Radicación n.° 54048 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL801-2018 Radicación n.° 54048 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. I.
ANTECEDENTES Luis Antonio Alfonso Martínez llamó a juicio a la Compañía de Seguros La Previsora S. A. para que se le ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación indexada a partir del 13 de enero de 2009; los incrementos legales y mesadas adicionales, conforme al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, junto con los factores salariales, prestacionales legales y convencionales a que haya lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Así mismo, solicitó a la accionada la indexación de la primera mesada pensional, conforme al salario devengado en el último año de servicios; el reajuste de las mesadas al 1° de enero de cada año; « la indemnización moratoria de los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993 »; la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, según lo establecido en la cláusula 19 de la convención colectiva; los reajustes salariales causados desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005; la reliquidación de los salarios, las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social, las indemnizaciones, los auxilios convencionales y las indemnizaciones que se le adeuden; la indexación de las sumas resultantes y las costas procesales.
Manifestó que se vinculó con la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 3 de junio de 1985 y el 13 de febrero de 2009; que el último cargo desempeñado fue el de conductor de vicepresidencia administrativa; que la última asignación salarial fue de $1.060.994; que es beneficiario de las convenciones colectivas vigentes en la compañía y que desde el 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005 el empleador no efectuó los incrementos salariales a los que tenía derecho, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, lo que afectó su mínimo vital.
En respaldo de sus pretensiones dijo que nació el 12 de marzo de 1951; que para el año 2006, contaba con 55 años de edad; que mediante la Resolución n.° 0012 del 14 de julio de 2008, la accionada le reconoció pensión oficial de jubilación, a partir del 1° de agosto de 2008, con fundamento en las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985; que interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la anterior determinación, los cuales se resolvieron de forma desfavorable a sus intereses.
Resaltó que la demandada, al momento de liquidar su pensión, no tuvo en cuenta los factores salariales por él devengados, concretamente el subsidio mensual de transporte, el subsidio mensual para almuerzo, la prima semestral y de servicios, la bonificación especial de navidad y de antigüedad, la prima de vacaciones y la participación de utilidades, pese a estar consagrados en la convención colectiva de la que, aduce, es beneficiario.
Considera que la mesada que debió fijarse en su caso asciende a $1.381.802, lo que denota la equivocación en la que incurrió la empresa accionada. Por último, explicó que la pensión de jubilación reconocida por la demandada es diferente a la de vejez a cargo del ISS, que no habla de semanas de cotización sino de años de servicios; que se desconoció su derecho a permanecer en el cargo hasta que el ISS lo pensione o cumpla la edad de retiro forzoso, pues, una vez le fue notificada la resolución de reconocimiento pensional, el empleador dio por terminado, de forma unilateral y sin justa causa, su contrato de trabajo.
Al dar respuesta a la demanda, la Compañía de Seguros La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, la última asignación mensual, su pertenencia al sindicato de trabajadores, la fecha de nacimiento, el reconocimiento pensional y el agotamiento de la vía gubernativa; los demás dijo no ser ciertos.
Explicó que en la liquidación de la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta todos los conceptos salariales que deben incluirse legalmente, según lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad, ascensional y de capacitación, la remuneración por trabajo dominical y festivo, por trabajo suplementario y horas extras y la bonificación por servicios prestados, los cuales, aduce, fueron los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios.
Señaló que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, contempla como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación estando al servicio de la compañía, por lo que no es procedente la indemnización pretendida en este caso.
Reconoció que entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, no efectuó el incremento salarial referido; situación que fue compensada mediante el reconocimiento de una bonificación económica acordada por las partes el 3 de noviembre de 2006. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos, prescripción y la « genérica » (f.° 110).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de marzo de 2010, adicionado el 12 de abril siguiente, condenó a la demandada a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación del actor « a partir del 13 de febrero del 2008 hasta el 13 de febrero del 2009 debidamente indexada, teniendo como primera mesada pensional el promedio devengado durante el último año de servicios, cuya cuantía inicial deberá ser igual al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años con los respectivos incrementos legales » y a asumir las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de julio de 2011, adicionado el 12 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Frente al recurso de apelación interpuesto por el demandante, explicó que los factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar el IBL, son los legales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el actor tenía la condición de trabajador oficial, razón por la cual no era procedente que se incluyeran factores de orden extralegal como los mencionados en la demanda inicial, al no estar previstos en el mencionado decreto, por lo que la decisión de primera instancia, en este específico punto, resultó acertada.
