CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 66121 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL797-2019 Radicación n.° 66121 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró en su contra MARÍA PIEDAD MESA TORO, al que fue integrado como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA PIEDAD MESA TORO llamó a juicio al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA-, con el fin de que se le condenara a pagarle el reajuste de su pensión de vejez, o el mayor valor de la misma no asumida por el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, teniendo en cuenta la diferencia entre la concedida y la que hubiese sido reconocida de habérsele efectuado cabalmente los aportes al sistema general de pensiones, desde el 22 de abril de 2006, con la correspondiente indexación más las costas judiciales.

Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales irrogados, como consecuencia de la conducta omisiva de la demandada en el pago de los aportes a pensiones, es decir, la indemnización correspondiente al mayor valor de la pensión que ha dejado y dejara de percibir por los aportes deficitarios para efectos pensionales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de abril de 1951; que laboró para el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA- como subgerente de planeación, entre 1978 y el 1° de febrero de 2001; que tras serle aprobada una comisión de estudios por un año, se acordó que durante la misma, recibiría el 50% de su salario básico mensual; que la comisión de estudios se extendió entre el 13 de agosto de 1998 y el 31 de mayo de 1999; que mediante Resolución n.° 1688 del 7 de diciembre de 1999, se dispuso que tendría derecho a recibir el 100% del salario básico mensual durante todo el tiempo en que se extendió la comisión; que la demandada omitió efectuar los aportes pensionales al fondo, respecto de los salarios que inicialmente se dejaron de pagar por la comisión de estudios, salarios que posteriormente fueron reconocidos en la resolución mencionada; que el 1° de febrero de 2004 se trasladó al ISS; que mediante Resolución n.° 023481 de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 22 de abril de 2006 en cuantía de $3.434.724 por mes.

Sostuvo, que para el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS tuvo en cuenta un IBL de $4.579.632, aplicándole una tasa de reemplazo del 75%; que éste se vio afectado, toda vez que la demandada omitió pagar los aportes pensionales respecto de $19.544.998 percibido en forma mensual como salario; que de haber efectuado las cotizaciones correctamente, la mesada hubiese sido superior; que el 2 de julio de 2010, solicitó al IDEA la diferencia entre la pensión de vejez liquidada y la que debió reconocérsele, recibiendo una respuesta negativa (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el IDEA aceptó, que efectuó los aportes patronales al sistema general de pensiones con un IBC inferior a la asignación básica mensual devengada por la demandante en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1998 y el 31 de mayo de 1999, por lo que manifestó tener la voluntad de responder por sus obligaciones de acuerdo con la ley, siguiendo el trámite para los casos de mora u omisiones en los aportes del empleador para pensión; que frente a la pretensión de reconocerle a la demandante una suma de dinero que signifique la diferencia entre el cálculo actuarial por ella realizado y la pensión del ISS, no encontró en la ley, orientación para darle tal tratamiento o reconocimiento, por tratarse de una pensión compartida; que sin embargo, se encontraba dispuesto a realizar el saneamiento fiscal de aportes, con el fin de que se solicitara la reliquidación de la pensión ante el ISS.

Frente a los hechos, aceptó la relación con la demandante y los acuerdos a los que se llegó con la misma durante la comisión de estudios; que no ser cierto que se hubiese omitido efectuar los aportes pensionales al fondo de pensiones, sino fue que se efectuaron con un IBC inferior a la asignación básica mensual devengada en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1998 y el 31 de mayo de 1999.

Se abstuvo de proponer excepciones de fondo (f.° 87 a 90 del cuaderno principal). En audiencia del 18 de febrero de 2013 (f.° 108 del cuaderno principal), el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín, ordenó integrar como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. Ésta entidad, al dar respuesta a la demanda, manifestó no oponerse a la prosperidad de las pretensiones, siempre y cuando la sentencia no afectara sus intereses, ni se le sancionara en costas, en razón a que fue llamada como litisconsorte necesario; que de imponérsele una eventual condena a la demandada, para realizar los pagos de aportes al sistema general de pensiones, los recibía con sus intereses moratorios y procedería con la reliquidación de la pensión de vejez a que hubiere lugar.

