CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL799-2022 Radicación n.° 85744 Acta 09 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JACQUELINE OSPINA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jacqueline Ospina Rodríguez solicitó «DECLARAR la Nulidad del Traslado de Régimen» que realizó el 1 de noviembre de 1998, en razón a que no fue debidamente Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 2 informada. Como consecuencia de ello, pretendió que Porvenir S.A. sea condenada a trasladar a Colpensiones, todos los aportes que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros.
Igualmente se condene a Colpensiones a «recibir» los citados dineros y se declare que la afiliación con esta entidad no tuvo solución de continuidad; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Las súplicas incoadas están soportadas en los siguientes supuestos fácticos: i) que nació el 19 de octubre 1959; ii) que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) desde el «9 de diciembre de 1980», hasta cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado Porvenir S.A., hecho ocurrido el 1 de noviembre de 1998; iii) que el citado cambio de régimen «no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte del Fondo […] por lo que no existe tal consentimiento de libertad y voluntariedad», conforme lo ha explicado la Corte en múltiples decisiones, las que cita en su respaldo; iv) que a partir de su afiliación al RPM hasta su traslado al RAIS, cotizó un total de 917,86 semanas y desde este momento hasta el 30 de mayo de 2017 aportó 925,71 semanas, lo que significa que en toda su vida laboral cuenta con 1843,57 semanas; y v) que el 19 y 21 de abril de 2017, le solicitó a Porvenir S.A. y a Colpensiones su retorno al RPM (f.° 1 a 12 y 32).
Porvenir S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 3 la fecha de nacimiento de la demandante; el traslado a Porvenir S.A. y el número de semanas cotizadas. Sobre los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la afiliación de la actora no contiene vicio alguno en el consentimiento ni en la selección del régimen, por ser actos válidos y debidamente ilustrados, como se comprueba con el diligenciamiento del formulario respectivo, en donde se dejó expresa constancia de que la actora lo hizo en forma libre y sin presiones; además explicó que el nuevo cambio de régimen ya no era posible, en tanto de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a la accionante le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber suscrito el formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría y la innominada o genérica (f.° 45 a 51).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al dar respuesta a la demanda igualmente se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo no constarle, en tanto eran situaciones fácticas ajenas a esa entidad, por tanto, la parte actora debería probarlos conforme lo prevé el artículo 167 del CGP. Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló en su defensa las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 80 a 94).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de julio de 2018, declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas formuladas por Porvenir S.A. y la de cobro de lo no debido propuesta por Colpensiones. Como consecuencia de lo anterior, absolvió a las demandadas de todas las súplicas incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas de la alzada a la accionante. El ad quem de conformidad con lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si en el caso de autos, había lugar a declarar la ineficacia del traslado por falta de información como lo sostenía la apelante, o si, por el contrario, dicha ineficacia no era viable tal como lo determinó el a quo.
Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 5 En esa dirección puso de presente que para la época del traslado de la accionante al RAIS, que se produjo el 21 de septiembre de 1998 con fecha efectiva a partir del 1 de noviembre de esa misma anualidad, según el formulario que ésta suscribió (f.° 52 y 72), se encontraba vigente el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establecía una permanencia mínima en cada régimen de tres años, y luego al expedirse la Ley 797 de 2003 se aumentó a cinco años, pero impuso una restricción consistente en que no habrá modificación del régimen pensional cuando la persona le faltaba diez años o menos para cumplir la edad para pensionarse, con la sola excepción de las personas que a 1 de abril de 1994 acreditaran 15 años o más de servicios, tal como lo precisó la sentencia CC C1024-2004, en armonía con lo previsto en la decisión CC C789-2002.
Bajo ese marco conceptual, el juez plural procedió a verificar la situación particular de la promotora del proceso, precisando que, de conformidad con las probanzas allegadas, se tenía que a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993, la actora contaba con 34 años de edad y reportaba 685,85 semanas. De ahí que, no reunía las exigencias para retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional en las sentencias antes referidas.
Arguyó que la demandante para el 19 de abril de 2017, cuando solicitó el retorno al RPM ya tenía la edad de 57 años, esto es, que ya podía pensionarse, por ello tampoco era viable el cambio de régimen. En seguida precisó que no desconocía Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 6 la «fecunda» jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral referida a la nulidad o ineficacia del traslado por falta de información, solo que la misma debía ser aplicada a cada caso en particular y no de manera general, pues si se analiza con detenimiento los diferentes pronunciamientos, los mismos hacen referencia a que la «nulidad» por falta de información responde a cuando se viola una «expectativa legítima» de la pensión, que no era el caso bajo estudio, es por esto que el Fondo debía ceñirse a las obligaciones generales y especiales vigentes para la época del traslado.
