SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL800-2022 Radicación n.° 86452 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN EDUARDO CARVAJAL FARIAS contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ramón Eduardo Carvajal Farias convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado realizado en el año 1994 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y en Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 2 subsidio su «ineficacia», o en su defecto, «la nulidad o ineficacia» pero por el incumplimiento de los presupuestos de permanencia mínima.
Como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, pidió: i) que se obligue a esa AFP «restituir» a Colpensiones los aportes realizados junto con sus rendimientos; ii) se ordene a esta última entidad de seguridad social a recibir los valores cotizados a su favor en el RAIS y contabilizarlos para efectos pensionales; iii) lo que resulte probado ultra o extra petita; y iv) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 14 de enero de 1980; y que el 25 de noviembre de 1994 suscribió formulario de traslado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el cual se hizo efectivo en el mes siguiente. Expresó que al momento de realizar esa actuación «no fue asesorado o informado por ese fondo, respecto los riesgos» que ello implicaba, ni frente a las diferencias entre los regímenes pensionales, como tampoco las ventajas, desventajas o inconvenientes; que del mismo modo no se le aconsejó en torno «al régimen pensional que más le convenía», teniendo en cuenta su situación personal y no se le explicó el capital que debía acumular para acceder a la pensión, su cuantía, edad requerida y las variables para fijar la mesada ni las condiciones para pensionarse anticipadamente; que no recibió información respecto a que no todo el valor de las Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizaciones iba a la cuenta de ahorro individual, pues un porcentaje se destina para el pago de primas de seguros y el fondo de solidaridad pensional; y que tampoco se le comunicó si tenía derecho o no a un bono pensional.
Añadió que solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, lo cual fue negado. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. Y en cuanto a los hechos, manifestó que ninguno le constaba. En su defensa, precisó que el traslado de régimen pensional del accionante fue libre y voluntario; que no era procedente el retorno al régimen de prima media con prestación definida, pues se encontraba a menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; que el actor llevaba válidamente vinculado al RAIS más de 23 años, tiempo en el cual pudo asesorarse respecto a si «lo manifestado por el asesor del fondo privado era o no cierto».
Propuso como excepciones las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó que el promotor Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 4 del proceso se encuentra vinculado al RAIS; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Como razones de su defensa adujo que esa AFP capacita a sus funcionarios, especialmente los que laboran en el área comercial, a fin de que las personas que se vinculan al RAIS lo hagan de manera espontánea; que brindan la información necesaria a efectos que tomen una decisión adecuada; que se debe presumir, en virtud de la buena fe, que la sociedad realizó una gestión transparente; y que el accionante no es beneficiario del régimen de transición. Propuso como excepciones las de inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento, prescripción, eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS, cumplimiento de los términos mínimos de permanencia en el régimen de prima media y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 2 de noviembre de 2018, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad del señor RAMON EDUARDO CARVAJAL, realizada por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., el día 25 de noviembre de 1994, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 5 recibido con motivo de la afiliación del demandante RAMON EDUARDO CARVAJAL, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido de conformidad con lo expuesto en la parte motiva TERCERO: ORDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos, intereses, y rendimientos que se hubieren causado.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada.
QUINTO: SIN CONDENA en costas.
SEXTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS. El a quo adujo que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si era dable declarar la nulidad del traslado de régimen pensional que efectuó el demandante a la AFP Pensiones y Cesantías Protección S.A. Señaló que los fundamentos que apoyaban las súplicas de la demanda consistían en que se presentó una falta de información clara y suficiente por parte esa entidad de seguridad social al momento del cambio de régimen, situación que impidió que tomara una decisión acertada, tal como lo exigía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 6 Aludió al contenido de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; y, dijo que, si bien la AFP accionada consideraba que ese precedente no era aplicable al sub lite, por no pertenecer el accionante al régimen de transición; lo cierto era que, esa postura resultaba equivocada, pues pese a que estaba acreditado que, en efecto, el promotor del proceso no era destinatario de las prerrogativas de la transición, ello no significaba que las enseñanzas contenidas en ese pronunciamiento jurisprudencial no tuvieran cabida en el caso de autos.
