República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7977-2015 Radicación n.° 47721 Acta 19 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 8 de junio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA VICTORIA CALDAS ARIAS contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora que se declare que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 1° de la L. 33/1985, por haber cumplido al 29 de enero de ese año 15 años de servicios al Estado. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagarle la pensión de jubilación a partir del 29 de enero de 2004, conforme al 75% del último salario devengado incluyendo todos los factores salariales legales y convencionales, los reajustes legales, intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el banco demandado entre el 7 de abril de 1969 y el 3 de mayo de 1989 fecha en la que presentó renuncia al cargo que venía desempeñando; que nació el 29 de enero de 1949; que para el mismo día y mes de 1985 había prestado servicios para la pasiva por 15 años, 9 meses y 22 días situación que la hizo beneficiaria del régimen de transición y que agotó la reclamación administrativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las de prescripción, «falta de respaldo legal en las pretensiones sobre pago, inexistencia de la obligación», cobro de lo no debido, buena fe e «innominada». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Popayán, que en sentencia del 25 de noviembre de 2008, resolvió:

PRIMERO. Declarar que la Señora MARIA (sic) VICTORIA CALDAS ARIAS, tiene derecho a la aplicación del Régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1985, por haber cumplido para el 29 de enero de 1985, 15 años continuos o discontinuos de servicio al Estado.

SEGUNDO. Condenar a la sociedad BANCO POPULAR S.A. al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la Señora MARIA (sic) VICTORIA CALDAS ARIAS a partir del día 29 de enero de 1999 fecha en la cual cumplió los 50 años de edad y 20 años, 26 días de servicio, en valor equivalente al 75% del último salario devengado por la trabajadora, incluyendo todos y cada uno de los factores salariales que por ley y convención colectiva se encuentren pactados según lo dispuesto por el articulo (sic) 68 del D.R. 1818 de 1969, valor que actualizado, a enero de 1999, asciende a la suma total de $769.708.84, al que debe aplicársele el IPC a partir del 1 de enero de 2000, y así sucesivamente, conforme el siguiente cuadro: Fecha Valor Anterior IPC Valor a sumar Actualización Enero 1 de 2000 $ 769708 110.64 $85160 $ 854.868 Enero 1 de 2001 $ 854868 120.04 $ 102618 $ 957.486 Enero 1 de 2002 $ 957486 128.89 $ 123410 $ 1.080.896 Enero 1 de 2003 $ 1080896 138.42 $ 149617 $ 1.230.513 Enero 1 de 2004 $ 1230513 146.98 $ 180811 $ 1.411.324 Enero 1 de 2005 $1411324 154.97 $218712 $ 1.630.036 Enero 1 de 2006 $1630036 162.04 $264131 $ 1.894.167 Enero 1 de 2007 $1894167 169.67 $321383 $2.215.550 Enero 1 de 2008 $2215550 179.85 $ 398466 $2614.016 TERCERO: Declarar probada parcialmente la EXCEPCION (sic) DE PRESCRIPCION (sic) alegada por el BANCO POPULAR, la que afecta a todas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2000 y declarar exigibles a tal efecto las no afectadas por tal fenómeno prescriptivo, es decir las correspondiente al 20 de octubre de 2000 en adelante, pensión que corre a cargo del BANCO POPULAR en su totalidad desde el 20 de octubre de 2000 y hasta el 29 de enero de 2004, fecha en que el ISS reconoce la pensión de vejez a la aquí demandante; y solo en el mayor valor que arroje la comparación a partir de la mencionada fecha y a cargo del BANCO POULAR por la compatibilidad de la pensión así reconocida en esta sentencia. Entonces, el valor exacto de la condena que se ordena a cargo del BANCO POPULAR y a favor de la señora MARIA (sic) VICTORIA CALDAS ARIAS, asciende a las siguientes sumas: Por concepto de mesadas pensiónales causadas, incluidas las adicionales entre el 20 de octubre de 2000 y 29 de enero de 2004, la suma total de $ 49.151997, y como mayor valor correspondiente al día 30 de enero de 2004 al 30 de diciembre de 2005, la suma total de $24.049.956 y a partir del 1 de enero de 2006 el que corresponda al mayor valor que arroje la diferencia entre $1.894.167 y el valor que haya reconocido el ISS a título de pensión de vejez y así sucesivamente.

CUARTO: Declarar NO probadas las Excepciones de Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, alega (sic) por el BANCO POPULAR.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada vencida parcialmente en juicio, en cuantía equivalente al 15% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, conforme lo explica el artículo 6, punto 2.1.1 del ACUERDO 2887 de 2003. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala de Decisión Civil- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado.

Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, comenzó por estudiar las normas que gobiernan el caso para concluir que el I.S.S. estaba plenamente autorizado para afiliar, reconocer y pagar pensiones tanto a trabajadores oficiales como a empleados públicos de cualquier orden, siempre y cuando hubieren sido inscritos en los precisos términos de que trata el art. 2 del D. L. 433/1971 en concordancia con los arts. 133 y 134 del D. 1650/1977 y los Acuerdos expedidos por ese instituto para tal fin.