Aseguró que dichas obligaciones se encuentran enunciadas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las cuales «se suplen con aquellas previsiones que además aparecen narradas por la propia accionante al momento de que suscribió el formulario que aparece a folio 52 donde se expresa y se dejó constancia que su voluntad era libre, espontánea y sin presiones».
Explicó que la afiliación de la actora fue consentida y voluntaria, por tanto, mal podía declararse la nulidad del traslado con la sola alegación de que su decisión de cambio de régimen no fue debidamente informada por Porvenir S.A. Señaló que no había lugar a lo pretendido por la afiliada, pues para la fecha de su traslado, le faltaban más de 18 años de edad y 381,98 semanas para pensionarse; por consiguiente, mal puede sostenerse que sufría un perjuicio irremediable, máxime que Porvenir S.A. no podía suponer cual sería el salario que con posterioridad al traslado Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 7 devengaría para poder alegar un vicio, pues lo cierto era que, hasta cuando cumplió la edad y semanas para pensionarse es que viene a alegar la falta de información, lo cual no es viable.
Finalmente, dijo que no podía perderse de vista que la naturaleza del fondo privado de pensiones estaba estructurada sobre la base de que las cuentas de ahorro individual se nutría con los aportes de cada afiliado; contrario sensu, la de Colpensiones, se soportada en un fondo de naturaleza común que financia el pago de las pensiones de cada periodo; que en tales condiciones, resultaba inquietante que una persona después de varios años de estar en el RAIS, solicite el cambio de régimen con el argumento de que no fue debidamente informada, además que en momento alguno fue participe activa del principio de solidaridad, por tanto concluyó que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado.
Los anteriores argumentos le fueron suficientes para confirmar la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case la sentencia Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 8 recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.
Con tal propósito formula un cargo que no es replicado, el que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Dice que la decisión recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 3 de la Ley 1328 de 2009, 2 y 3 del Decreto 2241 de 2010.
En la demostración del cargo aduce que se equivoca el sentenciador de alzada al negar la ineficacia del cambio de régimen con el argumento que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el hecho que diligenció de manera voluntaria el formulario de traslado a Porvenir S.A.; decisión que contradice de manera abierta la línea jurisprudencial de la Corte, fijada entre otras, en sentencia CSJ SL1688-2019, de la cual reproduce varios de sus apartes.
Expone que para declarar la ineficacia del traslado ninguna implicación tiene que el trabajador sea o no beneficiario de la transición pensional, pues lo que Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 9 verdaderamente interesa es que las administradoras hubiesen suministrado a sus a filiados, la información clara, cierta, compresible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, pues si no lo hicieron, la consecuencia es la ineficacia del cambio de sistema pensional.
Explica que deviene en equivocada la conclusión del Tribunal en punto a que el cambio de régimen es válido por haber suscrito la actora, el formulario de traslado a Porvenir, pues como también lo tiene doctrinado la jurisprudencia, la sola firma no direcciona a inferir que el afiliado hubiese estado debidamente informado. Vuelve a citar en su apoyo la sentencia CSJ SL1688-2019.
Finalmente pone de presente que es carga procesal de los fondos privados, demostrar que cumplieron con el deber de informar debida y diligentemente a sus afiliados, sobre el cambio de régimen y para tal efecto rememora las sentencias CSJ SL4989-2018 y CSJ SL 4964-2018. VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar la Corte, está centrado en determinar si el fallador de segundo grado se equivocó al no declarar ineficaz el traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 10 Para el Tribunal la afiliación de la demandante al RAIS, que se produjo el 21 de septiembre de 1998 con fecha efectiva a partir del 1 de noviembre de esa misma anualidad (f.° 52 y 72), fue consentida y voluntaria, pues para ese momento le faltaba más de 18 años de edad y 381,98 semanas para poderse pensionar, por tanto, mal puede sostener que sufrió un perjuicio irremediable, máxime que Porvenir S.A. no podía suponer cual sería el salario que con posterioridad devengaría la accionante para alegar un vicio del consentimiento, no procediendo la nulidad implorada con la sola argumentación de que su decisión de cambio de régimen no fue debidamente informada, además que la afiliada no reunía las exigencias para retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sumado a que varios años después, para el 19 de abril de 2017 cuando solicitó volver a Colpensiones, tenía la edad de 57 años con lo cual ya podía acceder a la prestación pensional con el RAIS; por tanto, concluyó que no había lugar a declarar la ineficacia del acto del traslado.