Aclaró que si bien el actor pertenece al régimen de transición, tal beneficio solo implica que se aplique el régimen pensional anterior en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero en lo que se refiere al ingreso base de liquidación, debe determinarse conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto al despido injusto, estimó que el empleador estaba facultado para invocar como justa causa de la terminación del contrato de trabajo el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo permite la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de su desvinculación 2007 -2010 (f° 116 a 185), pues ello se encuentra dentro del marco legal establecido en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; sin que sea procedente acudir a preceptos anteriores a aquellos en los que se produjo el despido para alegar la ilegalidad en la terminación de contrato de trabajo.
Sostuvo que la Corte Constitucional considera razonable el hecho de que, una vez el trabajador logra acceder al beneficio pensional, se dé por terminado su contrato de trabajo, pues para ese momento la persona va a entrar a disfrutar de una prestación que busca cubrir el riesgo que supone la disminución de su capacidad laboral por efecto de la vejez.
Indicó, además, que en el caso concreto se había garantizado la continuidad entre el momento en que el empleador cesó en el pago de salarios y la inclusión al trabajador en nómina de pensionados, lo que excluye la existencia de un perjuicio económico susceptible de ser indemnizado. Agregó que, en ese contexto, resulta inaplicable la norma que contempla una edad máxima de retiro, en virtud de la facultad prevista en la convención colectiva de trabajo, soportada a su vez en la ley, para dar por terminado el contrato de trabajo una vez al trabajador le es reconocida la pensión. Consideró que no le asistía razón a la parte demandada en su alegato al oponerse al reajuste salarial ordenado por el juez de primera instancia, pues no solo se trata de un derecho reconocido en la Convención Colectiva 2007 - 2010, sino que no existe prueba que el empleador hubiese reconocido previamente un pago por ese concepto.
RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el casacionista que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, junto con sus aclaraciones, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, y en su lugar, condene a la demandada a: Reconocer y pagar a Luis Antonio Alfonso Martínez la pensión oficial de jubilación indexada a partir del 13 de febrero de 2009, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar, conforme al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, 14 de febrero 2008 al 13 de febrero de 2009, junto con todos los factores salariales y prestacionales legales y extralegales, tales como horas extras, el subsidio mensual para transporte, subsidio mensual para almuerzo, prima semestral, prima de servicio, bonificación especial de navidad, bonificación de antigüedad, prima de vacaciones y participación de utilidades, lo anterior de conformidad con lo preceptuado en le ley 33 de 1985; indexación de la primera mesada conforme al salario devengado por el actor del 14 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, fecha a partir de la cual se le debe reconocer la pensión oficial; el reajuste anual de las mesadas pensionales a 1° de enero de cada año según la variación del porcentaje al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, además de la indemnización moratoria de conformidad con los artículos 14 y141 de la ley 100 de 1993, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo conforme a la cláusula diecinueve de la convención de trabajo vigente; los reajustes salariales desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005 de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE; los salarios, prestaciones, aportes a seguridad social e indemnizaciones que le adeude indexadas, los auxilios convencionales a favor de los pensionados, las costas y agencias en derecho.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportuna. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122A, 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9,10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 49, 50,51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículo 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículo 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículo 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículo 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículo 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículo 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965; artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1° de la ley 62 de 1985; artículo 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; y 1° del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículo 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 7979 de 2003; artículo 1, 2,3 y 7 de la ley 411 de 1997; artículo 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66 A, 70 A 81, 83, 84 Y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210,, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley 446 de 1998.
