República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación 51838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL799-2013 Radicación No. 51838 Acta No.037 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARINA GARCÍA GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES ”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, la actora demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle de forma vitalicia la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 10 de octubre de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios, o en subsidio la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que el señor Luis Alfonso Arango Álvarez, con quien contrajo matrimonio católico el 26 de diciembre de 1987 y convivió bajo el mismo techo hasta el día de su deceso ocurrido el 10 de octubre de 2004, cotizó 679 semanas al ISS; que el día 9 de febrero de 2005 solicitó al ISS la pensión ahora reclamada, que le fue negada mediante Resolución No. 010364 del 2007, con fundamento “en que no se acreditan los requisitos para acceder a ésta prestación”, no obstante, admitir en el mismo acto administrativo que cotizó 679 semanas que superaba la densidad de cotizaciones exigida por La ley, y que en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 le asiste derecho a la pensión reclamada, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la afiliación del señor Arango Álvarez a dicho Instituto, la densidad de cotizaciones, la fecha de su deceso y la condición de cónyuge supérstite de la demandante, aclarando sin embargo, “que en los últimos tres (3) años anteriores a su muerte cotizo cero (0) semanas, no cumpliendo así con los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes ”.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, improcedencia de pago de la pensión solicitada y de mesadas dejadas de percibir, improcedencia de intereses moratorios, de sumas indexadas y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Tercero de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, despacho que mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolviendo al ISS de las pretensiones formuladas en su contra y dejando a cargo de la actora las costas de la instancia. IV.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la del Juzgado, imponiendo a la apelante las costas de la alzada. El Tribunal empezó por señalar que eran hechos demostrados e incontrovertidos que el señor Luis Alfonso Arango Álvarez falleció el 10 de octubre de 2004; la calidad de cónyuge supérstite de la demandante, y las 679 semanas cotizadas por el causante, según la Resolución No. 01364 de 2007, sin que ninguna de éstas correspondiera a los últimos tres años anteriores a su fallecimiento.

Seguidamente, advirtió que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, siendo ésta la vigente para el momento del deceso del causante, criterio sentando por la jurisprudencia de esta Sala, trayendo a colación la sentencia del 10 de febrero de 2009, radicación 34.534. Después de analizar el artículo 12 de la citada ley y de hacer énfasis en que aun cuando los requisitos de fidelidad al sistema consagrados en los literales a) y b) de dicha preceptiva, habían desaparecido del ordenamiento jurídico, se había mantenido el requisito esencial de cotizaciones, señalando que “la cotización en vida del causante, de al menos 50 semanas anteriores a la fecha de su fallecimiento, requisito que según la historia laboral allegada al plenario (13 – 18) no satisface el causante, puesto que no cotizó en el tiempo establecido ninguna semana, para dejar en sus causahabientes el derecho exigido, por manera que el último registro de cotización data de 1998/08.”.

Por consiguiente, tras hacer hincapié en los lineamientos jurisprudenciales que habían establecido que las disposiciones que determinan la causación y exigencia del derecho pensional, eran la fecha de fallecimiento del afiliado o del pensionado, expuso que dicho criterio tenía la excepción de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, “para avalar las prerrogativas de los beneficiarios supérstites, nacidas a favor de los afiliados activos de la seguridad social que habían reunidos todas las cotizaciones fijadas en preceptivas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero en todo caso confrontados los dos regímenes normativos sucedáneos, concretamente de la ley 100 de 1993 con el previsto en el Decreto 758 de 1990, pero nunca en el caso presente.”.

Empero, aseveró que la aplicación de dicha excepción, no operaba en el caso bajo estudio, “toda vez que al momento en que ocurrió el deceso del causante – 8 de octubre de 2004- (sic) la ley vigente en punto a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo mismo, la disposición legalmente aplicable para efectos de la sustitución pensional era aquella”, inferencia que soportó en la sentencia de casación del 20 de febrero de 2009, radicación 32.649, prohijando enseguida los argumentos esbozados por el a quo, con los cuales negó las pretensiones “al encontrar que los hechos contentivos del derecho que se exige, se causaron en el año 2004.”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito propuso dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación: VI.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11,12 47, 48, 50, 74, 141 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. Sostiene que esta fuera de discusión “que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa, que el asegurado no tenía 50 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso y demás”.

A continuación manifiesta que la pensión de sobrevivientes tiene como norte la protección del núcleo familiar del asegurado pensionado ante el fenómeno natural de la muerte, y que no comparte la interpretación dada por el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que de paso trascribió, en tanto, dicha preceptiva contemplaba al menos dos hipótesis para que los causahabientes accedieran al derecho pensional solicitado, “ valga decir, las 50 semanas y la fidelidad”, pero también la consagrada en su parágrafo 1° que consistía en haber satisfecho el número mínimo en el régimen de prima media.

