CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68639 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL799-2019 Radicación n.° 68639 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró contra BANCOLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA, llamó a juicio a BANCOLOMBIA S. A., con el fin de que se le condenara a pagar las sumas de dinero correspondientes a la reliquidación de cesantías e intereses de las mismas, indemnización convencional por despido sin justa causa, indexada desde la fecha del despido hasta su cancelación, indemnización moratoria, lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a término indefinido del 4 de enero de 1999 al 12 de julio de 2009, desempeñando el cargo de gerente de la sucursal oficina principal de Neiva; que su contrato fue terminado de manera unilateral y sin justa causa; que en 1999, la demandada le había adjudicado a todos los gerentes una tarjeta de crédito «empresarial», respecto de la cual no existe constancia escrita, con firma de recibido por parte de la trabajadora, con instrucciones o circular sobre su uso y forma de pago; que nunca se le prohibió hacer uso de la tarjeta, la cual solo utilizó hasta el año 2003; que para la fecha del despido, no estaba reglamentado el uso de la misma ni su uso aparecía tipificado como causal de despido; que era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo, en especial la del 5 de noviembre de 1999, además que mensualmente se le venía deduciendo de su salario una cuota al respecto; que no registraba gastos pendientes de pago por la tarjeta en mención; que sin su autorización, la demandada debitó $100.000, que ya habían sido legalizados; que no se le permitió ejercer el derecho de defensa ni se le adelantó proceso disciplinario; que no se le cancelaron sus cesantías teniendo en cuenta los 10 años de trabajo que tenía al servicio de la entidad financiera (f.° 1 a 23 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos, los relacionados con el contrato de trabajo a término indefinido, el cargo desempeñado por la accionante como gerente de la sucursal oficina principal de Neiva y que al despido no se registraban gastos pendientes por pagar; que no era cierto los correspondientes a la desvinculación sin justa causa, el desconocimiento de las instrucciones de uso de la tarjeta de crédito, que no se usó la mismas sino hasta el año 2003, que nunca se le prohibió verbalmente o por escrito hacer uso para el cubrimiento de gastos personales, que a la fecha de terminación del contrato no estuviere reglamentado el uso de la tarjeta ni que su uso apareciera tipificada como causal de despido, que le descontara mensualmente una cuota por beneficio convencional, que no se le hiciera el pago de las cesantías, que sin su autorización, se le debitaran $100.000 oportunamente legalizados; no constarle la adjudicación de la tarjeta de crédito empresarial sin consentimiento de la demandante y no aceptó que a la terminación del contrato fuere beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de pago, ausencia del derecho sustantivo, inexistencia de toda obligación y la de prescripción (f.° 170 a 184 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante fallo de 5 de noviembre de 2013 (f.° 519 CD a 520 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER A BANCOLOMBIA S. A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA, C.C 55.161.748.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PAGO en relación con la reclamación de las cesantías y los intereses a las cesantías por tratarse de un salario integral que ya tenía incluido este concepto y la de AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO en relación con la indemnización convencional reclamada y la indemnización moratoria del art. 65 CST.
TERCERO: Se condenará en costas a la DEMANDANTE, por agencias en derecho se fija la suma de 2smlmv ($1.179.000). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 16 de julio de 2014 (f.° 525 CD y 527 a 528 del cuaderno principal), confirmando la decisión del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que de los postulados procesales correspondía al empleador demostrar en el proceso, la existencia de las causas imputadas para la terminación del contrato, por lo cual, de la carta de despido se acreditó que en la misma se atribuyó la actuación de la accionante en contra vía de los valores institucionales, al darle un uso inadecuado a los recursos de la sociedad, con fundamento en las irregularidades en el manejo de la tarjeta empresarial que tenía a su cargo, situación ratificada en la carta que la trabajadora remitió el 17 de julio de 2009, pronunciándose a cerca de los hechos y aceptando el uso indebido en compras personales en dos ocasiones, cuyo importe pagó oportunamente.
Señaló, que en el presente asunto no se trataba de establecer si hubo un aprovechamiento ilícito de los recursos de la demandada o si la demandante tuvo la intención de apropiarse de dinero de su empleador, pretendiendo legalizar las compras personales que efectuó en octubre de 2008, pues lo que cuestionó el banco fueron las irregularidades presentadas en el manejo de la tarjeta empresarial, que si bien se trata de un medio de pago, es de uso empresarial, esto es, destinado a sufragar gastos relacionados con la empresa.
Resaltó, que es irrefutable que la actora conocía las políticas de manejo de la tarjeta, puesto que ella misma indicó, en la carta dirigida a la empleadora el 17 de julio de 2009, que si bien pudo haberse equivocado en los procedimientos administrativos o haber desacatado circulares, su actuar nunca tuvo la intención de defraudar los intereses del banco; que la accionante estaba en la obligación de conocer la reglamentación de la entidad, en orden a que se desempeñaba como gerente de sucursal y, en tal medida, ejercía la representación del banco, no solo frente a los clientes sino también ante los empleados que tenía a su cargo, para garantizar así su buen desempeño, constituyendo, de otra parte, incumplimiento del numeral 9° de la cláusula 3° del contrato de trabajo, que establecía la labor de mantenerse actualizada sobre la información que guardara relación con su actividad, prestando especial atención a la suministrada a través de medios como carteleras, sistemas electrónicos, medios audiovisuales, boletines, entre otros.
Se abstuvo de pronunciarse acerca de la legalidad del despido, justificando que ello, al no ser objeto de las pretensiones de la demanda, hacía parte de las facultades ultra y extra petita reservadas, conforme al artículo 50 del CPTSS, al Juez de primera instancia, pues solamente se reclamaron la indemnización moratoria y la convencional por despido injusto.