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ como beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, 65 años de edad, que cumplirá el 12 de marzo de 2016, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 13 y 150 de la Ley 100 de 1993.
No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo de LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por voluntad de la empleadora la Previsora S. A. Compañía de seguros a partir del 13 de febrero de 2009. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante como consecuencia del despido unilateral y sin justa causa, la empleadora le debe pagar la indemnización establecida en la cláusula diecinueve de la Convención Colectiva de trabajo vigente 2007-2010 visible a folios 116 a 219 del plenario.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante como trabajador oficial tiene derecho a beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo vigentes, beneficios de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificados por la Ley 524 de 1999.
No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de actor LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales legales y convencionales devengados realmente durante el último año de servicios, 14 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, tales como: las horas extras diurnas y nocturnas, subsidio mensual para transporte cláusula 33, subsidio mensual para almuerzo cláusula 24, prima semestral cláusula 35, prima de servicios cláusula 36, bonificación especial de navidad cláusula 37, bonificación de antigüedad clausula 38, prima de vacaciones cláusula 41, participación de utilidades cláusula 50.
No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ se liquidó con base en una norma que se encuentra en el tiempo por fuera del régimen de transición, el artículo 1 del Decreto 1158 de 8 de junio de 1994 que entro en vigor después del 1 de abril de 1994. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la pensión de LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ solo se deben tener en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 de 8 de junio de 1994.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la Resolución 93-08 de 29 de diciembre de 2008, visible a folios 41 a 49 del plenario, que le reconoce una pensión mensual de jubilación a LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ por la suma de $940.254.75, indica con claridad el valor o monto de cada uno de los factores salariales que la integran. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el ingreso base de liquidación de la pensión del actor LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ conforme a la Ley 33 de 1985, están probados dentro del plenario en varios documentos allegados por las partes a saber; el comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 16 a 18 y 271 a 272, en la confesión realizada en el escrito contestación de la demanda visible a 105 a 111, la certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio folio 50, los comprobantes de pagos de nómina visible a folios 259 a 286, 290 a 316 y 369 a 316.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ devengaba en forma habitual horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos durante el último año de servicios 14 de febrero de 2008 a 13 de febrero de 2009, en promedio mensual de $177.978.00 folio 256, factor salarial que no se tuvo en cuenta para liquidar su pensión de jubilación. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicio del actor LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ, 14 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidar su pensión de jubilación conforme está demostrado en los documentos visibles a folios 16 a 18 y 271 a 272 tal y como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del actor LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ terminó por la causal contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9 de la ley 797 de 2003 según carta de 28 de junio de 2009 folio 15. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del actor LUIS ANTONIO ALFONSO MARTÍNEZ de acuerdo con la carta visible a folio 15, termino a partir del 13 de febrero de 2009 en aplicación del numeral 14 de la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo vigente.
Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: (i) carta de terminación del contrato por justa causa visible a folio 15; (ii) contestación de la demanda (f.° 105 a 111); (iii) convención colectiva de trabajo vigente 2007 a 2010 (f.° 116 a 219); (iv) Resolución No 0012 de 14 de julio de 2008 (f.° 19 a 26);
(v) recurso de reposición y en subsidio de apelación del 11 de septiembre 2008 (f.° 27 a 30); (vi) Resolución 051 de 2008 (f.° 31 a 40); (vii) Resolución 93 de 27 de octubre de 2008 (f° 41 a 49); (viii) certificado de salarios y tiempo de servicios visible a folio 50; (ix) auto admisorio (f.° 115); (x) audiencia de trámite del 4 de marzo de 2010 (f.° 268); y (xi) recurso de apelación visible a folios 320 a 327.
Así mismo, sostuvo que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas: (i) el comprobante de liquidación contrato de trabajo (f.° 16 a 18 y 271 a 272); (ii) la certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio visible a folio 50; (iii) el reporte de semanas cotizadas en pensiones elaborado por el ISS (f.° 229 a 240);
(iv) los comprobantes de pago de nómina (f.° 259 a 286 y 290 a 316); (v) los certificados sobre los sueldos recibidos por el demandante (f.° 369 a 388); (vi) el oficio 5145 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; (vii) la certificación sobre los salarios y prestaciones legales y extralegales devengados por el trabajador (f.° 369 a 388); y (viii) los documentos que obran a folio 257.