Expresa que cuando la norma dispone que el “ afiliado haya cotizado el número de semanas requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento ” indudablemente se refería al régimen del ISS, “ es decir, se reitera el citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con este número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hacer el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional”.

Aduce que “si el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la C.P, es inmutable”, por lo que en ese orden, no era pertinente, “como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiese cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenado a satisfacer pensiones de sobrevivientes atención el postulado el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación”.

Agregó que el Tribunal incurrió en indebida aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005, dado que el afiliado falleció el “13 de julio de 2005” y esa disposición entró en vigencia el 29 de julio de 2005. Tras lo anterior, concluyó que era notorio el dislate del Tribunal, al encontrar en la norma sólo una de las hipótesis que existen para acceder al derecho reclamado, restringiendo el alcance de la norma y desconociendo su objetivo y finalidad, en apoyo de lo cual trajo a colación las sentencias con radicación Nos.42628 y 43218.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa “(por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esta sala) del párrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74,141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículo 48 y 53 de la Ley 53 de la C.N.”. En el presente cargo, aun cuando se emplea como modalidad la violación por infracción directa del parágrafo 1 ° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, expone similares argumentos a los del precedente.

VIII. RÉPLICA El Instituto demandado replicó en forma conjunta estas dos acusaciones, oponiéndose a su prosperidad, por cuanto el afiliado fallecido Arango Álvarez no reunió los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que fuera posible bajo esa circunstancia la aplicación de norma distinta a ésta, dado que esa era la vigente al momento de su deceso.

IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Sin embargo, precisa que aun cuando en el primero se acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el desarrollo del cargo se evidencia que en realidad acusa su aplicación indebida directa, enfoque desde el cual se analizará. Son establecidos en el proceso, y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los ataques, que Luis Alfonso Arango Álvarez falleció el 10 de octubre de 2004; que durante su vida laboral cotizó al sistema un total 679 semanas, registrándose el “1998/08” como última cotización, siendo evidente que ninguna de éstas corresponde a los tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento.

Aun cuando la censura acepta que en el caso sub judice no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, y que el afiliado no cotizó las 50 semanas en los tres últimos anteriores a su deceso, requisito que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2013, insiste en que a la luz del parágrafo 1 ° del mentado artículo es procedente el derecho reclamado por la promotora del litigio, en tanto el Tribunal no tuvo en cuenta dicha hipótesis, con lo que cercenó el contenido del citado precepto.

El artículo 12 del precepto en cita, es del siguiente tenor: “ ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. ” Del texto reproducido surge indiscutible que para acceder a la pensión de sobrevivientes se contemplan dos hipótesis: la primera, la de tener el causante cincuenta (50) semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, y la segunda, tener cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez.

El Tribunal examinó el asunto a la luz de la primera de las hipótesis mencionadas y dejó de analizar la segunda, con lo que salta a la vista que cercenó el contenido del citado artículo, incurriendo con ello en su aplicación indebida en tanto le dio un alcance diferente y restringido del que realmente tiene. En las condiciones anotadas, el cargo es fundado.

Sin embargo, no puede quebrantarse la sentencia, porque en sede de instancia, la Corte tendría que confirmar la sentencia de primer grado, por las siguientes razones: Está dicho que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en los casos en que el afiliado fallecido hubiere cumplido con el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento para acceder a la pensión de vejez.

En este caso, la actora sostiene que dicho régimen es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que consagra un mínimo de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas. Sin embargo, para poder aplicar dicho sistema es necesario que el causante hubiera sido beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto que es el que posibilita la aplicación de la normatividad anterior para los efectos de la pensión de vejez, pues de lo contrario, la norma que se aplica es el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Así lo dejó definido la Corte en la sentencia de casación del 31 de agosto de 2010, radicación 42.628, que inclusive cita la censura en su apoyo, cuyos planteamientos han sido reiterados por la Sala en posteriores oportunidades, como puede observarse en las sentencias de casación del 28 de agosto de 2012, radicación 46890 y del 10 de julio del año en curso, radicación 44852.

En la primera de las mencionadas, así se pronunció: “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional”.

Ahora, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, puede desprenderse que el causante nació el 23 de agosto de 1956, por lo que a 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, no tenía 40 años de edad. De igual manera, del reporte de semanas cotizadas se observa que su primera cotización la hizo el 10 de abril de 1981, figurando una interrupción de tres años entre el 16 de mayo de 1982 y el 19 de junio de 1985, por lo que es fácil colegir que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema pensional no tenía 15 años o más de cotizaciones.

Por tanto, la conclusión que sigue es que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que el régimen de prima media que se debe observar para efectos de determinar la pensión de sobrevivientes es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos tampoco aparecen satisfechos por el causante, ya que acreditó un total de 679 semanas cotizadas, siendo el mínimo 1000.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, ya que el cargo resultó fundado aunque inane para enervar la sentencia de segundo grado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 03 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por LUZ MARINA GARCÍA GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑA QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15