Frente a los hechos, admitió lo acreditado con prueba documental y afirmó no constarle que la demandante hubiere merecido cotizaciones superiores a las reportadas. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de cumplimiento de la obligación de pensionar en términos legales e imposibilidad de condena en costas (f.° 110 a 112 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2013 (f.° 146 y Cd a f.° 148 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA, […], a realizar los aportes pensionales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, por la señora MARÍA PIEDAD MESA TORO […], con base en el salario real devengado en el periodo comprendido entre el 13-Ago-1998 y mayo-1999, teniendo en cuenta los intereses y/o rendimientos a que haya lugar, para lo cual habrá de consultarse a COLPENSIONES para que a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, o la entidad que corresponda, realicen el cálculo actuarial que debe ser pagado por el IDEA, en relación con las cotizaciones pensionales deficitaria […].

SEGUNDO: CONDENAR al IDEA a pagar la suma de $43.402 por concepto de diferencia pensional del retroactivo causado entre el 22 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2013.

TERCERO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a continuar pagando a la demandante una mesada pensional equivalente a $4.567.034 a partir de junio de 2013, incluyendo la mesada adicional.

CUARTO: CONDENAR en costas al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA. Por agencias en derecho, se fija la suma de cien mil pesos ($100.000) (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de noviembre de 2013 (f.° 156 Cd y 157 a 158 del cuaderno principal), revocó la sentencia de primer grado y en su lugar dispuso: Se CONDENA al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA a reconocer y pagar a la demandante la suma de $21.988.187 por mayor valor de la pensión por vejez, entre el 22 de abril de 2006 y el 31 de octubre del presente año. A partir del 1° de noviembre de 2013 el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA reconocerá y pagara a la actora un mayor valor mensual de la pensión por vejez de $254.532,oo, sin perjuicio de los aumentos legales futuros y del pago de la mesada adicional que tiene derecho.

El INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA pagará el valor de la condena, debidamente indexada. SE ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas en la demanda. Las costas de la primera instancia corren a cargo del INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA – IDEA. Sin costas en esta instancia (negrillas del texto original).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, inicialmente, que la demandada en su contestación admitió que efectuó los aportes patronales al sistema general de pensiones, con un IBC inferior a la asignación básica mensual devengada por la demandante en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1998 y el 31 de mayo de 1999 y que dicho pago deficitario pudo reflejarse negativamente en el IBL que tuvo en cuenta el ISS para calcularle la pensión de vejez reconocida.

No obstante, manifestó su voluntad de realizar un saneamiento fiscal de aportes patronales en el ISS, con la finalidad de facilitar el trámite de una solicitud de reliquidación de pensión ante dicha entidad. Argumentó, que los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, establecen que durante la relación laboral, los afiliados y los empleadores deben efectuar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones con base en el salario mensual, que en el caso de servidores públicos es el indicado por el gobierno, conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992; que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, estipula que al régimen de prima media con prestación definida se le aplican las disposiciones vigentes para los seguros de IVM a cargo del ISS; que el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, prevé que el patrono que no informe al ISS el salario real del trabajador, y con ello dé lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le hubiesen podido corresponder al mismo o a sus derechohabientes, debe pagar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción respectiva.

Concluyó, que como lo ha sostenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la seguridad social subroga al patrono en los riesgos que ampara, pero a condición de que este cumpla en rigor los deberes que le imponen las normas que la regula, pues el sistema se nutre económicamente de los aportes de todos los afiliados y el monto de las prestaciones que estos reciben, deben tener correspondencia con el valor de las cotizaciones efectuadas, con aquiescencia de las reglas establecidas para cada una de las prestaciones, por lo que no puede imponérsele a las entidades de seguridad social, el reconocimiento de prestaciones en cuantía que no guarden relación con el valor de los aportes según el salario asegurado, pues ello conduciría, dijo, al descalabro financiero en perjuicio de todo el conglomerado de sus afiliados (sentencia CSJ SL, 15 de may. 2006, rad. 27291); que como en el caso, el IDEA incumplió su obligación de pagar los aportes al sistema pensional con el salario real devengado por la actora y tal conducta generó una disminución en el monto de la mesada pensional, debía ésta asumir las consecuencias de la omisión y, por ende, pagar el valor de la diferencia resultante entre la cuantía liquidada por el ISS y la que le correspondía en realidad de haberlo reportado correctamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 13 a 23 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, le absuelva de las condenas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en forma «directa», por «aplicación indebida», de los artículos 115, 123 y 131 de la Ley 100 de 1993; 17 de la Ley 549 de 1999; 72 de la Ley 617 del 2000; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de 2003. Alude, que existe aplicación indebida del orden normativo mencionado, toda vez que el Juez colegiado empleó la norma que no regula el caso; que el ad quem condenó a la recurrente, en aplicación de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, de la Ley 4ª de 1992, del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el 72 del Acuerdo 044 de 1989; que no obstante, aquellas no podían ser las que se tuvieran como fundamento en el caso, pues quedó probado en el plenario que la demandante; i) era servidora pública; ii) se pensionó por el ISS, hoy COLPENSIONES, en virtud de la Ley 33 de 1985; iii) su pensión se basó en el tiempo servido a una entidad pública de orden territorial y iv) se trasladó al ISS proveniente de un fondo del régimen de ahorro individual.