Respecto a la reliquidación de cesantías, precisó que, de acuerdo con la prueba documental aportada al expediente, la demandante devengaba un salario integral; que si bien la estipulación escrita a la que hace alusión la norma, no obraba en el expediente, la demandante en el interrogatorio de parte aceptó la modalidad de remuneración y las implicaciones de la misma, sin pasar por alto que la pretensión estaba destinada a fracasar en la medida en que quien solicita la reliquidación debía aportar las pruebas pertinentes en las que apoyaba su petición, además que, si no hubo pago alguno de las prestación, lo coherente era solicitar el pago y no su reliquidación. Finalmente, en lo correspondiente a la deducción indebida de $100.000, consideró estar en el deber de abstenerse de resolver sobre el asunto, en relación a que dicho aspecto no fue incluido en el petitum, pese a que se hizo alusión al mismo dentro de los hechos de la misma.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 23 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo, para que en sede de apelación, REVOQUE la sentencia pronunciada por el Juzgado 21 Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín el 5 de noviembre de 2013 […] y en su lugar, CONDENE a “BANCOLOMBIA S. A.” con sujeción a las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen l presente proceso […].
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Menciona, El fallo impugnado quebrantó INDIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA los artículos: 1°, 9°, 13, 14, 21, 47, 55, 57 ordinal 5°, 59 ordinal 9°, 64 modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, 104 a 122, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 114 de la Ley 100 de 1993; 98 de la Ley 50 de 1990; 7°, 8°, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1.965; 4°, 25, 29, 53, 229 y 230 de la Constitución Nacional; 1494, 1.495, 1.502, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1.648, 1.649 y 1973 del Código Civil; 51, 52 modificado por el artículo 23 de la Ley 712 de 2001; 55, 60, 61 y 145 del C. P. del Trabajo y de la S. S.; 174, 175, 177, 252 (modificado por el art. 26 de la ley 794 de 2003), 253, 254 y 268 del C.P.C.; 8°, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8° y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7°, 8°, 37; 7° del Convenio 158 OIT;
Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el T.L.C. sus "Cartas Adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes sobre "Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva". Señaló como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la tarjeta de crédito otorgada a la demandante (sin haberla solicitado y entregada sin restricción alguna), era exclusivamente de uso “empresarial”, destinada “…a sufragar gastos relacionados con la empresa y no gastos personales de su titular”. 2.
Dar por acreditado, sin estarlo que la demandante actuó negligentemente en el uso de la mencionada tarjeta de crédito. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los hechos a que se refiere la actora, en su misiva del 17 de julio de 2009, no estaban prohibidos, sucedieron el 18 y 5 de octubre de 2008, y no tenían relación de causalidad inmediata con el despido acaecido el 10 de julio de 2009. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que dadas las “ irregularidades presentadas en el manejo de la tarjeta empresarial ”, en que supuestamente incurrió la actora, se justifica la terminación unilateral de su contrato de trabajo por parte del Banco. 5. No dar por probado, estándolo, que la actora era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo, en especial la calendada el 5 de noviembre de 1999 y que tenía derecho a la indemnización por despido injusto consagrada en su Art. 38. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo de la actora devino en ilegal, por no habérsele garantizado el derecho fundamental al debido proceso, ni el derecho de defensa instituido en el artículo 42 de la citada convención. 7. Dar por demostrado con prueba distinta a la legal ( error de derecho ), que la actora tenía salario integral y no tenía derecho al auxilio de cesantía, ni a los intereses deprecados (negrillas dentro del texto).
Lo anterior, con fundamento en las siguientes pruebas, que consideró unas como mal apreciadas y otras como dejadas de apreciar, así: PRUEBAS MAL APRECIADAS: 1) La demanda (Fl. 1 a 24); 2) Carta de despido (Fls.194 a 198); 3) El contrato de trabajo (Numeral 9 cláusula 3 –Fls. 185 a 193); y 4) La comunicación del 17 de julio de 2009 (Fls. 204 y 207). 5) Interrogatorio de parte absuelto por la demandante CD-Fl. 336 y 6) Documentos de folios 31, 35 y 134.
PRUEBA DEJADA DE APRECIAR: 1) Contestación de la demanda (Fls. 170 a 184); 2) Convención Colectiva de trabajo del 5 de nov 1999 (F. 47 a 79); 3) Comprobantes de descuentos de cuotas por beneficio convencional (Fls. 134 a 137); 4) Escrito de folios 322 a 324 por medio del cual el Banco dio respuesta a lo ordenado por el a-quo en autos del 20 de febrero de 2012 (Fl. 153) y 13 de noviembre de 2012 (Fl. 321).
La demostración del cargo la plantea a partir de dos premisas: i) la denominación caprichosa de una tarjeta de crédito como «empresarial», no varía su naturaleza o reglamentación jurídica cuando es entregada al tarjetahabiente sin restricción alguna, es decir, opera como una tarjeta de crédito normal; ii) a diferencia de los trabajadores públicos, en el sector privado lo que no está prohibido se entiende que se encuentra permitido, por tanto, al no mediar instrucción alguna a la accionante para el manejo restringido del medio de pago empresarial proporcionado, el uso para compras de carácter personal, no podía constituir justa causa de terminación del contrato de trabajo.
En lo que corresponde a la valoración de la carta de despido, argumenta que el ad quem solamente encontró motivo de reproche en las compras realizadas el 5 y 18 de octubre de 2008 con fines personales, hechos que fueron admitidos por la demandante en una carta remitida al Banco 7 días después de su desvinculación, en la cual señaló que cometió una «indelicadeza», palabra que la censura considera que no puede asimilarse a una justa causa de terminación del contrato, máxime cuando la entrega de la tarjeta de crédito no fue acompañada de un documento con instrucciones o restricciones sobre su uso, situación ratificada por la respuesta de la demandada al requerimiento de la primera instancia (f.° 153 y 321-323 del cuaderno principal), en el sentido que debido a la antigüedad de la misma, no fue hallado documento alguno al respecto.
