SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente Radicación n. 77559 Referencia: Demanda promovida por MARIELA GIRALDO GIRALDO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Con el respeto que merece la decisión mayoritaria de los integrantes de la Sala, en el presente caso salvo voto, pues consideró que la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia del 28 de septiembre de 2016, sí incurrió en la trasgresión normativa que le endilgó la censura en el primer cargo, con carácter suficiente para quebrar el fallo, por las siguientes razones: El Tribunal, confirmó la condena proferida por el primer Juez, tras considerar, que la demandante (madre de la afiliada fallecida), demostró la dependencia económica respecto de su descendiente, en razón a que, no obstante ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes en cuantía del Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 2 salario mínimo legal mensual vigente, esta no le alcanzaba para sufragar sus necesidades, porque era inferior al egreso certificado documentalmente por contador público y al valor de los servicios públicos (f.° 22 a 23, 25 y 26 a 33, cuaderno del Juzgado); además de que, sobre el envío del aporte mensual de la causante a su progenitora, a razón de $400.000, dio cuenta la testigo Bertha Silva Palacios.

En contraste, la acusación, en el primer cargo, denunció que el Juez de la alzada, incurrió en violación indirecta del artículo 13 literal de la Ley 797 de 2003, asegurando que se equivocó, al dar por demostrado, sin estarlo, que la peticionaria dependía de la afiliada, porque no sólo valoró con error las documentales y la testimonial a la que hizo referencia, sino que dejó de apreciar la confesión que emitió, al contar en el interrogatorio de parte, que el dinero que le suministraba su hija, lo destinaba al pago de la universidad de su otro descendiente, aspecto que no abarca la protección de la pensión de sobrevivientes concedida.

En relación con lo último, la decisión mayoritaria, consideró, que a pesar de que la actora expuso i) que los $400.000 que recibía de Elizabeth Arcila Giraldo, los destinaba a la educación de su otro hijo, quien no laboraba y a otros gastos del hogar; ii) que el semestre de la universidad de éste, ascendía a $600.000 y, iii) que la pensión que percibía le permitía cubrir comida y servicios, de allí no era posible derivar confesión, en razón a que, de una parte, la declarante también insistió en que el estipendio cubría tanto los estudios del hermano de la causante como Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 3 las necesidades del hogar, mientras que, de otra, al tenor del artículo 253 del CC, la formación educativa de su hijo menor de 25 años, es una de las tantas obligaciones que como madre tenía con sus descendientes.

Empero, precisamente, de este aserto es que el suscrito difiere, porque las declaraciones de la parte, según las cuales, con los ingresos entregados por la causante, subsidiaba el estudio de otro de sus descendientes, constituyen confesión, al tenor de los artículos 191 y 198 del CGP, por provenir de quien tiene capacidad de disponer del derecho, tratarse de afirmaciones que versan sobre hechos que producen consecuencias jurídicas adversas a su pedimento y, además, favorecer los intereses litigiosos de su contraparte –la recurrente-, cuya falta de valoración conllevó al defecto fáctico que ésta le increpó, esto es, dar por demostrado, sin estarlo, que la peticionaria dependía económicamente de la afiliada.

Tal conclusión, debido a que, si bien esta Corporación ha venido sosteniendo, como se orientó en la sentencia CSJ SL2490-2019, […] que el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no exige que tal condición sea total y absoluta, y que la misma, se debe analizar en cada caso particular y concreto, para que así el Juzgador pueda estar en la capacidad de establecer si los ingresos que reciben los progenitores tiene la virtualidad de hacerlos autosuficientes desde el punto de vista económico, al permitirles la satisfacción de su necesidades manteniendo su subsistencia en condiciones dignas.

Luego entonces, resulta claro que no cualquier contribución hecha por un hijo a las finanzas de su padres, tiene la capacidad de hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pues para Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 4 ello, se insiste es necesario que dependan económicamente de aquel, por lo que la Corte, ha indicado que si bien la dependencia no deba ser total y absoluta «(…) no significa que cualquier estipendio que se le otorgue a los familiares pueda ser tenido como prueba determinante para ser beneficiario de la pensión, pues esa no es la finalidad prevista desde el inicio, ni menos con el establecimiento en el sistema de seguridad social, cuyo propósito, se insiste, es servir de amparo para quienes se ven desprotegidos ante la muerte de quien les colaboraba realmente a mantener unas condiciones de vida determinadas» (CSJ SL4811-2014).

También, resulta procedente recordar lo que al efecto se dijo en providencia CSJ SL, 29 oct. 2014, rad.47676, reiterada en la sentencia SL, 5 oct. 2016, rad. 52951, resaltándose que: “Así, la dependencia económica tiene como rasgo fundamental el hecho de que, una vez fallecido el causante y, por lo mismo, extinguida la relación de contribución económica hacia el presunto beneficiario, la solvencia de éste último se ve amenazada en importante nivel, de manera que pone en riesgo sus condiciones dignas de vida.