Expone que, por lo anterior, la obligación recae en cabeza del ISS, que se financia con un bono pensional emanado de una entidad pública territorial (bono tipo B), el cual es el requisito para concederla y no pueden aplicarse normas anteriores que solo regían las relaciones privadas y que no conocían la modalidad del bono, ni se puede aplicar a las entidades e instituciones públicas como es el caso.

Argumenta, que mediante el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, se determinó la existencia de los bonos pensionales para que las empresas que tuviesen a su cargo las prestaciones jubilatorias, o que de forma alguna fueran responsables del pasivo pensional de la nación, los departamentos o municipios, pagarán la seguridad social y las sumas de dinero correspondientes a los trabajadores (aun sin que cotizaran) para formar su capital, pero ello no en moneda, sino por medio de la expedición de títulos que la ley denominó bonos pensionales; que con la norma y la figura anterior, se le quitó el carácter de administradoras de pensiones a todas aquellas entidades nacionales o de orden territorial, pues pagaban las deudas pensionales no directamente al beneficiario de la prestación, sino por medio de los bonos con destino al fondo; que se completó el marco de los denominados bonos (bonos tipo B en el caso de bonos de entidades públicas) con los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1299 de 1994, 3798 de 2003 y 1513 de 1998, como aquellos que se pagan al ISS para poder completar, por parte de dicha entidad, el capital necesario para sufragar las pensiones de los servidores públicos.

Concluye, que de la resolución por la cual se le concedió la pensión a la demandante, es claro que la financiación de ésta se hizo por la vía del bono tipo B del IDEA, frente al cual es acreedor el ISS y no la demandante. No obstante, el Tribunal, desconociendo la ley colombiana, omite aplicar las normas con las cuales se liquida y debe regirse la pensión de la servidora pública demandante y, por el contrario, extiende la vigencia de normas propias del ISS del sector privado, para condenar a una entidad pública que cumple con emitir el título correspondiente (f.° 16 a 22 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Plantea, que el criterio jurídico acogido por el ad quem es coherente con las normas legales vigentes y con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que de la Ley 100 de 1993, aplicable, se desprende que cuando el empleador - público o privado- cotiza deficitariamente al sistema y ello incide negativamente en el valor de la pensión, es el obligado a asumir el mayor valor pensional (f.° 27 a 32 del cuaderno de la Corte).

COLPENSIONES, manifiesta que le es indiferente, en términos dinerarios, el resultado del recurso extraordinario, ya que éste solo podría proceder a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la actora ante el traslado real, verificado y completo del título pensional o reserva actuarial; que el reajuste pensional solo procedería en forma consecuencial y previo el efectivo traslado por parte de la demandada de la totalidad del dinero correspondiente a su supuesta elusión parafiscal; que cumplió con su deber de calcular y liquidar la pensión de vejez de la demandante, con base en la totalidad de las semanas cotizadas comprendidas entre su afiliación y el reconocimiento de la prestación económica y con base en el IBL que legalmente correspondía, con fundamento en el IBC sobre el cual el empleador efectuó los pagos (f.° 46 a 47 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Debe advertirse que, de tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien pretende interponer el recurso de casación debe cumplir con un mínimo de requisitos formales, a fin de permitir su estudio de fondo por parte de la Corporación, pues la estructura del ordenamiento jurídico colombiano confiere a los jueces de instancia la misión de definir la discusión impuesta por las partes, mientras que a este cuerpo Colegiado se le asigna función de verificar la legalidad de la sentencia de segundo grado.

Así que, el respeto estricto de las exigencias formales provenientes del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia de la Sala, para con la demanda de casación, no constituye un simple rito a las formalidades, sino que pertenece a una parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, en el que se encuentra la designada plenitud de las forma propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan en un pleito judicial.

Se remite la Corporación a lo anterior, porque el cargo, como pasará a verse, presenta deficiencias técnicas que lo hacen inestimable, en razón a que: 1. Incurre el censor, en el alcance de la impugnación, en el error abstenerse de decirle a la Corte, necesario por lo rogado del recurso extraordinario, lo que debe hacer respecto de la sentencia de primera instancia, en el evento de constituirse en sede de instancia, si confirmarla, modificarla o revocarla.