De manera que, en su parecer, la carta de despido solamente prueba el hecho de la desvinculación, más no la justa causa de terminación del contrato, motivo por el cual, el error del Tribunal estuvo en dar por establecida la negligencia de la trabajadora, sin que la entidad financiera acreditara que hizo entrega de una reglamentación que restringiera el uso del medio de pago, olvidando que «para el particular, lo que no está prohibido está permitido», además que por ese motivo, era entendible que se trataba de una tarjeta de crédito común y corriente.
Menciona, que en la interpretación del numeral 9° de la cláusula 3° del contrato (f.° 185 a 193 del cuaderno principal), si bien establece la obligación de la accionante de estar actualizada en toda la información referente a su cargo, insiste, que no existe reglamentación del uso de la tarjeta de crédito empresarial entregada desde 1999.
Considera que el ad quem con dicha omisión también vulneró el principio de tipicidad al derivar una justa causa de despido por el hecho de su uso en dos ocasiones para compras personales. En el mismo modo, resalta que se violó el principio de inmediatez del despido en razón a que el mismo se concretó el 10 de julio de 2009, nueve meses después de ocurridos los hechos que lo originaron, citando para ello la sentencia CSJ SL, 30 jul. 1976, rad. 24821, de esta misma Sala.
Enfatiza en las aptitudes profesionales y reconocimientos de la trabajadora como gerente por varios años, señala que la misma era beneficiaria de los derechos consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 5 de noviembre de 1999 (f.° 47 a 79 del cuaderno principal), por cuanto nunca renunció a los efectos de la misma, siendo acreedora de la indemnización por despido injusto en ella contemplada.
Afirma que el Tribunal desconoció los derechos humanos fundamentales y constitucionales de la accionante, especialmente su derecho de defensa, conforme al artículo 29 de la CN y el 42 de la CCT, al olvidar que tenía derecho a ser escuchada por la empleadora en descargos, asistida por dos miembros del sindicato y a proceso disciplinario previo a su desvinculación. En lo que tiene que ver con el no pago de las cesantías, por mediar entre las partes un salario integral con fundamento en los documentos de folios 31, 35 y 134 del cuaderno principal; así como, la confesión de la actora, controvierte que en el expediente no obra comunicación suscrita ante notario público que acredite el mismo, dándosele una connotación probatoria que no corresponde, en razón a que, para el cambio de régimen de cesantías, no basta la simple comunicación al trabajador sino que conforme a la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2003 de esta Corporación, debe hacerse ante una Notaría o ante la primera autoridad del lugar, por mandato del artículo 114 de la Ley 100 de 1993.
En lo restante, argumenta que todos los errores mencionados conducen a la violación de los derechos humanos y fundamentales de la trabajadora, por infringir las normas sustanciales de carácter nacional y supranacionales enunciadas. VII. RÉPLICA Argumenta, que el cargo propuesto, por la vía indirecta, se finca en consideraciones de índole jurídico, cuando cita sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, mezclando dos senderos que, por razones de orden técnico, son excluyentes.
En cuanto al fondo de la acusación, resalta que ni en las pretensiones ni en la causa petendi, se manifestó que los hechos invocados en la carta de terminación por la demandada, violentaran el principio de inmediatez, por haber transcurrido un tiempo entre la falta cometida y el despido, razón por la cual el recurrente no puede pretender adicionar en casación un argumento que no fue materia de la litis.
Considera, que la censura no desvirtuó uno de los pilares fundamentales de la sentencia como es que la actora tenía conocimiento de las políticas de manejo de la tarjeta empresarial, por cuanto en la carta del 17 de julio de 2009 expresó que « pudo haberse equivocado en procedimientos administrativos o haber desacatado circulares », además que, por la naturaleza de su cargo, era necesario que conociera las políticas institucionales.
Insiste en el hecho de que la demandante omitió su deber contractual de estar permanentemente actualizada con la información relacionada con el desarrollo de su cargo, lo cual incluía el manejo del tantas veces mencionado medio de pago. Frente al ataque entorno al procedimiento disciplinario previo al despido, recordó que el Tribunal no se refirió al mismo, al enfatizar en que la justeza del despido no hizo parte de las pretensiones de la demanda y que cualquier pronunciamiento al respecto involucraba el uso de las facultades ultra y extra petita reservadas para el Juez de primera instancia, de manera que, el ataque de este aspecto en casación debía estar dirigido a la vulneración del artículo 50 del CPTSS mediante la violación de medio, por ser una norma adjetiva la que hipotéticamente se violaría. Por último, frente al error cometido por el Tribunal sobre la confesión de la demandante de que se había pactado un salario integral, recuerda que, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando hay elementos que permiten al juzgador concluir que las partes entendieron y aceptaron dicha modalidad salarial, no es necesario que el documento que extraña el recurrente, obre en el expediente, por lo tanto señala que no se trata de una prueba que haga posible la configuración de un error de derecho (f.° 37 a 44 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en la justeza del despido de la demandante con ocasión del uso inadecuado de la tarjeta de crédito denominada «empresarial», la cual, como gerente de sucursal de la oficina de Neiva le fue asignada, para sufragar gastos relacionados con el desempeño de su labor y no en compras de carácter personal, como de manera expresa lo aceptó la accionante en comunicación dirigida al Banco con posterioridad a su desvinculación, explicando lo sucedido, pues si bien no actuó con fines de malversar los recursos del empleador, para el ad quem la conducta endilgada deviene en negligencia, pues a pesar de que se alegó que con el otorgamiento del medio de pago en 1999 no se hizo entrega de instrucciones para su uso, del ejercicio del cargo de GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA como representante de la entidad financiera ante clientes y otros empleados a su cargo, era dable entender que conociera de las políticas institucionales, además que de una de las cláusulas de su contrato de trabajo se podía extraer la obligación de mantenerse actualizada de las mismas, colocando especial atención a las informaciones suministradas a través de medios como carteleras, sistemas electrónicos, medios audiovisuales, boletines, entre otras.