Por el contrario, la recurrente sostiene que tal pedimento era procedente, en razón a que la AFP Porvenir S.A. no demostró que le hubiese suministrado a la actora la información oportuna, veraz y eficaz sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, la cual debía darse a todas las personas que opten por trasladarse al RAIS, sin importar que sean o no beneficiarias de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual por demás no se suple con la simple suscripción del formulario Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 11 por medio del cual se generó la mutación del sistema pensional.
Previo a dilucidar el anterior cuestionamiento, dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Jacqueline Ospina Rodríguez nació el 19 de octubre de 1959 y, ii) que suscribió el formulario de trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 21 de septiembre de 1998, con fecha efectiva de cambio el 1 de noviembre de esa misma anualidad.
Para resolver el problema jurídico delineado en precedencia y como el tema objeto de estudio ya ha sido analizado en múltiples oportunidades por esta corporación, resulta pertinente traer a colación el criterio adoptado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se precisó: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 12 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 13 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 14 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 15 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Las subrayas son de la Sala). La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, revela que el Tribunal se equivocó jurídicamente en su decisión, ya que su planteamiento deja de lado el deber de los Fondos concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la jurisprudencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era Porvenir S.A. a quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la demandante la debida información, poniendo de presente las ventajas y desventajas del traslado de régimen.
Recuérdese que las AFP tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el accionante alega que no fue así, como aquí ocurrió, el sentenciador de alzada debía Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 16 entonces contraer su atención en despejar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si las administradoras de pensiones, tal y como se indicó en la jurisprudencia citada, están en mejor posición que los asegurados para acreditar estas circunstancias, pues no puede perderse de vista que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación ostentan una clara preeminencia frente al afiliado.
De la misma forma lo explicó esta corporación en la sentencia antes rememorada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 17 de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario con el cual, en principio, se materializa el traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, referidas a que «HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL» como aparece en el formulario visible a folio 52 al que aludió el ad quem y cuyo contenido no discute la censura, siendo un hecho indiscutido su suscripción, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo de las AFP.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no que fuera «informado» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021). De otra parte, tampoco era necesario esclarecer si la promotora del proceso tenía o no una expectativa legítima de pensión de acuerdo a la edad o semanas que le hiciera falta para consolidar un derecho pensional, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara del régimen de transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si aportó o no un Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 18 número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse, ni que la solicitud la efectuara tiempo después, como erradamente lo argumentó el Tribunal para negar los pedimentos de la accionante, pues, se itera, la violación del deber de información se mira para el momento en que se toma la determinación de cambio de régimen, según la ilustración que para esa época se hubiera brindado por parte de la AFP.
Sobre este punto también se refirió la Corte, en sentencia CSJ SL1440-2021, reiterada por la Sala en la decisión CSJ SL SL421-2022, en la que señaló: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).
Adicionalmente, es pertinente poner de presente, que los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las AFP de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome en su oportunidad una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el Fondo hubiera recibido, entre Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 19 otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
Corolario de lo anterior, para la Sala el juez plural incurrió en el equívoco que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Por lo visto, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que la acusación salió triunfante.
VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado para tomar su decisión absolutoria, en lo fundamental, consideró que no había lugar a declarar la nulidad del traslado solicitado, ya que la demandante no tenía una expectativa legítima ni estaba próxima a pensionarse, que son los casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia ha accedido a tal pretensión, conforme a lo adoctrinado en las sentencias con radicados «31989, 33083 y 31314», además cualquier otra situación se suple principalmente con la suscripción del formulario de la afiliación y/o traslado (f.° 52), a lo que se suma que las consecuencias favorables o desfavorables del traslado, solo pueden medirse una vez se cumpla con los requisitos para Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 20 obtener la pensión, pues los fondos ni el afiliado puede saber el futuro laboral de quien se traslada, esto es, si los salarios con los que va cotizar serán mayores a los que devengaba cuando se cambió de régimen.