En dicho sentido, resaltó el juez de primer grado, que la información a brindar es respecto de todos los afiliados, pues de lo contrario se afectarían lo derechos y habría una «discriminación pensional»; y que le correspondía a la demandada la carga de la prueba de acreditar que cumplió con el deber de comunicar de forma clara, veraz y oportuna, lo relativo a los implicaciones de ese cambio de régimen pensional, al margen de que para la fecha del traslado no tuviera la obligación de documentar el contenido de la asesoría brindada, la cual, en todo caso, debía siempre haberse suministrado.
Al amparo de lo anterior y luego de referir al principio de la igualdad, así como a los motivos por los cuales consideraba que no debía imponerse condena en costas, accedió a la súplica principal de la demanda, resaltando que en estos eventos no operaba la excepción de prescripción. Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.
No impuso costas en la alzada y las de primera instancia a cargo de la parte vencida. El ad quem adujo que de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía (f.o 12), el actor nació el 31 diciembre de 1957, de allí que para el 1 de abril de 1994 tenía 36 años, data para la cual había cotizado 723,54 semanas (f.o 86), de modo que no era beneficiario del régimen de transición. Expuso que acorde al certificado de folio 20, el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante a Protección S.A. tuvo efectos a partir del 1 de diciembre de 1994, y si bien al proceso no se allegó el formulario de vinculación, lo cierto era que, en el hecho segundo de la demanda inicial se confesó que tal actuación se realizó el 25 de noviembre de 1994, adicionalmente si el accionante no estuviera vinculado al RAIS no se entendería el objeto de la presente acción. Aseveró que, aunque en el escrito con el cual se dio apertura al proceso se expuso que el accionante no fue asesorado o informado sobre las diferencias entre los Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 8 regímenes pensionales y, en particular, respecto a las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia es que tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues en el curso del proceso no fue alegado vicio de consentimiento alguno frente a ese acto jurídico.
Expresó que conforme lo confesó el accionante en la demanda inicial, solo se «ocupó» de verificar su futuro pensional cuando tenía 58 años, pues fue en el año 2015 que solicitó el traslado de régimen, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder la pensión y ya no era procedente su traslado, de conformidad con la Ley 797 de 2003.
Resaltó que el monto de la pensión en el régimen de ahorro individual es variable y obedece a factores como: el capital que se logra acumular, el bono pensional si hay lugar, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado debe pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada, la edad y la calidad de los beneficiarios si existen; en consecuencia, para la época en que efectuó el trasladó era imposible determinar cuál sería el monto de la mesada pensional.
Específico que como para el momento del cambio de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media ni acreditaba 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo, tal como lo definió la Corte Constitucional en sentencias CC SU062-2010 y CC Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 9 SU130-2013, no era posible concluir que fue víctima de algún engaño o falta información que la ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Por otra parte, con apoyo en la sentencia CC C993- 2006, mencionó el error de derecho y consideró que como el caso objeto de análisis versaba sobre las consecuencias jurídicas de las normas del régimen de ahorro individual, no era dable declarar algún tipo de nulidad, en razón a que el afiliado debe asumir sus implicaciones; y agregó que la obligación de suministrar una doble asesoría y efectuar proyecciones pensionales solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
Por lo expuesto, revocó el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartirá por el juez de primer grado.
Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son replicados por ambas accionadas y se resolverán de forma conjunta, en tanto, pese a que se dirigen por diferentes vías, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa: […] por Infracción Directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 4º y 15 del Decreto 656 de 1994, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 167 del Código General del Proceso como "violación de medio" del artículo 1604 del Código Civil; por interpretación errónea, en este caso de los artículos 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60,63, y 64 de la Ley 100 de 1993, los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4 de la Ley 860 de 2003), literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; y los artículos 9, 1508, 1509 y 1510 del Código Civil; y por aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014.