Luego de hacer un recuento de los hechos invocados en la demanda inicial, el recurrente considera que, como beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba hasta cuando cumpliera la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años de edad, lo que evidencia la ilegalidad del acto de despido. A su juicio, el Tribunal se equivocó al concluir que su contrato terminó con justa causa legal o convencional, con lo cual vulneró «en forma ostensible y grosera el derecho que […] tenía de permanecer en el cargo hasta que cumpla la edad de retiro forzoso para mejorar su pensión, tal y como establecen los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1995, 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968 […]» (f.° 15).
En ese sentido, sostiene que el parágrafo del artículo 50 de la Ley 100 de 1993 contempla que no podrá obligarse a ningún empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si aún no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Aclara que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo, debe manifestar a la otra la causal o motivo de esa determinación y posteriormente no puede alegar motivos diferentes.
Así, para el caso en cuestión, aduce, aunque la empleadora dio por terminado el contrato invocando para ello el numeral 14 de la cláusula 18 de la convención colectiva; el Tribunal varió el motivo de la terminación, señalando la causal prevista el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pese a que no fue incluida en la carta de terminación del vínculo laboral, convirtiendo «la causa convencional […] en una causa legal» (f.° 15).
Indica que si bien el parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, incluyó una nueva causal de terminación del contrato, esta norma no tiene efectos retroactivos y, por ende, no le es aplicable, dado que es beneficiario del régimen de transición. Las irregularidades cometidas con ocasión de su despido, alega, le permiten acceder al pago de la indemnización prevista en la convención colectiva de trabajo 2007-2010 o en su defecto, a la establecida en la Ley 6ª de 1946 y el Decreto 2127 de 1945.
Aduce que otro de los errores en que incurrió el Tribunal fue desconocer que la pensión de jubilación debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores legales y extralegales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Precisa que los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, son meramente enunciativos, por lo que es factible incluir aquellos que percibió de manera habitual y periódica y que, por ende, constituyen salario. Explica que si bien la Ley 33 de 1985, a efectos de fijar la cuantía de la pensión de jubilación, establece que la misma debe determinarse con base en los factores que se han tenido en cuenta para efectuar los aportes a la seguridad social, no por ello deben entenderse excluidos del ingreso base de liquidación aquellos sobre los que no se hicieron dichos descuentos, pues « la seguridad social cuenta con mecanismos para corregir estos errores posteriormente […]» (f.° 20).
En este asunto, aduce, debe darse aplicación al artículo 10° del Decreto 1160 de 1980, que señala que las reliquidaciones pensionales deben hacerse teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Insiste en que, en su caso, se desconocieron las normas que regulan su derecho pensional, concretamente, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1160 de 1989, las cuales establecen que los trabajadores oficiales tienen derecho a pensionarse con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.
Sostiene que otra opción favorable para el trabajador, es tener en cuenta […] el salario promedio devengado […] el último año de servicios, el mismo que sirvió de base para liquidar sus cesantías la suma $1.664.675 (sic)» (f.° 23), el cual se encuentra relacionado en el comprobante de liquidación de su contrato de trabajo. Manifiesta que otro error en que habría incurrido el Tribunal fue no haber tenido en cuenta, a efectos de liquidar su pensión, que devengaba de forma habitual horas extras diurnas y nocturnas y que la compañía demandada no hizo los ajustes salariales entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005.
RÉPLICA El apoderado de la parte demandada señala que los trece errores enunciados por el recurrente no emergen de las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar el fallo de segundo grado y que, en realidad, se trata de simples « diferencias de criterio del recurrente sobre la sentencia». Sostiene que cuando la violación sustancial de la ley proviene de una errónea apreciación o falta de valoración de determinadas pruebas, es preciso que el recurso se refiera expresamente a tales defectos, de modo que ponga en evidencia los errores fácticos en los que habría incurrido el fallador con dicho ejercicio apreciativo, carga que no se cumplió en este caso, por lo que debe desestimarse el cargo.