Esto es, una persona es dependiente cuando no cuenta con grados suficientes de autonomía económica y su nivel de vida digna y decorosa está subordinada a los recursos provenientes del que fallece”. También ha indicado, que ni el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ni la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, incluyeron en el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hermanos menores de edad o incapacitados para laboral con ocasión de sus estudios, como tampoco se ha establecido, que por tener los beneficiarios del causante otras personas a su cargo, la dependencia económica a que alude aquella normativa se torne en inexorable.

Dicho criterio ha sido reiterado por la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1699-2016, que memora lo orientado en la CSJ SL, 15 feb. 2001, rad. 35991, así: […] el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al señalar los beneficiarios de la protección de supervivencia en unos órdenes precisos y excluyentes, empezando por el reconocimiento al Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 5 cónyuge, compañero o compañera permanente y los hijos del causante que se encuentren en las situaciones específicas allí previstas, para pasar, ante la ausencia de éstos y aquéllos, a considerar, primeramente, a los padres que tuvieran dependencia económica de aquél y, sólo en su defecto, y en último lugar, a los hermanos inválidos en similares circunstancias a las de los anteriores, no hace sino reconocer que la protección del sistema de seguridad social por muerte del cotizante o pensionado a través de la pensión de sobrevivientes, surge en tanto y en cuanto dicho hecho priva de los ingresos con los cuales subsistían aquellas personas de su núcleo familiar que en el orden legal señalado estaban ‘directamente’ a cargo del causante.

En efecto, el artículo en cuestión de la Ley 100 de 1993 --en su redacción original, como igualmente lo hizo en la introducida por la modificación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003--, preveía que eran: “beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a- … b- … c- A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d- A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

Por manera que, vistas así las cosas, es la situación de necesidad a la que se ven expuestas las personas que dependían económicamente del causante al dejar de percibir lo que aquél les prodigaba para su subsistencia, y no propiamente los lazos de familia, lo que constituye el interés jurídicamente tutelado por el legislador a través de dicha figura de la seguridad social.

Y siendo ello así, no cabe considerar dentro de esta modalidad de protección a otras personas o familiares del fallecido que pudieran servirse de manera indirecta o eventual de su patrimonio, pues es requisito sine qua non para que ella surja a la vida jurídica, la afectación inmediata y ostensible que a su supervivencia genera la interrupción del flujo de recursos económicos que regularmente el causante les proveía, la cual sólo es entendible de quienes en su núcleo familiar dependían directamente de éste de acuerdo al orden previsto en la ley.

Y al aludir la disposición en cita a los padres del causante no los cualifica o discrimina en su posición respecto de la jefatura de la familia, simplemente exige la existencia de un vínculo de dependencia económica con éste, por consiguiente, no tendrán aptitud jurídica para aspirar a la prestación de supervivencia aquellos padres que fueren económicamente independientes o que dependieren en tal aspecto de otro miembro del grupo familiar.

La ‘mujer cabeza de familia’, según el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, es quien "siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 6 menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Del precepto trascrito surge incontrastable que la sola condición de mujer cabeza de familia no colma per se las exigencias del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues de ella sola no es dable predicar la situación de dependencia económica de algún otro miembro del clan familiar, menos aún del hijo trabajador o pensionado causante de la prestación por muerte.

Respecto de esta condición particular la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005 sentó el criterio de que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” (subrayado fuera de texto). Así las cosas, el estatus de mujer o madre cabeza de familia no trasluce por sí mismo la condición de dependiente económico, y menos del causante de la prestación por muerte; y a su través no es tampoco dable que quienes de ella dependen, como lo pueden ser, entre otros, los hermanos del causante, aspiren a la obtención de la pensión de sobrevivientes, por ser claro que en los órdenes de beneficiarios a que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los hermanos sólo pueden pretender la prestación directamente y siendo inválidos, “… a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho …” Bajo este panorama, erró el Juez colegiado al afirmar que la peticionaria echaba de menos los aportes que su hija realizaba con el objeto de solventar sus necesidades, pues en realidad, aquella declaró que tenían un destino diferente y, si bien aseguró, que también le ayudaban a cubrir los demás Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 7 gastos del hogar, tal circunstancia, también la pendió de sus ingresos como pensionada, con lo cual, el reconocimiento de la prestación constituiría una extensión de los beneficios de la pensión de sobrevivientes a quienes la ley, en los rigurosos órdenes de protección de que dispone, no lo autoriza.

En el escenario planteado, impone recordar que jurisprudencialmente, se ha puntualizado que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del «buen hijo», no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, como la que es menester para acceder a una pensión como la que el Juez de la apelación ordenó conceder a la demandante.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43138, reiterada en la CSJ SL4076-2018, en la que se explicó: […] conviene recordar e insistir, que aquella dependencia económica es una exigencia que sólo puede ser definida y establecida en cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para obtener al derecho pensional.

Es por esto que se ha dicho que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumplirían las previsiones señaladas en la ley, porque desaparecería esa relación de subordinación derivada del significado del vocablo “depender” y del contenido de la misma preceptiva legal.

Por lo dicho, quedó demostrada la aplicación indebida de la norma que denunció la recurrente en la acusación inicial y por esa razón, el cargo debió prosperar. Radicación n.° 77559 SCLAJPT-10 V.00 8 Fecha ut supra Magistrado