De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. El recurrente aduce que el ad quem ignoró el artículo 48 de la CP, pues el tema jurídico planteado consistía en determinar si la AFP accionada le brindó al demandante la información necesaria al momento en que se trasladó de régimen pensional, a efectos de establecer si ese cambio era eficaz, es decir, si se garantizó la libre escogencia. Señala Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 11 que, en ese orden de ideas, también se vulneraron los artículos 53 ibidem y 272 de la Ley 100 de 1993.
Expone que se incurrió en la infracción directa de los preceptos legales: artículos 93 del Decreto 663 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; toda vez que: […] erró al ignorar totalmente la existencia de las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen pensional del demandante, esto es 25 de noviembre de 1994, que obligaban a los fondos de pensiones, suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente, en los términos de jurisprudencia precedente "acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado" (Sentencia SL1452 del 3 de abril de 2019 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica), y en consecuencia ignorar la ley sustancial que rige el tema de la eficacia del traslado de régimen pensional, que advierten que desde su creación las administradoras de pensiones tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que pudieran tomar decisiones informadas, como también lo refirió la misma sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referida, en los siguientes términos "Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional ", lo cual ha sido reiterado en otros numerosos fallos judiciales sobre la materia.
(Negrillas propias del texto). Arguye que al Tribunal le correspondía verificar si la accionada demostró en el juicio que cumplió con ese deber de información, lo cual no hizo, dejando de emplear también el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, de contera, absteniéndose de restarle efectos al traslado de régimen, que Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 12 es la consecuencia que procede, tal como se indicó en la decisión CSJ SL1688-2019.
Esgrime que el ad quem omitió emplear los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, toda vez que la prueba de la diligencia y cuidado le correspondía acreditarla a quien debía emplearla, estos es la AFP accionada, quien no cumplió con la carga probatoria, máxime que al actor no le correspondía demostrar negaciones indefinidas, y en apoyo de tal inferencia cita un aparte de la referida sentencia CSJ SL1688-2019.
Menciona los artículos 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60, 63 y 64 de la Ley 100 de 1993, y expone que el Tribunal coligió que no fue víctima de algún engaño, pero no constató si al actor se le brindó o no algún tipo de información, a lo que se suma que debió interpretar las disposiciones concernientes a la ineficacia del traslado de régimen pensional, máxime que son regímenes diferentes, que tienen alta complejidad y que requieren de una ilustración suficiente, veraz y oportuna sobre sobre las características, ventajas, desventajas, riesgos e implicaciones de un cambio de esa naturaleza, siendo esa la información que, a juicio del censor, se le debe brindar al afiliado, sin que fuera necesario que se le indicara el monto de la pensión; y añade que: […] el Tribunal erra al interpretar las normas en sus conclusiones para revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que no hay lugar a lo pretendido porque el demandante para el momento del traslado de régimen pensional no era beneficiario del régimen de transición o que no había alcanzado los requisitos para una pensión de vejez en el RPM, pues ninguna de las citadas Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 13 disposiciones legales excluyen de este deber legal a cierto grupo de personas, pues hacerlo desconocería el derecho fundamental a la igualdad Transcribe otro aparte de la sentencia CSJ SL1452- 2019; e indica que el ad quem también se equivocó al aplicar los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en razón a que en el presente asunto no se debatía un traslado de régimen pensional, pues lo cuestionado era la nulidad o ineficacia de ese cambio de régimen, de modo que resultaba irrelevante que el actor no hiciera uso del derecho a retornar a Colpensiones.
Explica que tampoco resultaba aplicable la Ley 1784 de 2014 respecto a la doble asesoría, toda vez que ese no fue el fundamento de la demanda inicial, dejando de lado que por virtud de los Decretos 663 e 1993 y 720 de 1994, los fondos de pensiones estaban obligados a brindar una «debida información» para poderse considerar que hubo una «decisión informada».