Señala que es impreciso pretender que el promedio mensual del último año de servicios, se fije teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales, pues la ley señala que solo lo serán aquellos que hayan servido de base para efectuar los aportes pensionales. Aduce que, según el parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el hecho del reconocimiento pensional, siempre y cuando se notifique al trabajador su inclusión en nómina de pensionados.
Asegura que no existe error en la apreciación de la carta de terminación del contrato por cuanto dicha decisión se basó en la convención colectiva de trabajo y en lo dispuesto por la Ley 797 de 2003. Frente a los incrementos salariales, aceptó que no habiéndose realizado en el periodo referido por el actor se pagó al demandante una bonificación en cuantía de $4´254.485,oo, a efectos de compensar esa omisión. Asegura que para fijar los conceptos salariales derivados de la convención colectiva debe examinarse lo pactado por las partes y las limitaciones que la misma convención establezca.
CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017).
Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis fáctico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente -en el caso del error de hecho- (CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25360); pero no a las conclusiones que se derivaron de la aplicación o interpretación de las normas aplicadas al caso concreto, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía directa.
Debe recordarse que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, el impugnante debe exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de ese razonamiento con las conclusiones acogidas por el fallador de segundo grado (CSJ, SL 23, ag, 2001, rad. 16148).
Si no lo hace, incumple una carga que solo a él le compete, lo que conduce a la falta de prosperidad de sus acusaciones. Teniendo esto claro, la Corte observa que la demanda no contiene ningún argumento a través del cual se suscite un debate de tipo probatorio. En efecto, pese a que el actor dirige su ataque por la ruta fáctica, incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso cuestiones eminentemente jurídicas, generando con ello una confusión entre las dos vías de violación de la norma sustancial, lo cual no es admisible en sede de casación. Lo anterior puede corroborarse con la lectura de los alegatos que sustentan la demanda de casación, pues, aparte de mencionar trece errores de hecho y denunciar 19 pruebas como indebidamente apreciadas o no valoradas, la censura no señala en qué habría consistido el errado ejercicio valorativo del Tribunal, o más concretamente, qué hechos podían inferirse del análisis de esos elementos de juicio y que fueron desconocidos o distorsionados en el fallo.
En efecto, la somera referencia en la sustentación del cargo a tres de las trece pruebas denunciadas (carta de terminación del contrato de trabajo; comprobantes de pago de nómina y resoluciones de reconocimiento pensional), así como la inexistencia de reparos concretos a las deducciones probatorias contenidas en la sentencia de segundo grado, llevan a pensar que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con el ejercicio valorativo del Tribunal pues, en todo caso, la discusiones que se plantean remiten a asuntos normativos, consistentes en definir si a la luz de las normas que le resultan aplicables al actor, su pensión debe liquidarse incluyendo factores de orden extralegal y si, su calidad de pensionado, constituye o no justa causa para haber dado por terminado su contrato de trabajo.
Esas, en esencia, son las quejas que pueden deducirse del análisis de este cargo, las que, como se ve, en nada remiten al estudio de pruebas, propio de la senda escogida en ese caso. Es decir, aparte de que el recurrente enuncia una multiplicidad de pruebas y únicamente se refiere a tres de ellas al momento de desarrollar el cargo, además, con el único fin de probar su calidad de beneficiario del régimen de transición y de demostrar los factores salariales devengados en el último año de servicios –hechos que, como se verá, fueron admitidos por el ad quem -, en realidad, su discusión pretende permear en el ejercicio jurídico efectuado por el Tribunal: en un caso, por haber tenido en cuenta de forma retroactiva leyes que, a su juicio, no le eran aplicables; en otro, por haber restringido el alcance a la Ley 33 de 1985 -lo que conllevó a que se entendiera que los factores salariales que debían incluirse en la liquidación pensional son únicamente los allí mencionados- y finalmente, por aplicar incorrectamente la Ley 797 de 2003; apreciaciones que, sin duda, son de orden jurídico, ajenas a la vía indirecta y más, concretamente, al análisis de las pruebas obrantes en el expediente, por lo que, incluso, de superarse la omisión del censor en individualizar las supuestas falencias valorativas cometidas con cada uno de los elementos de juicio denunciados, el debate planteado no tendría ninguna relevancia de estudiarse desde la perspectiva eminentemente fáctica.