La censura radica su inconformidad en que el Juzgador de instancia erró en la valoración probatoria, ya que dentro del expediente no se estableció que a la actora se le hubiere prohibido el uso de la tarjeta con fines distintos a los laborales, y por consiguiente derivar de ello negligencia que converja en la terminación unilateral del contrato por justa causa, máxime cuando las conductas endilgadas para el despido no tuvieron relación de causalidad inmediata, en razón a que sucedieron con nueve meses de anticipación a la desvinculación, sin dársele la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y debido proceso contemplado en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con la entidad el 5 de noviembre de 1999 y, por ende, abriendo paso a la indemnización convencional sin justa causa deprecada.
Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer si el contrato de trabajo entre las partes fue terminado con justa causa o si, por el contrario, al no habérsele comunicado a la trabajadora restricción alguna para el uso de la tarjeta de crédito empresarial, la misma se encontraba habilitada para disponer de ella indistintamente como cualquier medio de pago regular.
Como la acusación está orientada por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial y no, de las propias deducciones del recurrente.
Igualmente, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad palmaria, que surja a primera vista por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar las pruebas acusadas, así: 1. Respecto de la mala apreciación de la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 194 a 198 del cuaderno principal), no encuentra la Sala error valorativo del ad quem, pues si bien la censura acusa que la misma sólo prueba el hecho del despido y no su justificación, de la sentencia de segunda instancia se extracta que a dicho documento se le dio el único entendimiento posible, cual es, que la demandada adujo como causa de desvinculación el considerar que la trabajadora actuó en contravía de los valores institucionales de la sociedad al darle un uso inadecuado a la tarjeta de crédito empresarial, efectuando compras de carácter personal, sin que por ello se estructure el yerro de apreciación, pues la conclusión a que llegó el Tribunal en el sentido de que la demandante actuó de manera negligente por las compras personales que realizó el 5 y el 18 de octubre de 2008, lo hizo a partir de la valoración conjunta de ésta con la comunicación del 17 de julio de 2009, el contrato de trabajo y demás medios probatorios obrantes en el expediente.
En lo que debe hacer énfasis esta Corporación es que, como lo manifiesta la réplica, no hay lugar a pronunciarse acerca de la violación del principio de inmediatez del despido, en razón a que fue un hecho no discutido en las instancias, erigiéndose en sede de casación como un hecho nuevo no permitido, por cuanto ello implica una transgresión del derecho de defensa y contradicción de la llamada a juicio, razón que desvirtúa la estructuración del tercer error de hecho.
Sobre este puntal aspecto se pronunció recientemente la Sala, en las sentencias CSJ SL9584-2017 y CSJ SL3956-2018 que reiteran la CSJ SL8546-2017, en donde se sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. 2. Respecto de la comunicación de la accionante, dirigida a la empleadora el 17 de julio de 2009 con fines de «responder el informe de auditoría», por el cual fue retirada «unilateralmente y con justa causa» (f.° 204 a 207 del cuaderno principal), como se denomina en el encabezado que del documento se transcribe, el recurrente manifiesta que el ad quem se equivocó al darle un alcance inadecuado a la «indelicadeza», que en sus términos GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA, aceptó que cometió, con las compras del 5 y el 18 de octubre de 2008, pues, en su criterio, ello no puede asimilarse a un inexcusable error o falta contra el contrato de trabajo, máxime cuando procesalmente no se probó la entrega de instrucciones de uso de la tarjeta de crédito.
Considera la Sala, que en lo que comporta al contenido de dicha comunicación, el Tribunal no se equivocó, en razón a que no es que la «indelicadeza» hubiere sido la causa de terminación del contrato, sino que se refirió a ella citando la aceptación que la demandante hace de los hechos imputados y de la equivocación en los procedimientos administrativos y desacato de circulares, cuando menciona en el documento: En resumen, de los casi 6 años que duré viajando una semana de cada mes a diferentes ciudades del país, cometí la indelicadeza de utilizar la tarjeta empresarial a mi cargo en dos oportunidades, nunca existió la intención de legalizarlas fraudulentamente y fueron canceladas en efectivo en forma oportuna.
Me duele Dr. […] que se me acuse de una falta a la ética, el diccionario de la Real academia define ética […]. De la moral […]. Pude haberme equivocado en procedimientos administrativos o desacatado circulares pero si algo tengo es la conciencia tranquila y fue la falta de malicia lo que llevó a considerar siempre mis actuaciones apegadas al bien común institucional y empresarial.
No se me olvida de donde vengo, donde nací, ni mi formación familiar y profesional (f.° 207 del cuaderno principal) (Subrayas fuera del texto) Por lo dicho, encuentra esta Corporación que el ad quem, haciendo una interpretación adecuada del documento, dio por probado que la actora aceptó de manera textual haberse equivocado en procedimientos administrativos o desacatado circulares, de las cuales debía tener conocimiento como parte de sus obligaciones contractuales (numeral 9° cláusula 9° del contrato de trabajo), materializándose así la justa causa con fundamento en el actuar negligente en el uso de la tarjeta de crédito empresarial de marras que, entre otras cosas, si la discusión de si dicha acción constituía o no causa grave, era un tema jurídico que debió enderezarse por la vía directa en casación, desvirtuándose hasta aquí el segundo error de hecho. 3.