Puntualiza que «no se desconoce que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que el estudio de la validez de un traslado de régimen pensional cuando se alega omisión en la información necesaria, debe abordarse desde el ámbito de la ineficacia y no de las nulidades»; empero, como el Tribunal aludió al yerro de derecho, es menester resaltar que tal fundamento resulta desacertado, pues lo que se presentó sería un error de hecho Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 14 en razón a la falta u omisión en la información, y en apoyo reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083.
VII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual aduce que el ad quem no desconoció las normas que establecen la obligación de suministrar a los afiliados una información completa y comprensible, cuestión diferente es que considera que al no ser beneficiario del régimen de transición no se le generaba un perjuicio cierto y real, lo cual no luce desacertado, pues se requiere de que se cause un daño para poder restarle validez al traslado; que la ineficacia no es la sanción o consecuencia que se debe aplicar cuando el afiliado no recibió información suficiente; que no se infringió el artículo 167 del CGP; que el Tribunal no llamó a operar los artículos 13, 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60, 63 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 860 de 2003, por lo que no es dable estimar que fueron interpretados con error; y que resulta acertada la alusión que hizo el juez colegiado al artículo 1 de la Ley 1784 de 2014, toda vez que para el momento del traslado de régimen esa entidad no estaba obligada a realizar proyecciones pensionales.
Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, toda vez que, asegura, presenta deficiencias de orden técnico, toda vez que el alcance de la impugnación se formuló en forma deficitaria, aunado a que en la proposición Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 15 se denuncian normas constitucionales sin precisarse que «es una violación de medio».
Añade que, en todo caso el cargo no está llamado a prosperar. VIII. CARGO SEGUNDO Se formula así: La sentencia viola la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de Infracción Directa los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil; por interpretación errónea, en este caso de los artículos 42 y 281 del Código General del Proceso como “violación de medio” de los artículos 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60,63, y 64 de la Ley 100 de 1993, los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, cumplir con su obligación de carácter legal y profesional, de 20 informarle sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su futuro pensional.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 16 PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, y documentada, de las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, es nulo o ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no fue víctima de falta de información, al encontrar el Tribunal que éste se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 58 años de edad; que además para el momento del traslado era imposible determinar cuál sería el monto de su mesada pensional, por depender de diferentes variables y factores; y porque para la época en que solicitó el traslado de régimen pensional no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media, ni acreditaba 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en el curso del proceso no fue alegado vicio del consentimiento alguno, respecto al acto jurídico del traslado de régimen pensional del demandante. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio. Aduce que las anteriores equivocaciones fueron producto de la equivocada valoración de la copia de la cédula de ciudadanía (f.o 12), la historia laboral de Colpensiones (f.o 86 a 88), certificado expedido por esa entidad de seguridad social (f.o 20) y la demanda inicial (f. 44 a 62).
Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 17 En la demostración del cargo, alude a los argumentos del Tribunal y señaló que a este le correspondía estudiar si la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. le suministró al afiliado la información e ilustración suficiente para realizar el cambio de régimen pensional de forma libre y voluntaria y, por consiguiente, es eficaz; no obstante, expresa el recurrente, que el ad quem analizó la cédula de ciudadanía y la historia laboral expedida por Colpensiones con la única finalidad de verificar si era o no beneficiario del régimen de transición. Sostiene que el juez colegiado aludió a un certificado expedido por Colpensiones, donde consta que el promotor del proceso estuvo afiliado al ISS y luego se cambió al RAIS, empero con tal probanza «no podía determinar si la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A había cumplido con su deber de suministrarle al demandante información e ilustración al momento del traslado de régimen pensional ocurrido el día 25 de noviembre de 1994».