A continuación, dio por establecido que la accionante nació el día 29 de enero de 1949, por lo que, en consecuencia, para el 29 de enero de 1999 había cumplido 50 años de edad y para el año 2004 55 años; que laboró al servicio de la entidad demandada a partir del 7 de abril de 1969 hasta el 3 de mayo de 1989, por más de 20 años; que durante ese interregno, se desempeñó como trabajadora oficial de la entidad demandada, calidad que afirma no fue objeto de discusión en el recurso de apelación. Refirió que la L. 33/1985, modificó las normas pensionales del sector oficial; sin embargo, en el parag. 2° del art. 1o, consagró un régimen de transición, y que para el momento en que entró en vigencia, el 29 de enero de 1985, la demandante contaba con 15 años, nueve meses y 22 días de servicios continuos, hecho que la hizo beneficiaria de tal prerrogativa; por lo que, para acceder a la pensión, debía cumplir con el requisito 50 años de edad contemplado en el D. 1848/1969, y el tiempo 20 años de servicios establecido en la L. 33/1985, requisito último que afirmó cumplió el 7 de abril de 1989, cuando aún el Banco Popular S.A. era una entidad de carácter oficial.

Indicó que posteriormente se expidió la L. 100/1993, que a grandes rasgos modificó las condiciones pensionales tanto del sector oficial como del sector privado, pero que igualmente consagró en su art. 36 un régimen de transición, para las personas que a la entrada en vigencia de dicha norma, 1o de abril de 1994, tuvieran 15 años o más de servicios prestados, o hubieran cumplido 35 años de edad si es mujer, o 40 años de edad si es hombre, supuestos que dijo cumplía la actora.

Señaló que concretamente, el régimen de transición de la L. 100/93, contempló la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión que se hubieren establecido en el régimen de transición, que para el caso de la actora «era la L. 33/1985, en cuanto a tiempo y monto, pero en lo atinente a la edad, lo era El D. 1848/1969, que contempló 50 años para la mujer», y por lo tanto, las reglas para otorgar la pensión de la accionante eran éstas y no podían modificarse, pues a pesar de que la obtención de la pensión era una expectativa, fue la misma ley la que dispuso que tales supuestos se mantuvieran intangibles.

Por otra parte, en cuanto al argumento de la accionada de que desde el inicio de la relación laboral afilió a la actora al Instituto de Seguros Sociales, por los riegos de vejez, invalidez y muerte, señaló que no debía olvidarse que dicho instituto tiene sus propios reglamentos para otorgar la pensión, disposiciones que –dijo- difieren radicalmente de las señaladas en la normativa que regía para el sector oficial, de manera tal, que «de afiliarse, como sucedió en el sub judice, a un trabajador oficial al mencionado ISS, el empleador oficial respondería por la pensión de éste trabajador, en los términos consagrados por las normas especiales, hasta tanto el ISS asumiera el riesgo de vejez, caso en el cual, el empleador se haría cargo tan sólo del mayor valor si éste existiere».

Con relación a la discusión planteada por la parte demandada, tendiente a señalar que la actora laboró y cumplió 20 años al servicio al Banco Popular, cuando éste tenía la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya no le prestaban sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, y por tanto las normas que gobiernan la pensión de la accionante son aquellas que rigen para los trabajadores particulares y no las que le son aplicables a los trabajadores oficiales, trajo a colación lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2004, rad. 22681, para concluir que el a quo no incurrió en los dislates jurídicos endilgados por el Banco apelante, pues ésta tenía la obligación de reconocer y pagar la pensión de la actora, desde la fecha en que aquélla cumplió los requisitos de edad y tiempo consagrados en el régimen anterior, hasta la fecha en que el ISS debió reconocer la pensión de vejez, a partir de la cual, la entidad demandada solo asumiría el mayor valor que resultare.

Finalmente, agregó, que no se presentó inconformidad con la forma en que se aplicó la prescripción, ni la fórmula de indexación de la mesada pensional o su procedencia, por lo que había lugar a confirmar en su integridad la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case el numeral primero de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE en todas sus partes la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda. Con tal objeto formuló un cargo, que dentro de la oportunidad legal no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; y los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36. 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, Aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990» Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores.

De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que como quiera que a la demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una «mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas»; que el art. 36 de la L. 100/1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por el art. 76 de la L. 90/1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el art. 2 del D. 433/1971, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el art. 3 de la L. 90/1946; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación de la actora; que en el presente caso, la demandante resultó asimilada a un trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, refiere que la Corte Constitucional ha señalado que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el art. 2 del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho, no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que la accionante, por haber sido afiliada al IS.S. y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, y más recientemente en la SL4430-2014, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación no tuvo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 8 de junio de 2010 en el proceso ordinario adelantado por MARÍA VICTORIA CALDAS ARIAS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13