Además, si bien el actor denuncia la convención colectiva de trabajo dentro de las pruebas indebidamente apreciadas, lo cierto es que no menciona en el cargo cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el ad quem al valorar ese elemento de juicio ni tampoco precisa si en dicho acuerdo se pactaron factores extralegales distintos a los fijados en la ley a efectos de liquidar la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, omisión que es entendible si se advierte que su reproche va dirigido exclusivamente a cuestionar el «alcance restringido » que le dio el fallo a « la Ley 33 de 1985, cuando no tiene en cuenta todos los factores salariales efectivamente devengados por el trabajador» (f.° 19), esto es, sin consideración alguna a lo estipulado en ese acuerdo convencional.
En todo caso, como quiera que estos mismos planteamientos fueron reproducidos por la censura en el segundo cargo, dirigido este sí por la vía directa, la Corte abordará el estudio de estos argumentos por la senda que resulta procedente para ello. Por último, debe precisarse que, si bien el recurrente hizo mención a que el trabajo suplementario no fue tenido en cuenta a efectos de liquidar su pensión de jubilación, esa situación no fue referida al momento de mencionar los factores cuya inclusión solicitó desde la demanda inicial, por lo que constituye un hecho nuevo no susceptible de ser abordado en sede de casación. En todo caso, la censura no denunció cuál sería la prueba que acreditaría que el trabajo suplementario no fue tenido en cuenta para dicha liquidación –pues la entidad afirmó que para tales efectos se tuvieron en cuenta los factores legales establecidos en el Decreto 691 de 1994, entre ellos, la remuneración por trabajo dominical, festivo o de horas extras (f.° 39)- por lo que una simple afirmación en este sentido resulta insuficiente a efectos de tener por acreditado un yerro fáctico en los términos en los que fue planteado.
Con todo, lo cierto es que el Tribunal no se pronunció sobre este especifico tema, al no haber sido objeto de apelación por la parte demandante, lo que impide tener por configurado un error sobre un aspecto frente al cual no tuvo la oportunidad de pronunciarse. Por las razones indicadas, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 11, 13, 14, 15, 21, 33, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993;
Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 19, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122ª 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9,10, 13, 14, 18, 19, 21, 172, 365, 359, 467, 468, 469, 470 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 2,4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 49, 50,51, 53, 54, del decreto 2127 de 1945; artículo 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1° de decreto 797 de 1949; artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículo 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículo 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículo 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículo 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículo 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965; artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1° de la ley 62 de 1985; artículo 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; y 1° del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículo 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 7979 de 2003; artículo 1, 2,3 y 7 de la ley 411 de 1997; artículo 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66 A, 70 A 81, 83, 84 Y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210,, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley 446 de 1998.
Luego de hacer un recuento de los hechos relatados en la demanda inicial, el recurrente invoca, de la misma manera en que lo hizo con ocasión del primer cargo, argumentos tendientes a demostrar que, a la luz de las normas acusadas, la liquidación de su pensión debió comprender los factores legales y extralegales que devengó en el último año de servicios, pues todo ello se encuentra incluido en el concepto de salario.
Reitera su condición de beneficiario del régimen de transición; de la aplicación en su caso de las previsiones consagradas en la Ley 33 de 1985 y del carácter meramente enunciativo de los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994; que no se tuvo en cuenta el trabajo suplementario laborado; que se debe reliquidar su pensión con la opción legal que le resulte más favorable y, en términos generales, haciendo alusión, incluso y pese a la vía escogida, a alguno de los elementos de prueba contenidos en el primer cargo, planteado por la senda indirecta.