Se refiere a la demanda inicial y señala que fue apreciada de manera equivocada, toda vez que: […] contrario a lo manifestado por el Tribunal a lo largo del acápite de la demanda de fundamentos y razones de derecho, se puede observar cómo sí se alegó un vicio en el consentimiento en el acto del traslado, pues se fundamentó para el éxito de las pretensiones de la demanda, esto es la declaración de nulidad del traslado, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, que el traslado se hizo sin el lleno de los requisitos legales, porque no estuvo precedido por una adecuada y completa información por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 18 PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, que las omisiones en las que incurrió en este fondo, constituyen un engaño, y que este engaño conllevó a su vez a que el demandante incurriera en el error de cotizar para pensión en ese fondo, y porque de no existir un formulario de afiliación donde conste la firma del demandante como constancia de haberse realizado la vinculación 24 de manera libre y voluntaria, la afiliación no podrá considerarse valida.
Y que como fundamentos de la pretensión primera subsidiaria, esto es la declaratoria de Ineficacia del traslado de régimen pensional, se argumentó que no podrá predicarse la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado al momento del traslado de régimen pensional del demandante, porque este no estuvo precedido de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales, y que por lo tanto no existió una decisión informada, presupuesto para la eficacia del traslado.
Arguye que el colegiado dejó de lado los hechos que dieron lugar a las pretensiones; que en el escrito inaugural si bien se reconoció el cambio de régimen pensional, nunca se dijo que fue libre, voluntario e informado, lo cual le correspondía acreditar a las demandadas, de allí que debieron prosperar sus súplicas. Aduce que resulta irrelevante que el actor, según el Tribunal, solo se ocupara de su futuro pensional cuando tenía 58 años edad, pues esa situación no se relaciona con la omisión de información que se alegó, además que lo expuesto en los «hechos tercero a décimo quinto, que debieron tenerse como negaciones indefinidas, y que hacen ineficaz el traslado de régimen pensional, de no demostrarse lo contrario, como ocurrió en este caso».
Expresa que, si bien en el escrito inaugural se aludió a que la AFP no le hizo alguna proyección del valor de la pensión, ello lo fue para destacar que una labor de este tipo hubiera ayudado al actor a tomar una decisión informada, Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 19 pero «no como ilógicamente lo interpreto el Tribunal, de que lo que se echaba de menos era la determinación del monto de la mesada pensional».
Colige que el Tribunal profirió una sentencia que no se ajustó a la causa petendi, con lo cual vulneró el principio de la congruencia, aunado a que dejó de aplicar copiosa jurisprudencia, en la medida que: […] no exigió que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, demostrara que suministró al demandante la información e ilustración suficiente al momento del traslado de régimen pensional, dándole a conocer las características y diferencias de cada uno de los regímenes pensionales, los riesgos del traslado, y los efectos.
IX. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. aduce que la censura no acredita los yerros endilgados al juez de segundo grado. Agrega que lo relativo al desconocimiento de la jurisprudencia es una situación que no constituye un error de naturaleza fáctica. A su turno, Colpensiones esgrime que al denunciarse unas normas constitucionales debió decirse que era como «violación de medio»; y que se plantea es una controversia jurídica.
X. CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por Colpensiones en su escrito de réplica, debe la Sala advertir Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 20 que no se presenta deficiencia alguna en el alcance de la impugnación, pues de la lectura de lo señalado por el recurrente emerge que lo solicitado a la Corte, en sede de instancia, es que confirme la determinación de primer grado que accedió a las súplicas contenidas en la demanda inicial, como de manera expresa se plasmó en el respectivo acápite por parte de la censura.
Por otra parte, no es de recibo la deficiencia que se señala frente a la proposición jurídica, en tanto, tal como se dijo en sentencia CSJ SL5310-2021 «las normas constitucionales no tienen necesariamente que denunciarse como violación de medio y pueden válidamente configurar una proposición jurídica suficiente dado su contenido sustancial (CSJ SL3692-2021)».
Superados los anteriores escollos, la Corte comienza por recordar que el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado con fundamento en los siguientes argumentos: i) en virtud de que el promotor del proceso no era beneficiario del régimen de transición; ii) que si bien se expuso en el escrito inaugural que el afiliado no fue asesorado o informado sobre las condiciones propias de cada régimen pensional, al no haber alegado algún vicio en el consentimiento se evidenciaba que el traslado lo hizo de manera libre y voluntaria; iii) que cuando el demandante «se ocupó de verificar su futuro pensional», tenía 58 años de edad, de allí que le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión, por ello no era procedente su retorno al régimen de prima media con prestación definida; y iv) que para el momento del Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 21 cambio de régimen no resultaba posible estimar cuál sería el valor de la mesada pensional, en tanto esta depende de diferentes variables.