Sin embargo, de una lectura atenta al mismo, se deduce que su intención es que se revoque la misma, para que « se absuelva a la demandada recurrente », en lo que tiene que ver con la condena impuesta para el reconocimiento, a su cargo, de la diferencia resultante entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que le hubiere correspondido en caso de haberse reportado correctamente el IBC, por manera que el yerro es superable.

A pesar de lo anterior, los siguientes errores de técnica hacen imposible el estudio de fondo del único cargo planteado. 2. El recurrente se equivoca cuando alega la aplicación indebida de los artículos 115, 123, 131 de la Ley 100 de 1993, del 17 de la Ley 549 de 1999, del 72 de la Ley 617 del 2000 y del 9° de la 797 de 2003, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de dichas normas, porque no las tuvo en cuenta para dirimir el conflicto, en la medida que limitó su estudio a lo contenido en los artículos 17, 18 y 31 de la Ley 100 de 1993 y el 72 del Acuerdo 044 de 1989, los que usó para condenar a la entidad demandada a cancelar las diferencias pensionales que surgieron con el pago deficitario de los aportes, a lo que se adiciona que las normas denunciadas en la proposición jurídica no hicieron parte de la defensa de la entidad demandada.

Sobre este punto, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2010, rad. 40508, dijo lo siguiente: Cumple así mismo destacar, en relación con la proposición jurídica de este cargo, que son objeto de denuncia [por] indebida aplicación varias disposiciones de carácter legal, reglamentario y convencional, estas últimas anti técnicamente citadas, ya que no pudieron ser objeto de violación, pues como quedó dicho, el ad quem no las estudió […], por manera que sobre tan puntual aspecto, ni aplicó ni dejó de aplicar las normas indicadas en el cargo.

Y en sentencia CSJ SL9427-2017 En efecto, el primer cargo plantea aplicación indebida de los artículos 4, literal c) y e) del Decreto 1295 de 1994 y 57 del C.S.T., relativos a las obligaciones del empleador de afiliación al sistema de riesgos profesionales y a la incorporación de programas de salud ocupacional y medidas de protección contra los accidentes de trabajo, cuando el sentenciador de segundo grado en ningún momento se remitió a estas disposiciones normativas para resolver la controversia sometida a su brindado alcance o efectos no contemplados en ellas, tal como lo pretende hacer ver infundadamente la censura con su reproche.

Se destaca, que las violaciones directas de la ley en que el sentenciador de segunda instancia puede incurrir al proferir su decisión, ocurren por la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, en donde, la primera, se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio, y, por tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia; la segunda, se hace manifiesta cuando el juzgador, a pesar de entenderla en forma adecuada, de realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza a un hecho no previsto en ella, la hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena y, la última, acontece cuando el juzgador, en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio interpretativo de la misma, al determinar su genuino sentido y, desde luego, la aplica en forma desacertada.

Sin embargo, en este caso, la censura equivocó la modalidad de ataque, al enrutarla por la aplicación indebida, en tanto que el Juez de segundo grado se abstuvo de aplicar las normas acusadas de violación directa, por lo que no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le imputa, pues si la norma no fue aplicada, no pudo caer en la aplicación indebida de la misma. 3.

La acusación también comete la impropiedad de señalar decretos sin especificar los artículos denunciados, pues una de las imposiciones de las reglas que rigen el recurso extraordinario de casación, es la carga para el recurrente de indicar el precepto legal infringido por el sentenciador, de modo que si la norma hace parte de una disposición, ya sea ley, decreto o código, y esta no se indica, no es atendible, porque no incumbe a la Corte la obligación de investigar cuál es el canon legal que el fallador haya podido quebrantar.

En efecto, no es admisible en casación citar una ley o decreto como infringido, sino que es indispensable concretar la norma, el artículo que se considere violado, para que el cargo sea estimable. 4. Se dice en el cargo, que la pensión del demandante fue financiada por un bono tipo B, que no pasa de ser una mera suposición, máxime si se tiene en cuenta, que tal situación no fue advertida por el sentenciador de segundo grado y su verificación invita a la Sala a echar mano de los elementos probatorios contenidos en el expediente, que escapan a todas luces de la vía seleccionada, la directa, lo que constituye una mixtura de vías.

Por lo mencionado, el cargo se hace inestimable. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y a favor de la demandada IDEA. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA PIEDAD MESA TORO contra el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA-, al que fue integrado como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00