RÉPLICA El apoderado de la parte demandada indica que el cargo se planteó sin atender la técnica exigida en casación, pues pese a que el cargo se formuló por la vía directa, incluye apreciaciones de orden fáctico, lo que es inadmisible. Alega, además, que se trata de los mismos argumentos empleados a propósito del primer cargo. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento, al ser supuestos fácticos establecidos por el Tribunal que: (i) Luis Antonio Alfonso Martínez trabajó en la compañía de seguros La Previsora S.A entre el 3 de junio de 1985 y el 14 de julio de 2008;
(ii) el 12 de marzo de 2006 cumplió 55 años de edad; (iii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siéndole aplicable, para efectos pensionales, lo establecido en la Ley 33 de 1985; (iv) mediante Resolución n.° 0012 del 14 de julio de 2008, la compañía accionada le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1° de agosto de 2008, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante los últimos diez años al cumplimiento de los requisitos para pensionarse y con base en los factores legales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, dada su condición de trabajador oficial (v) el 8 de enero de 2009, el vicepresidente administrativo de la accionada le informó que su contrato de trabajo terminaría a partir del 13 de febrero siguiente (f.° 15) y (vi) se garantizó la continuidad entre el pago del último salario y la inclusión en nómina de pensionados.
En esencia, los reproches planteados en casación conducen al estudio de dos asuntos esenciales: el primero, referido a la posibilidad de que, en la pensión de jubilación reconocida por la demandada, con fundamento en la Ley 33 de 1985, se incluyan factores extralegales a efectos de fijar el ingreso base de liquidación; el segundo, la existencia, en este caso, de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo del actor.
En relación con el primero de los aspectos, esto es, determinar si para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, beneficiario del régimen de transición, se deben incluir todos los salarios devengados o exclusivamente los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, se tiene que de manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha sostenido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son solamente los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Así, por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012, CSJ SL1851-2014 y CSJ SL4870-2017, sobre el particular, la Corte expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Además, en sentencia CSJ SL21507-2017, la Sala precisó: Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.
En tal sentido, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los factores salariales a observar son: la asignación básica mensual; gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.
En correspondencia con lo antes señalado, de los conceptos que la accionante solicita sean incluidos como factor salarial (prima de navidad, aguinaldo, prima de vida cara y prima de vacaciones), no es posible tener en cuenta ninguno, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación de la pensión, en la medida que no están enlistados en el citado artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
Por lo expresado, no procede en este asunto el reajuste de la pensión legal concedida a la actora por la no inclusión de factores salariales. Así las cosas, se puede colegir que los factores salariales aludidos por el recurrente en la demanda inicial: subsidio mensual para transporte y para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificación especial de navidad y de antigüedad, prima de vacaciones y participaciones de utilidades, previstas en la convención colectiva de trabajo, no hacen parte de los conceptos que deben ser incluidos en el ingreso base de cotización para reconocer prestaciones pensionales a los servidores públicos, ello a la luz del precepto legal reseñado, y por ende, la compañía accionada, que otorgó el derecho pensional al demandante, no tenía obligación de incluir tales conceptos para calcular el IBL de la pensión de jubilación cuya reliquidación se pretende (CSJ SL21031 -2017).
De modo que no importa al debate que en el expediente se cuente con los comprobantes de pago que refieren los factores devengados por el actor durante el último año de servicios pues, en este caso, su exclusión, a efectos de liquidar su pensión de jubilación no se deriva de su desconocimiento por parte de la entidad encargada del reconocimiento pensional, sino en virtud de lo dispuesto en la ley, la cual, se insiste, limita estos factores a los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
Ahora, contrario a lo expuesto por el recurrente, no es cierto que para liquidar pensiones resulte indiferente lo devengado por el trabajador y lo efectivamente cotizado al sistema, pues el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012 rad. 53669, reiterada en CSJ SL3839-2015, la Corte razonó: […] de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado […].