Así mismo sostuvo el ad quem: v) que como el actor no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acorde con lo definido por la Corte Constitucional en sentencia CC SU062-2010 y CC SU130- 2013, no fue víctima de algún engaño o falta información que la ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de la pensión; vi) que un error de derecho no vicia el consentimiento; y iv) que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales cuando la persona se traslada de régimen solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
Por su parte, el recurrente reprocha la apreciación que hizo el Tribunal de la demanda inaugural, en tanto, considera que vislumbró con equivocación los hechos invocados en el escrito inaugural, los cuales sirvieron de soporte a sus pretensiones tendientes a obtener la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, profiriendo así una sentencia que no se ajustaba a la causa petendi de la demanda con que se inició este proceso, vulnerando con ello el principio de la congruencia. En dicho sentido esgrime que la aludida demanda expuso que la AFP no le suministró al demandante la información clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen, pese a que estaba obligada a ello; y no como lo entendió el colegiado, quien abordó el estudio del asunto bajo el entendido de que lo discutido era la configuración de un posible vicio en el consentimiento.
Añade la censura que de las pruebas allegadas no se podía inferir que el traslado de régimen fue libre y voluntario, de allí que incurrió en un error de hecho (cargo segundo). Y en el restante ataque que dirige por la senda directa (cargo primero), efectúa un cuestionamiento de índole jurídico, consistente que el ad quem se equivocó en la interpretación errónea de las normas que permiten la libertad en la escogencia de regímenes pensionales, pues analizó el asunto bajo la órbita de la existencia de unos posibles vicios del consentimiento, pese a que las consecuencias del incumplimiento del deber de información está regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que corresponde a la ineficacia; además que la demandada, en virtud de la carga de la prueba, debía demostrar que cumplió con esa obligación, la cual se encuentra establecida desde el año 1993, y constituye un presupuesto necesario para imprimirle validez al traslado de régimen, el cual necesariamente debe estar precedido de un consentimiento informado, sin importar que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o esté ad portas de adquirir un derecho.
A efectos de zanjar esta controversia, desde el ámbito de lo fáctico, debe la Sala recordar que el artículo 281 del CGP consagra que toda sentencia judicial debe estar en Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 23 «consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», y además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).
Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el promotor del proceso quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento habilita, bajo el cumplimiento de determinadas exigencias, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS.
Por otra parte, resulta pertinente memorar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la demanda inicial, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto que genere la vulneración del principio en comento (CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014).
Realizadas las anteriores precisiones y descendiendo al Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 24 caso bajo examen, encuentra la Sala que el demandante en el libelo genitor solicitó que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad o, en su defecto «la ineficacia».
Como soporte de dicho pedimento, el accionante esgrimió, básicamente, que «no fue asesorado o informado […] respecto a las implicaciones sobre sus derechos pensionales», como tampoco: «sobre los riesgos», las «diferencias entre uno u otro régimen», «ventajas, desventajas o inconvenientes», «el capital que debía acumular», entre otras circunstancias relativas a cada régimen pensional (hechos 3 al 14).
Supuestos fácticos respecto a los cuales, no sobra anotarlo, la Administradora de Fondos y Cesantías Protección S.A. adujo que no le constaban, indicando fundamentalmente, que debe inferirse que el asesor de la entidad suministró la información necesaria llevando a cabo su gestión con rigor jurídico, debiéndose demostrar en el juicio que faltó a sus obligaciones.