Ahora, en lo que comporta a la indebida valoración del contrato de trabajo suscrito entre las partes, específicamente en el numeral 9° de la cláusula 3° del mismo (f.° 186 del cuaderno principal), debe decir la Sala que si bien, de una interpretación literal de las palabras, en un primer entendimiento no es dable pensar que, como lo resalta la censura, la irregularidad cometida por la actora diera lugar a la terminación del contrato, máxime cuando no se probó procesalmente que se le hubiere impartido directamente a la trabajadora una directriz para el uso de la tarjeta empresarial, por lo cual, en sus términos, se violaría el principio de tipicidad, también lo es que el juzgador de instancia acudió a la interpretación del querer contractual, en el sentido de que al mencionar que una de las obligaciones especiales de GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA era mantenerse actualizada en las informaciones que tuvieren que ver con el desempeño de su labor, haciendo énfasis en aquellas suministradas por la entidad financiera en medios de comunicación públicos, electrónicos, audiovisuales, boletines, etc., necesariamente era comprensible que si en un primer momento no se suscribió un documento de instrucciones entre las partes para el manejo del medio de pago, mediante las notificaciones posteriores para el ejercicio de su cargo, tuvo que darse por enterada de ello en cumplimiento de sus deberes, situación esta potencializada en razón a que, como lo resalta la censura, «se trataba de una de las mejores y más eficaces funcionarias de BANCOLOMBIA» (f.° 12 del cuaderno de la Corte), quien participó no solamente en congresos latinoamericanos del banco, sino que fue record en la venta de productos, cofundadora de la tarjeta american express por su alto rendimiento y reconocida como la mayor vendedora de tarjetas de crédito.
En línea con lo anterior, la recriminación dirigida a que no se valoró el escrito de contestación de la demandada al requerimiento de primera instancia, en el que se informa que debido a la antigüedad de la fecha de entrega de la tarjeta de crédito empresarial, no fueron encontrados en los archivos del banco acta o documento alguno suscrito por la accionante en la que conste que hubiere recibido reglamentación alguna (f.°322 a 324 del cuaderno principal), redunda en ineficaz en razón que en la misma comunicación se reitera que el medio de pago fue entregado con motivo de su cargo como gerente, la cual, como se explicó, tenía la obligación de mantenerse al día en las informaciones administrativas de la entidad financiera, que de manera espontánea aceptó por comunicación del 17 de julio de 2009 haber trasgredido (f.° 204 a 207 ibídem ).
Por lo anterior, tampoco es dable acceder a los errores de hecho primero y cuarto. 4. Respecto al reproche de la renuencia del Tribunal de pronunciarse sobre la justeza del despido, en razón a que no hizo parte de las pretensiones de la demanda (f.° 525 CD, minuto 24:03 del cuaderno principal), encuentra la Sala error del ad quem, en el sentido de que al haber sido la pretensión principal de la demanda el reconocimiento de la indemnización convencional por despido injusto, necesariamente se debía acudir a determinar si el mismo se estructuró o no. Sin embargo, dicho error no es suficiente para llevar al traste la decisión del Colegiado, pues además de que de la valoración armónica de los medios de prueba obrantes en el proceso, se estableció que la demandante incurrió en la violación de sus obligaciones contractuales y, por ende, en la justa causa de despido, esta Sala, también de vieja data, tiene establecido que la decisión de la desvinculación laboral no puede ser considerada en sí misma como una sanción disciplinaria, frente a la cual el empleador esté obligado a seguir un determinado procedimiento, salvo que se encuentre consagrado de manera expresa en algún instrumento normativo vinculante (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39394 reiterada en CSJ SL, 11 feb. 2015 rad. 45166 y CSJ SL13691-2016), por lo cual no era obligación de BANCOLOMBIA S. A., adelantar el procedimiento disciplinario contemplado en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con la entidad el 5 de noviembre de 1999 (f.° 72 A a 75 del cuaderno principal), en razón a que de la misma no se decanta que se hubiere pactado para los casos de despido sino únicamente en los casos de investigaciones disciplinarias, sin que por ello se evidencie el desconocimiento de los derechos humanos, fundamentales y constitucionales contemplados en el artículo 29 CN y las normas internacionales incluidas en la proposición jurídica, respecto de las cuales no se desarrolla ninguna argumentación en la demostración del presente cargo, dirigidas a derruir la sentencia del Tribunal.
En dicho modo, no hay lugar a los errores de hecho quinto y sexto. 5. Así mismo, debe precisar la Sala que no es posible hacer tampoco un análisis de las demás disposiciones legales acusadas en la proposición jurídica, artículos 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 8°, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; « 8° y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7°, 8°, 37 »; 7° del Convenio 158 OIT;
Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el T.L.C. sus « Cartas Adjuntas » y sus « Entendimientos », suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes sobre « Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva », en razón a que como antes se mencionó, el recurrente no desarrolla discurso argumentativo alguno respecto de su vulneración, en lo que tiene que ver con la demostración de los errores de hecho, no siendo posible para esta Corporación superar las falencias argumentativas de las partes, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. 6.
Finalmente, respecto a la improcedencia del reconocimiento de las cesantías con fundamento en que entre las partes medió un pacto de salario integral con base en los documentos a folios 31, 35 y 134 del cuaderno principal, así como, de la confesión de la modalidad de remuneración de la demandante en el interrogatorio de parte absuelto, alega la censura que el Tribunal incurrió en error de derecho, pues en su entender, para que se constituya el requisito para el traslado al régimen especial de cesantías, no basta con la comunicación realizada al trabajador, sino que la misma debe hacerse ante un Notario Público, citando la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2003, rad. 19565, la cual no es aplicable en el presente caso, pues en ella se trataba de dirimir el derecho de un trabajador vinculado el 29 de agosto de 1990, para el cual regía lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que estableció dicho requisito para aquellos trabajadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, esto es, 1° de enero de 1991, que trajo consigo el establecimiento del nuevo régimen anualizado de cesantías, con el objeto de eliminar a futuro la retroactividad de dicha prestación, y como se recuerda, GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA se vinculó con BANCOLOMBIA S. A. el 4 de enero de 1999.
Aunado a lo anterior, esta Corporación también ha explicado que la eficacia del cambio en el régimen de cesantía no precisa del cumplimiento de esa formalidad; ejemplo de ello, lo dicho en la CSJ SL, 6 sep. 1999, rad. 11909 reiterada en CSJ SL10217-2016, en donde la Corte explicó: El artículo 114 de la ley 100 de 1993, cuya interpretación por parte del Tribunal se critica es del siguiente tenor: Requisito para el traslado de régimen.
Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante Notario Público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar.
De conformidad con esta disposición los trabajadores sometidos al sistema tradicional de cesantía que quieran trasladarse al de la Ley 50 de 1990, deberán presentar a la administradora del fondo de cesantía seleccionado, un escrito, rendido ante notario o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, en el cual declaren que su voluntad de cambiar de régimen fue “..libre, espontánea y sin presiones..”.
Esta comunicación es diversa a la expresión contemplada por el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dice: “..Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge…” En efecto, no se remite a duda que la carta a que se refiere este último texto tiene como destinatario al empleador, quien una vez la reciba quedará enterado del sometimiento al régimen de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantía y deberá proceder en la forma como lo señala el Decreto Reglamentario 1176 de 1991, artículos 2 y 3, de manera que efectuará la liquidación definitiva del auxilio de cesantía hasta la fecha señalada por el trabajador y el valor así liquidado se consignará en el fondo de cesantía que este elija, antes del 15 de febrero del año siguiente.
En otros términos, el cambio de régimen de cesantía únicamente supone la expresión escrita de la voluntad del trabajador recibida por el patrono y este acto, conforme a las reglas propias de las declaraciones de voluntad (C.C, artículo 1502), solo podría ser invalidado judicialmente si se demuestra que no reunió los supuestos generales relativos a la capacidad, al consentimiento libre de vicios y al objeto y la causa lícitos.
De consiguiente, la prescripción del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 resulta complementaria de lo anterior en cuanto consagra un supuesto para el trámite de la consignación en el fondo, ya que éste deberá exigir la comunicación rendida ante notario para efectos de la inscripción del trabajador. No se trata entonces de un requisito para la validez del cambio de régimen pues así no lo dice el texto ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia. Su incumplimiento podría conducir a la paralización del procedimiento previsto para la apertura de la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantía y a la imposibilidad práctica de realizar la modificación de régimen.
Pero en un caso como el que se examina en que el traslado produjo todos los efectos y permaneció por espacio de dos años hasta la finalización del nexo laboral, sin objeción del interesado, mal podría predicarse su nulidad, en cuanto además no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador, sino al contrario el pago de una bonificación adicional.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la «vía directa» en la modalidad de «aplicación indebida», por violación de los artículos 58, 60, 62 del CST, y «falta de aplicación» de los artículos 8°, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8° y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 7°, 8°, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 7° del Convenio 158 OIT;
Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el TLC sus «Cartas Adjuntas» y sus «Entendimientos», suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006, numeral 17.3 y concordantes sobre «Derechos fundamentales en el trabajo y aplicación efectiva». Argumenta, que el ad quem infringió el artículo 29 de la CN al no tener en cuenta la necesidad de permitirle a la actora los descargos previos al despido, como parte integrante del derecho de defensa y prerrequisito para la desvinculación, aspecto que requería especial atención, so pena de lesionar derechos de orden público y derechos fundamentales de la actora, como extremo débil de la relación laboral.
Señala que con ello también se infringió el Convenio 158 OIT, en lo que tiene que ver con los procedimientos previos para la terminación de la relación de trabajo, con la posibilidad del trabajador de defenderse en descargos, el cual pertenece al bloque de constitucionalidad por hacer parte del ius congens, siendo de carácter obligatorio, […] mucho más, cuando la Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 obliga a los estados miembros más allá de cualquier ratificación y cuando la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, incluye el debido proceso y la tutela judicial y efectiva para la determinación de derechos laborales […].
Finalmente, argumenta que el ad quem incurrió en vía de hecho, al decidir de manera arbitraria la justeza del despido, al no haber advertido que al no cumplirse la audiencia de descargos, procedía el reconocimiento de la indemnización convencional por despido injusto. X. RÉPLICA Resalta, que el cargo reitera parte de las mismas consideraciones expuestas del anterior, en cuanto a la inaplicación del procedimiento disciplinario y que el Tribunal consideró que la legalidad del despido no fue objeto de las pretensiones de la demanda, por lo que si la demandante consideraba que dicho argumento estaba incorrecto debió atacar dicho cimiento por la vía correcta.
Recuerda que el procedimiento disciplinario que echa de menos la censura, se encuentra establecido para la imposición de sanciones disciplinarias y no para la terminación de un contrato de trabajo, pues así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 31869 (f.° 44 a 46 del cuaderno de la Corte).
XI. CONSIDERACIONES El presente cargo encauzado por la vía directa se encuentra dirigido a demostrar la equivocación del ad quem en el sentido que al no habérsele permitido a la actora rendir los descargos previos al despido, le fue violado su derecho de defensa y, por ende, se incurrió en la aplicación indebida del artículo 29 de la CN e infracción directa de las demás normas del Decreto Ley 2351 de 1965 y las internacionales atacadas en la proposición jurídica.
Para resolver, debe esta Sala reiterar, como se mencionó en el cargo anterior, contrario a lo argumentado por el recurrente, que el despido con justa causa, por regla general, no constituye una sanción disciplinaria, por lo cual no se encuentra sujeto a un procedimiento previo, salvo que en el orden interno de la empresa se la haya dado expresamente ese carácter, situación que no acontece y, por tal motivo, no se avizora infracción de la ley, según posición reiterada y pacífica de esta Corte así: En asuntos de similares características a los que son objeto de controversia, la Corte ha precisado con insistencia que el despido no se asimila a una sanción disciplinaria y, en consecuencia, aquel no tiene que estar sujeto a un trámite previo, salvo que tal exigencia se hubiera pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, situación que no es la acontecida en el sub judice.
Para el efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 22 de abril y 13 de marzo de 2008, radicaciones 30612 y 32422, respectivamente, en las que se dijo: Esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que el despido no es una sanción disciplinaria, y que por ende para su imposición no hay obligación de seguir el trámite que se utiliza para la aplicación de sanciones disciplinarias, salvo que las partes lo hayan pactado expresamente como por ejemplo en el contrato de trabajo, convención colectiva, o pacto colectivo, que no es el caso que nos ocupa.
