CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62317 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL802-2019 Radicación n.° 62317 Acta 09 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2013, en el proceso que le instauró DEICY BRIJALBA DE LOMBO I.

ANTECEDENTES DEICY BRIJALBA DE LOMBO llamó a juicio al BANCO POPULAR S.A, con el fin de que le fuera reconocida y pagada su pensión de jubilación a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año; las mesadas adicionales de junio y diciembre, correspondientes a cada anualidad, a partir del momento del otorgamiento de la pensión solicitada; la indexación de la primera mesada pensional; y los intereses moratorios hasta la fecha en que se verifique el pago total de las mesadas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboraba para la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de noviembre de 1971 y, por tanto, para la fecha de presentación de la demanda, el 23 de marzo de 2010, contaba con 38 años y 4 meses de labores a órdenes del demandado, en el cargo de servicios generales, con un salario promedio, en el último año, de $1.724.250; que, para el 21 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual el Banco Popular fue una sociedad de economía mixta del orden nacional, tenía 24 años, 11 meses y 28 días a su servicio; que era beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, era beneficiaria de los derechos pensionales establecidos por la Ley 33 de 1985; que la demandada, por mandato legal y convencional, reconocía y pagaba auxilios extralegales en favor de sus pensionados; que estaba asociada a la UNIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS BANCARIOS-UNEB y era beneficiaria de la convención colectiva; que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto que hasta el 21 de noviembre de 1996 fue una sociedad de economía mixta del orden nacional. Lo demás lo negó o dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepción previa, la incapacidad o indebida representación del demandante, la cual fue resuelta desfavorablemente.

Como excepciones de fondo planteó: inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (fls. 134 a 147), condenó al Banco Popular a reconocerle y pagarle a la demandante pensión de jubilación, a partir de la fecha del retiro definitivo, en cuantía inicial equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados por la trabajadora durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados de acuerdo al IPC, junto con las mesadas adicionales; y a efectuar los reajustes de ley.

Pensión de jubilación que, señaló, estaría a cargo del demandado hasta que el ISS le reconociera pensión de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual estaría a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no ser objeto de discusión que prestaba sus servicios a la demandada desde el año 1971 y que nació el 27 de septiembre de 1954, por lo que se le aplicaba lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 para obtener pensión de jubilación, conforme con lo cual cumplía tanto los 20 años de servicio, como los 55 años de edad y, por tanto, tenía derecho a la pensión deprecada.

Agregó que cuando la norma hacía referencia a que el monto de la pensión era el promedio de los aportes realizados durante el último año de servicios, era necesario tener en cuenta la fecha de retiro para conceder la pensión de jubilación de la actora, tal y como lo había dispuesto el juez de primera instancia. Manifestó que mientras las pensiones no estuvieran a cargo del ISS, debían ser canceladas por la última entidad a la cual se prestó el servicio, hasta tanto fueran asumidas por la institución de seguridad social, momento a partir del cual solo quedaba a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

En cuanto al monto de la pensión, adujo que, en el caso concreto, era aplicable el 75% de los últimos 10 años de servicios, establecido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria la actora del régimen de transición. Finalmente, arguyó que no existían pruebas dentro del expediente que indicaran la clase de auxilios convencionales que debió recibir la actora, de modo que no podía entrarse a realizar suposiciones al respecto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demanda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y de encontrarse procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, aspira a que se case parcialmente el numeral primero de la sentencia impugnada y, una vez en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia de primer grado, para precisar que el Banco Popular no está obligado a reconocerle a la demandante la mesada correspondiente al mes de junio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta, al estar direccionados por la misma vía y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990.

Esgrime el censor que el cambio de composición accionaria de la sociedad afectó la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la demandante, lo cual hace inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que fundamentó el Tribunal la condena, ya que, como lo explica esta Sala de Casación, la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo serían aplicables en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública, en aquellos casos en los que el empleado hubiese finalizado sus servicios como trabajador oficial, lo que no sucede en este asunto, por haber continuado la actora al servicio del recurrente después del 21 de noviembre de 1996, fecha desde la cual la entidad bancaria ostenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado.

Agrega que el Banco Popular mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado, 12 años antes de la fecha en que la trabajadora reuniera la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, pues solo cumplió la edad el 24 de septiembre de 2009, de ahí que, al no haber consolidado su derecho pensional mientras el Banco fue de carácter oficial, era necesario aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal asumido, es decir, el correspondiente a los trabajadores particulares.