Por su parte, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra el fallo del a quo y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor del Colpensiones, adujo que si bien el actor alegó que no fue asesorado o informado, «lo que se evidencia es que el demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre apremio, pues en el curso del proceso no fue alegado vicio de consentimiento alguno frente Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 25 a ese acto jurídico», aunado que el error de derecho no vicia el consentimiento.
Y bajo esa línea, después de referirse a que el accionante no era beneficiario del régimen de transición y que no podía retornar al régimen de prima media en razón con la edad que tenía, sostuvo que no pudo ser «víctima de un engaño», de allí que era menester revocar la sentencia condenatoria de primer grado. Lo anterior deja en evidencia que el Tribunal no se ocupó realmente de dilucidar si se presentó o no la falta de información que se alegó en la demanda inicial, ya que orientó su estudió fundamentalmente a determinar si estaba demostrado un vicio en el consentimiento, aspecto este que no fue el esgrimido por la actora como soporte de sus pedimentos, en tanto, se recuerda, lo que alegó fue que esta entidad no suministró al accionante la ilustración necesaria para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual; asuntos estos que eran los que constituían el thema decidendum.
Siendo ello así, el análisis que estaba compelido a realizar el sentenciador de segundo grado estribaba en verificar si en Protección S.A. recaía la obligación de brindar al demandante la información necesaria que le permitirá tomar una decisión suficientemente informada y con pleno conocimiento de los efectos del traslado de régimen pensional y, en caso afirmativo, determinar si las pruebas del proceso dan cuenta del cumplimiento de ese deber legal; sin embargo Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 26 el Tribunal desvió su atención, ya que no respetó los límites bajo los cuales se había proyectado la discusión en el curso de la primera instancia, con lo cual omitió decidir la controversia desde la perspectiva en la que estaba obligada a hacerlo, esto es, se itera, definiendo si la demandada la AFP tenía el deber legal de suministrar la información a la que aludió el promotor del proceso en su escrito de demanda inicial y, de ser así, sí la accionada demostró el cumplimiento de esas obligaciones.
Por lo anterior, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga al Tribunal y, por lo mismo, se casará la sentencia recurrida. Ahora bien, la circunstancia de que el ad quem de manera tangencial mencionara el deber de información, el cual, según se desprende de su decisión consideró que solo está estatuido a favor de las personas que son destinatarias del régimen de transición; y que si no se demuestra un vicio en el consentimiento ese cambio de régimen es válido, no supera la deficiencia antes mencionada, sin embargo, la Corte considera importante efectuar las siguientes precisiones: Tal postura del Tribunal es equivocada, pues como ha tenido ocasión de reiterarlo esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 27 brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que esté próximo o no a pensionarse, o que goce de alguna transición pensional.
Al efecto, esta corporación ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En dicho sentido se ha estimado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de dichos regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Ciertamente, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 28 fondos privados de brindar una información completa sobre las implicaciones del traslado pensional ni su conveniencia, se encuentra atada al hecho de que el asegurado fuera beneficiario del régimen de transición, lo cual es equivocado dado que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.
Y es que la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, tal como se expresó en sentencia CSJ SL1452-2019, donde también se puntualizó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito en particular.
En dicho sentido en la providencia referida se expuso: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 29 comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto). Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
(Lo subrayado es de la Sala). Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor que corresponde al año 1994, consistía en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.
Al respecto, en sentencia CSJ SL1688- 2019, rad. 68838 se precisó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 31 aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 32 las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.
A lo anterior se suma, tal como lo aduce la censura, que tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, se debe tener en cuenta, que conforme al artículo 167 del CGP, si el accionante edificó Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 33 su pretensión en la ausencia o en la indebida información por parte los fondos privados, está aludiendo o poniendo de presente que incumplieron el deber de asesoramiento, lo cual constituye una «negación de carácter indefinido» y, por ello, radicaba en cabeza de la AFP demostrar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Corte, entre otras, en decisión CSJ SL4373- 2020, que al respecto puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 34 emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(subraya la Sala). Por lo anterior, también se configura el yerro jurídico que se le endilga al Tribunal y, por lo mismo, se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar, en sede de instancia, los recursos de apelación formulados por las demandadas contra la sentencia condenatoria del a quo y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Las recurrentes aducen, básicamente, de manera común que el demandante no es beneficiario del régimen de transición; que el traslado de régimen pensional fue libre y voluntario, sin acreditarse algún vicio en el consentimiento, además que ratificó esa decisión con la firma del respectivo formulario; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; y que al demandante le faltan menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional, por lo que no es viable su retorno al RPM, lo cual afecta la sostenibilidad financiera.