La jurisprudencia de la Corte ha precisado que la naturaleza del despido no es la de una sanción, por lo que para adoptar una decisión de esta índole el empleador, salvo convenio en contrario, no está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario; así se dijo, por ejemplo, en las sentencias del 10 de agosto de 2000, radicación, febrero 19 de 2002, radicación 17453 y julio 25 de 2002, radicación 17976, entre otras.
(CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 39394 reiterada en CSJ SL, 11 feb. 2015 rad. 45166 y CSL SL13691-2016). Así mismo, en lo que compete al alcance del debido proceso del artículo 29 constitucional, frente a las actuaciones del empleador a la terminación del contrato de trabajo, esta Sala ha dicho que el mismo no es absoluto porque la citación a descargos no puede convertirse en un requisito formal inexcusable, puesto que se trata de una exigencia no prevista en la ley expresamente, como si ocurre con el deber de notificar los motivos del despido al momento del retiro, menos cuando no es el caso de que haya sido así establecido dentro de la empresa por cualquier otro instrumento posible, diferente a los procedimientos disciplinarios que por convención o reglamento se determinen.
Al respecto se pronunció la Sala, Es decir que, para la protección del derecho de defensa al trabajador, conforme al Parágrafo del artículo 62 del CST, salvo norma interna de la empresa que establezca un procedimiento para el despido, lo mínimo legalmente exigible es que, al momento del retiro, se le haga saber a este los motivos y razones concretas del despido, que se suponen han sido previamente establecidas por el empleador, con o sin descargos del trabajador, y que, en todo caso, este haya tenido la oportunidad de conocer y controvertir los hechos que pueden ser constitutivos de la resolución del contrato con justa causa; esa oportunidad de contradicción no se surte necesaria o únicamente con una citación a descargos, pero si ha de facilitarse previamente al despido; es decir que el trabajador, por lo menos, conozca, con anterioridad a la terminación de la relación, los hechos generadores de la decisión de rompimiento del vínculo, y la contradicción se puede hacer de cualquier forma ante el empleador, o directamente en el debate judicial, a elección del trabajador, si él tiene el convencimiento de que no se dio la justa causa de despido; evento este último, donde el empleador tiene la carga de demostrar la veracidad y la legalidad de las acusaciones hechas en contra del trabajador, y, para tal efecto, cobra especial relevancia las pruebas de la indagación previa al despido realizada por el propio empleador, pues si no las tiene difícilmente podrá probar la justa causa, y, de no hacerlo, se hace merecedor de las debidas consecuencias jurídicas pertinentes (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39394 reiterada en CSJ SL, 11 feb. 2015 rad. 45166 y CSJ SL13691-2016).
Ahora, dado que la argumentación de la censura se centró únicamente en la aplicación del artículo 7° de la Convención 158 de la OIT, pese a atacar, sin razonamientos, en la proposición jurídica, la violación de los « artículos 8, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el TLC sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006, numeral 17.3 y concordantes sobre Derechos fundamentales en el trabajo y aplicación efectiva », la Sala se pronunciará únicamente sobre aquel, para decir que si bien, como lo resalta la réplica, dicho convenio en la actualidad no ha sido ratificado por Colombia, también lo es que conforme a la evolución jurisprudencial constitucional acerca del valor de los mismos, este tiene un carácter de aplicación supletoria, orientador para el Juez laboral a diferencia de los convenios ratificados que cuentan con fuerza normativa.
Así en sentencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272 reiterada en CSJ SL10106-2014, En lo que atañe al Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, Nro. 158 (1982) de la OIT, que según el recurrente debe tenerse en cuenta en este caso como norma de aplicación supletoria, en particular su artículo 7º, que señala que “[N]o deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”, la Sala puntualiza: 1.
Según los artículos 53, inciso 4º y 93 de la Carta, los convenios internacionales del trabajo “hacen parte de la legislación interna”, o “prevalecen en el orden interno” siempre y cuando cumplan la condición de haber sido ratificados por el estado colombiano. Mientras no lo sean, no se consideran normas principales dentro del orden jurídico interno. Como bien lo asevera el recurrente, el Convenio 158 de la OIT no está ratificado por Colombia y por tanto no es norma principal.
Ante lo anterior, la Sala analizará si –como lo afirma el censor-, dicho instrumento puede fungir como norma supletoria. 2. El artículo 19 del CST ordena que cuando no exista “norma” que regule exactamente el caso controvertido, habrá de recurrirse a la aplicación de normas supletorias. Es decir, los casos deben resolverse, prevalentemente, con normas principales, cuando ellas existan.
Más si no hubiere norma principal que regule exactamente el caso, o existiendo ésta el caso posea aspectos que ella no alcanza a regular totalmente, el juez ha de recurrir a la aplicación de normas supletorias. Las normas supletorias o suplementarias son, por ende, subsidiarias; es decir, son llamadas a suplir la carencia total o parcial de regulación principal y, en consecuencia, no pueden sustituir a las normas vigentes principales, existentes en el ordenamiento jurídico, que regulen un caso.
El mencionado artículo 19 del CST señala como normas supletorias aquellas normas vigentes en el ordenamiento que regulen casos o materias semejantes (analogía), los principios que se derivan de esa codificación, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina y los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo.
Pero también incluye en la enumeración a los convenios y recomendaciones adoptadas por la OIT en sus conferencias internacionales. En el contexto del artículo 19, acompasado con los principios y reglas de la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia entiende que los convenios de la OIT señalados en este precepto no son otros que aquellos instrumentos no ratificados, ya que los que están ratificados –según los cánones 53 y 93 superiores- son parte de la legislación interna o prevalecen en ella y, por tanto, son normas principales y no supletorias. 3.