Argumentó que a la fecha del traslado de la accionante, el 1 de noviembre de 1998, le faltaba más de 18 años para cumplir la edad de pensión y un número significado de semanas de cotización, por tanto no era viable «nulitar» su decisión; y que adicionalmente debe estimarse que con lo previsto en el literal e) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la afiliada una vez cumplió cinco años de permanencia en el RAIS no optó por su retorno al RPM, de ahí que mal puede concluirse que es viable declarar la ineficacia de dicho traslado por falta de información. Lo precedente llevó al a quo a declarar probadas las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas formuladas por Porvenir S.A. y cobro de lo no debido propuesta por Colpensiones y, consecuencialmente, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas.
Contra la anterior decisión apeló la demandante, para lo cual sostiene que para declarar la «ineficacia del traslado» ninguna implicación tiene que la trabajadora sea o no beneficiaria del régimen de transición o que esté próxima a pensionarse, pues lo que verdaderamente interesa es que las administradoras de pensiones hubiesen suministrado a sus Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliados, la información clara, cierta, compresible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, pues si no lo hicieron, la consecuencia es la ineficacia del cambio de sistema pensional, tal como lo dijo la Corte en sentencia CSJ SL11385-2017.
También alega la apelante que deviene en equivocada la conclusión del fallador de primer grado, en punto a que el cambio de régimen es válido por haber suscrito la actora el formulario de traslado a Porvenir S.A., pues según la jurisprudencia, la sola firma en ese documento no lleva a concluir que el afiliado hubiese estado debidamente informado, por ende, pide revocar la decisión absolutoria e impartir las condenas solicitadas en la demanda inicial.
Por las mismas consideraciones expuestas en casación, la Sala concluye que no le asiste la razón al a quo al inferir que no era posible declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la demandante. En efecto, en el caso bajo examen, no existe duda que la AFP Porvenir S.A., no le suministró a la señora Ospina Rodríguez la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, ventajas y desventajas; por consiguiente, lo procedente es declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se movió de régimen, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, si bien la actora con la demanda inicial solicitó la «nulidad» del traslado por falta de información por parte de Porvenir S.A., lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuada por la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a esa AFP, hecho ocurrido el 21 de septiembre de 1998 con fecha efectiva a partir del 1 de noviembre de esa misma anualidad (f.° 52 y 72), pues como quedó visto, no se le brindó la información suficiente para que sea válido el cambio de régimen, sin que para tal fin fuese suficiente, como se dijo en casación, que la demandante hubiese suscrito el formulario de traslado y que este tuviese la leyenda referida a que «HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL» (f.° 52).
De otro lado, en relación con las consecuencias de la inobservancia al deber de información, la Corte tiene adoctrinado que la declaratoria de ineficacia del acto del traslado, implica que las partes deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación al RAIS, esto es, que el propósito es retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir, «con ineficacia ex tunc (desde siempre)»; lo que implica que, Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros y, por tanto, también obliga a Porvenir S.A., «a devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 23 invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades», al igual que «los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» (CSJ SL3611-2021, radicado 88467).
Por lo expresado, se impartirán esas órdenes a la AFP aquí accionada. Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado y se condenará a la AFP Porvenir S.A., a efectuar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a Colpensiones, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, los cuales serán utilizados para la financiación de la prestación económica a la que tendría derecho la señora Ospina Rodríguez en el RPM.
Así mismo, se ordenará el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró Porvenir S.A., a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todos estos valores con cargo a sus propios recursos.
Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al Sistema General de Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 24 Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.
Se declararán no probadas las excepciones propuestas por Porvenir S.A. y por Colpensiones, pues, además de lo ya dicho sobre la procedencia de la ineficacia del traslado en la calidad de afiliado, no es asunto sujeto al fenómeno prescriptivo. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de Porvenir S.A. y en favor de la actora.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral seguido por JACQUELINE OSPINA RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de julio de 2018, mediante la cual absolvió a Porvenir S.A. y a Colpensiones, de todas las pretensiones formuladas Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 25 en su contra por la demandante, para en su lugar resolver lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuada por JACQUELINE OSPINA RODRÍGUEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en el año de 1998, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO. - CONDENAR a PORVENIR S.A., a efectuar la devolución a COLPENSIONES, de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho la actora en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Dicho reintegro a Colpensiones incluye los valores que cobró Porvenir S.A., a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, valores que reintegrará la citada AFP con cargo a sus propios recursos.
TERCERO. - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, Radicación n.°85744 SCLAJPT-10 V.00 26 deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
CUARTO. - Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.
QUINTO. - Las costas del proceso conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.