Agrega el apoderado de la AFP que, no resulta Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 35 «equitativo» que se dé efectos retroactivos a las decisiones de la Corte; que el actor debió ser diligente y cuidadoso, de modo que no puede alegar su propia culpa; y que esa demandada actuó con fundamento en la ley, de allí que no es viable que se le ordene la devolución de los gastos por administración. Al respecto, frente a los aspectos objeto de reproche, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, considera lo siguiente: El promotor del proceso soportó sus súplicas tendientes a obtener la nulidad o en subsidio la ineficacia del traslado de régimen pensional, en que la entidad administradora del RAIS no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Al compás de lo expuesto, la circunstancia de que el accionante no hubiese acreditado la existencia de un vicio en el consentimiento o que el error de derecho no tenga tal connotación, resulta insuficiente para revocar la decisión condenatoria de primer grado, en tanto, se itera, el análisis realizado se hace es desde la figura de la ineficacia, por la inexistencia de una asesoría o insuficiente información suministrada por la respectiva AFP.
Ahora bien, frente a la suscripción del formulario de vinculación o traslado, debe decirse que este no obra en el plenario, no obstante, ese documento por sí mismo sería insuficiente para estimar que el Fondo privado demandado Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 36 cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprendería que la AFP hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otra parte, al proceso no se allegó prueba alguna que permita inferir que la AFP demandada dio cumplimiento al deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado.
Lo anterior, cobra relevancia puesto que en estos asuntos corresponde a la AFP acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que lo argüido por el actor, consistente en que no recibió la información suficiente para realizar un traslado informado, corresponde a una negación indefinida que solo puede desvirtuar el Fondo de Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 37 pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, aunado a que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.
Ahora bien, tal como se expuso en la esfera casacional, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, imponía a las administradoras el deber de información, el cual siempre ha existido, lo que ha ocurrido es que se ha ido consolidando. Al respecto en la citada decisión CSJ SL1452- 2019 se dijo: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
De modo que, en el presente asunto, no se están imponiendo obligaciones de forma retroactiva, como se sugiere en el recurso de alzada. Cabe agregar, el que el accionante no sea beneficiario del régimen de transición o que le falten menos de diez años para cumplir la edad mínima para pensionarse, son aspectos irrelevantes de cara al tema objeto de debate, pues lo que aquí se cuestiona, se insiste, es si el traslado de régimen fue eficaz, mas no si cumple con las condiciones legales y Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 38 jurisprudenciales para retornar al régimen de prima media con prestación definida.
En ese orden de ideas, la ineficacia del traslado de régimen pensional no depende de que se compruebe la intención de retornar al Régimen de Prima Media dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional ni tampoco es ineludible que el afiliado pertenezca a la transición. En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 39 a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
Lo anterior también permite descartar una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, por una parte, se tiene que los efectos de la ineficacia aparejan que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).
Finalmente, al conocer la Sala del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones, modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle a la demandante la información clara, comprensible, completa y suficiente sobre el cambio de Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 40 régimen, lo que acarrea es la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).
Así mismo, se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).
En este sentido se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará en el sentido que acaba de exponerse y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 41 proceso que promueve RAMÓN EDUARDO CARVAJAL FARIAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 2 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró la «LA NULIDAD ABSOLUTA», en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Protección S.A.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primer grado, en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a que una vez ejecutoriada la presente decisión, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones las comisiones cobradas al accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
Radicación n.° 86452 SCLAJPT-10 V.00 42 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo condenatorio del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.