Ahora bien, por regla general, el juez tiene siempre el deber de fallar de forma integral y no puede rehusarse a hacerlo bajo el pretexto de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”. Es decir, cuando el juez encuentre lagunas o vacíos normativos, por ausencia de norma principal que regule el caso, o por insuficiencia de la que exista, deberá recurrir a las fuentes supletorias.
Es de esta manera como un convenio de la OIT no ratificado por el Estado colombiano puede fungir como norma subsidiaria o supletoria. O sea, tal convenio únicamente sería aplicable en ausencia, o ante insuficiencia, de una norma principal vigente, exactamente idónea para subsumir al caso controvertido, y además cuando sea ese instrumento internacional el que, comparativamente con otras fuentes supletorias, ofrezca una regulación más específica y favorable. 4.
Pero, aparte de contener regulaciones de las que adolezca la normativa principal vigente, para poder ser aplicados como normas subsidiarias los convenios de la OIT no ratificados deben reunir una segunda condición, según las voces del citado artículo 19 del CST: deben ser funcionales al sistema normativo laboral colombiano. Utilizando la expresión literal del legislador, esos convenios no ratificados solamente podrán fungir como normas de aplicación supletoria “en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país”.
Con otras palabras, el convenio no ratificado debe armonizar axiológica o ideológicamente con el sistema jurídico laboral colombiano. 5. De lo dicho hasta acá, la Sala encuentra que se yerguen dos escollos para la aplicación del Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia: En primer lugar, como quedó visto, existen en el ordenamiento colombiano disposiciones legales principales que regulan todo lo concerniente al caso aquí analizado, como el trámite de la declaratoria de ilegalidad de un cese o suspensión de actividades, el grado de participación de los trabajadores en él, la facultad del empleador para despedir en tal evento, y los efectos o consecuencias de esa determinación. Y existiendo tales disposiciones principales, no hay una laguna normativa en el ordenamiento jurídico sobre esta materia, que esté llamado a llenar el mencionado convenio internacional no ratificado, ya que, según las voces del artículo 19 citado, hay en este caso “norma exactamente aplicable al caso controvertido”.
En segundo lugar, aún en la hipótesis de que no existieran normas principales exactamente aplicables al caso controvertido, tampoco se abriría la posibilidad de aplicar el Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia, pues dicho instrumento no está en concordancia con “las leyes sociales del país”. O sea, no es afín axiológicamente con el ordenamiento.
En efecto, dicho instrumento es funcional para sistemas laborales caracterizados por una estabilidad llamada por algunos doctrinantes como propia y que consiste en que el trabajador únicamente puede ser despedido por su empleador con fundamento en una justa causa. Así, el artículo 4º del mencionado convenio –precepto no mencionado por el recurrente-, impide al empleador terminar el contrato celebrado con el trabajador, “a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, excepto cuando “no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
El procedimiento que entroniza el convenio en su artículo 7º -aducido por la censura como parte de la proposición jurídica del cargo-, es concordante con el ya transcrito precepto contenido en el artículo 4º. En contraste, el régimen laboral colombiano –tanto en el sector particular como en el público-, opta en general por un sistema de estabilidad laboral impropia o relativa, que consiste en que el empleador privado u oficial puede dar por terminado el contrato de trabajo, bien aduciendo una justa causa, o en ausencia de ésta pagando una indemnización al trabajador (salvo situaciones de estabilidad reforzada) (Subrayado fuera del texto). […] Es evidente, entonces, que siendo la estabilidad laboral impropia la regla general en Colombia, en tanto que el Convenio 158 preconiza la estabilidad laboral propia, no como regla general, sino como parámetro homogéneo que ha de imponerse para cualquier relación laboral, este instrumento internacional no concatena ideológicamente con las actuales leyes sociales de Colombia en la materia.
Y al no cumplir con esa condición señalada por el artículo 19 del CST, no puede ser aplicable como norma supletoria, tal y como lo pretende el censor. De manera que, no se estructura el yerro jurídico del Tribunal, por cuanto el ordenamiento colombiano cuenta con un sistema de estabilidad impropia o relativa que faculta al empleador a dar por terminado el contrato aduciendo justas causas, siempre y cuando notifique de manera previa al trabajador los motivos del despido, sin que ello constituya abuso del derecho, en los términos anteriormente explicados y sin que se hubiere vulnerado el derecho de defensa de la demandante.
En consecuencia, tampoco prospera el segundo cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ENID PERDOMO QUIROGA contra BANCOLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO � La Corte Constitucional, en la sentencia C-401 de 2005, establece claramente que los convenios de la OIT, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna y serán integrantes del bloque de la constitucionalidad, cuando esa alta corte así lo determine, caso por caso. � Nótese que el artículo 19 CST utiliza la palabra “norma”, expresión que abarca no solamente la ley en sentido clásico, sino cualquier precepto jurídico, sea de origen estatal, particular o mixto, tales como las normas constitucionales, las legales, las reglamentarias, las administrativas, las contenidas en convenciones o pactos colectivos, en laudos arbitrales, en el reglamento interno de trabajo, etc. � La Corte Constitucional, en la referida sentencia C-401 de 2005 expresa: “(…) de ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento laboral.
Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos en el orden legal” � L.153/1887, Art. 48. � Si bien el Convenio 158 de la OIT consagra el derecho a una indemnización a favor del trabajador, ella tiene una causa diferente a la que contempla la legislación colombiana.
En efecto, mientras esta última establece la indemnización cuando el empleador despida sin justa causa al trabajador, el Convenio 158 establece, como regla general, la obligación para el empleador de conceder un plazo de preaviso al trabajador que va a ser despedido (artículo 11), o en su lugar a pagarle una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave, de tal índole que sea irrazonable exigir al empleador que continúe empleándolo durante dicho plazo.
En este caso, entonces, la indemnización sustituye el preaviso, en tanto que en el caso de la norma colombiana, ella compensa la ausencia de una justa causa de despido. SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00