Sostiene que si se tiene en cuenta lo dispuesto por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a una persona que trabajó en el Banco Popular S.A. cuando su naturaleza jurídica era oficial, le era aplicable lo estipulado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, conclusión a la que debió llegar el juez colegiado.

Finalmente, manifiesta que, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia del 25 de junio de 2009, la cual no identifica, el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de caja de previsión social y, por tanto, es a la empresa que la sustituyó (Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES) a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez la trabajadora cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

RÉPLICA Sostiene que el recurrente reitera razonamientos que resultan vanos, por cuanto en múltiples oportunidades le han sido despachados desfavorablemente por esta Sala de Casación. Adicionalmente, arguye que la censura expone dos tesis jurídicas totalmente distintas, que se excluyen entre sí, si se tiene en cuenta que en una de ellas afirma que la trabajadora de ninguna manera es beneficiaria de la pensión de jubilación dispuesta por la Ley 33 de 1985 y en otra argumenta que sí lo es, pero que estaría a cargo del ISS.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que, dice, condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostiene que a pesar de que le manifestó al ad quem, en la sustentación del recurso de apelación, la inconformidad sobre la condena a las mesadas adicionales, este guardó silencio en su decisión, por lo que infringió directamente las normas relacionadas en la acusación, al haber aplicado indebidamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 relativas al régimen de transición e ignorar lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, que ordena que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia, no podrán recibir más de 13 mesadas al año, salvo que el monto de la prestación sea igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RÉPLICA Dice que la queja del recurrente en este cargo es inútil e innecesaria y no está llamada a prosperar, porque las sentencias de instancia no fueron proferidas en concreto, debido a que ambas dispusieron que la pensión deprecada únicamente tendría lugar y existencia a partir de la fecha de retiro del servicio por parte de la trabajadora, situación que no ha acaecido, de modo que no se adentraron en la labor de fijar una suma específica de dinero que establezca el monto exacto de la primera mesada básica a cargo del demandado y, por lo tanto, no determinaron tampoco las mesadas adicionales a su cargo.

CONSIDERACIONES El tema que, en esencia, es el eje principal del recurso extraordinario ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala de la Corte, a través de múltiples sentencias, entre las cuales podemos citar, la proferida el 6 de diciembre de 2008, dentro del proceso No. 35.796, y la del 18 de julio de 2017, dentro del proceso No. 62636, en las cuales se aclara que la privatización del Banco demandado no conlleva la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes estuvieron a su servicio más de veinte años como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Instituto de Seguros Sociales no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, ya que, para ellos, a diferencia del sector particular, no se previó un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el ISS; al contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en donde tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Es necesario que las pensiones como la acá reclamada sean reconocidas y pagadas en principio por quien fue su último empleador hasta cuando el trabajador alcance los requisitos impuestos por los reglamentos del ISS y comience el pago de la pensión de vejez, momento a partir del cual será relevada de esa obligación en todo o en parte por esa entidad de seguridad social.

Al respecto la sala se ha pronunciado en estos términos: Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. (CSJ SL14163, 10 ag. 2003) Como la Corte no encuentra en los argumentos expuestos por el recurrente razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

Ahora bien, en cuanto al segundo cargo, observa la Sala que, en efecto, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal estableció como uno de los motivos de disconformidad del demandado, en el recurso de apelación, la condena al pago de las mesadas adicionales, pese a lo cual sobre este tema guardó silencio, sin embargo, también es necesario señalar que este yerro pudo ser subsanado en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como lo son la aclaración, corrección y adición de la sentencia, instrumentos consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente a la época de los hechos, hoy artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso, aplicables en lo laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPT y SS., dado que el recurso extraordinario de casación no es el indicado para corregir errores que pueden ser subsanados en las instancias.

Es por ello que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia al respecto. De todas maneras, no sobra aclarar que el juez de primera instancia no hizo pronunciamiento sobre la mesada 14, como parece entenderlo la censura, de forma que no fue un tema de decisión que el fallo del tribunal hubiere impartido confirmación. Por consiguiente los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEICY BRIJALBA DE LOMBO contra EL BANCO POPULAR S.A..

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00