determinada zona geográfica nacional, no implicaba que el empleador pudiera sustraerse de realizar los aportes pensionales correspondientes a los periodos laborados por el trabajador para la Compañía. Resaltó además la opositora que son 3 los requisitos para que se compute el cálculo actuarial para efectos de la contabilización de las semanas a saber: (i) Que el empleador o la caja trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabador que se afilie;

(ii) que dicha suma deba ser a satisfacción de la entidad administradora, y (iii) que ella deba estar representada en un bono o título pensional. IX. CONSIDERACIONES Considera la Sala que no prosperan las consideraciones planteadas en la réplica en relación con las deficiencias técnicas de la demanda de casación pues es claro que el recurso fue encausado por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea y, se esgrime en su demostración Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 14 los yerros en la exégesis normativa efectuada por la segunda instancia, así como explica cuál es el verdadero alcance e interpretación de las normas que sustentan el fallo.

Es así como se procede con el estudio de fondo. El Tribunal fundamentó su decisión en que conforme el precedente de la Corte Suprema de Justicia la no cobertura de la entidad de seguridad social en el territorio en el que el trabajador desempeñaba sus labores, no significa que se puedan desconocer al trabajador dichos períodos, puesto que, con anterioridad a la subrogación de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, era el empleador quien tenía a su cargo la cobertura de dichas contingencias.

En consecuencia, la obligación del empleador con el trabajador no finaliza. La censura por su parte radica su inconformidad en dos argumentos: 1) en que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en consideración al precedente de la Sala de Casación Laboral, no existe un incumplimiento del empleador en el pago de aportes por cuanto al no existir cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no existe el deber de aprovisionamiento y no puede hablarse de incumplimiento u omisión y, 2) La obligación de subrogar la obligación está dispuesta en los supuestos normativos contemplados en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado en la sentencia CC C506-2001, jurisprudencia en la que se precisó que la obligación del empleador de efectuar el aprovisionamiento de capital para Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 15 el cumplimiento de los aportes al Instituto de Seguros Sociales era inexistente.

Pues bien, sin discusión en lo relativo al tiempo que se predica no fue cotizado por la demandada al Instituto de Seguros Sociales, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la empresa tiene o no la obligación de trasladar el cálculo de la reserva pensional de la parte demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado conviene reiterar lo dicho por la Corporación CSJ SL4921- 2021, que en lo pertinente estableció que, si bien existieron posiciones contradictorias en el pasado, el criterio actual es que a pesar de no existir cobertura por el Instituto de Seguros Sociales es el empleador quien debe responder por el cálculo actuarial a que hubiere lugar.

Precisa la sentencia que: Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 16 que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 17 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 18 servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (Ënfasis añadido).

Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Por otro lado, y, en lo que tiene que ver con la interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado en la sentencia CC C-506-2001, la Sala ya ha tenido la oportunidad de señalar que: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 19 «(…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

(CSJ SL 5041-2021) Y, en relación al contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, la Corte (CSJ SL 5041- 2021) precisó que se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no obstante, en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 20 son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Además, se reitera en dicha providencia que no es arbitrario el criterio según el cual, ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido, las cotizaciones o el capital exigido para acceder a las prestaciones del sistema general de pensiones (CSJ SL 5041-2021).

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcionada de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión o reúna el capital necesario, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política (sentencias CSJ SL17300-2014, CSJ SL 5041-2021)..

En este orden de ideas bajo las anteriores consideraciones encuentra la Sala que el Tribunal se acogió al precedente vigente y que hoy regula el caso sub examine, Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 21 razón por la cual no prospera el cargo. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente y a favor del demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso..

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO ARZAYUS CAICEDO contra LA ADMINISTRACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – COLPENSIONES- E ITAÚ COPRBANCA COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 22 No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°88314 SCLAJPT-10 V.00 23