Así las cosas, en este punto, el ataque es infundado. Ahora bien, en relación con el segundo de los problemas jurídicos, la censura reprocha la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, incorporada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a fin de que se determine si es posible invocar la misma para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador oficial que es titular de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a la cual accedió en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esencia los fundamentos del recurrente son: (i) que el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se refiere exclusivamente a la pensión de vejez y no a otra pensión distinta como la de jubilación y que, en todo caso, no puede serle aplicable de manera retroactiva en consideración a que lo cobija el régimen de transición; (ii) que, en virtud del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso; y (iii) que el Tribunal varió la causal de terminación de su contrato de trabajo, esto es, transformó una causal de carácter convencional en una de naturaleza legal.
Respecto de este último punto, la Sala debe precisar que no es cierto que el ad quem hubiese desconocido las justas causas aducidas por el empleador para finalizar el vínculo laboral con el accionante; de hecho, en la sentencia hace mención expresa a la carta de terminación del contrato de trabajo, explicando que en ella se invocó como causal de despido, aquella contemplada en el numeral 14 de la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo 2006-2010, esto es « el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de LA COMPAÑÍA» (f.°151), lo que descarta que hubiese variado los motivos alegados por la compañía para justificar la desvinculación del trabajador.
Es más, partiendo de la causal prevista en el texto convencional, el Tribunal la asimiló a la legal prevista en el parágrafo tercero artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que, en estricto sentido, fue reproducida por la convención colectiva al igual que las otras justas causas legales contempladas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, para concluir que la terminación del contrato se efectuó al amparo de la normatividad vigente, conclusión que no resulta descabellada y que, por el contrario, se muestra razonable a la luz de las justas causas contempladas en la legislación laboral.
Conviene precisar que el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 incorporó esta nueva causal por reconocimiento de la pensión, al listado de justas causas del régimen laboral tanto de los trabajadores particulares como oficiales y de las leyes que regulan las causales de retiro de los servidores públicos, y por ende esta regla de despido para efectos de su incorporación debe interactuar y armonizarse con las normas pensionales pertinentes (CSJ SL10144 -2017).
Entonces, lo que ocurrió fue que el Tribunal consideró que dicha causal convencional encontraba respaldo legal en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el cual, al serle aplicable al actor, permitía acreditar la justeza del despido, máxime si en el presente caso se había respetado la continuidad entre el momento en que se dejó de pagar el salario y su inclusión en nómina de pensionados.
En ese orden de ideas, es equivocado pensar que el ad quem varió la causa invocada por el empleador para concluir que la misma era justa, pues al tratarse de un motivo incluido en la convención colectiva de trabajo de la que, el trabajador dice ser beneficiario, que encuentra, en palabras del Tribunal, « marco legal en leyes vigentes al momento de su desvinculación», es evidente que la desvinculación efectuada en esos términos, se ajustó a legalidad.
Ahora, el actor considera que como quiera que es beneficiario del régimen de transición no era posible aplicarle dicha causal como motivo para terminar su vínculo de trabajo. Sobre esto, se tiene que como la fecha de causación del derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a favor del demandante, corresponde al 12 de marzo de 2006, cuando cumplió 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1951 (f.° 20), así como que el reconocimiento de tal prestación pensional se efectuó mediante la Resolución n.° 0012 del 14 de julio de 2008, no hay discusión que para esos dos momentos se encontraba vigente el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que regula lo referente a la justa causa para dar por terminado los vínculos laborales de los trabajadores de los sectores privado y público.
Cabe insistir que si bien la pensión que se le otorgó al demandante al momento de su desvinculación laboral fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a la cual, como se dijo, accedió por transición, no impide al empleador oficial el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en la noma convencional o en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, puesto que como quedó visto, dicha causal también cobija a las pensiones de jubilación reguladas por aquella, al margen de si fueron reconocidas por el propio empleador o por una administradora de pensiones del sistema.
Por último, es de precisar que ante la desvinculación del actor producto del acaecimiento de una justa causa convencional asimilable a la legal de despido, debidamente acreditada, torna inane el análisis frente a las aspiraciones que el actor haya podido abrigar de permanecer en el cargo. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00