CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL795-2022 Radicación n.° 75725 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFONSO JAVIER FERNÁNDEZ TORNE contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – en Liquidación, con el fin de que se declare Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 2 que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo, el cual se desarrolló del 5 de septiembre de 1994 al 23 de febrero de 2012, vínculo que finalizó por decisión del trabajador.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada a cancelar las prestaciones legales, entre ellas las «CESANTÍAS» y las vacaciones «Desde el día 05 de Septiembre de 1.994 hasta el día 23 de Febrero de 2012», tomando como «base en el último valor salarial devengado»; la devolución de las sumas descontadas por retención en la fuente; el «pago y/o devolución» de los aportes realizados al sistema de seguridad social integral con sus intereses corrientes y moratorios «de Pensión»; la sanción por la «no consignación de cesantías e intereses»; la indemnización moratoria; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró para la demandada del 5 de septiembre de 1994 al 23 de febrero de 2012, cuando el vínculo finalizó por «motivos estrictamente personales», pues debía salir del país para realizar estudios; que estuvo a órdenes del gerente administrativo del ISS -Seccional Atlántico y del jefe de departamento de Informática; que era citado a auditoría disciplinaria; que fue capacitado por la entidad; y que cumplía un horario de trabajo, al punto que se le efectuaban llamados de atención. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que la última remuneración correspondía a la suma mensual de $1.564.854; que no le cancelaron las prestaciones legales y vacaciones; que le descontaban el 6% del salario por concepto de retención en la fuente; y que el 29 de agosto de 2012 solicitó el pago de sus derechos laborales, petición que fue negada a través de oficio del 21 de septiembre siguiente.

El Instituto de Seguros Sociales -en liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que era cierto que el actor prestó sus servicios de manera personal del 5 de septiembre de 1994 al 23 de febrero de 2012, aclarando que lo fue mediante contratos de prestación de servicios; la reclamación efectuada y lo manifestado por la entidad.

De los demás supuestos fácticos, indicó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. En su defensa sostuvo que el accionante desarrolló sus actividades conforme a los términos pactados en los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, de allí que no sea viable invocar la existencia de una relación de trabajo y el pago de derechos laborales.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de mala fe y compensación. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 3 de diciembre de 2013 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre ALFONSO JAVIER FERNANDEZ TORNE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACION entre el 05 de septiembre de 1994 al 23 de febrero de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION, respecto a las obligaciones laborales comprendidas del 29 de agosto de 2009 hacía atrás.

TERCERO: CONDENAR, a la demandada; SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACION>, a pagar al demandante la suma de NUEVE MILLONES, TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($9.326.528,34) por concepto de: CESANTIAS: $3.108.842,78 PRIMAS DE NAVIDAD: $3.108.842,78 VACACIONES: $1.554.421.39 PRIMAS DE VACACIONES: $1.554.421.39 TOTAL - PRESTACIONES: $9.326.528,34 CUARTO: CONDENAR, al ISS HOY EN LIQUIDACION, a hacerle afiliación al actor al fondo de pensiones que él elija y a pagarle todos los aportes por el tiempo de vinculación.

QUINTO: CONDENAR AL ISS EN LIQUIDACION, a cancelar la sanción por no consignación oportuna de cesantías, por valor de un salario diario por los periodos de 2009, 2010, 2011 y proporcional 2012.

SEXTO: CONDENAR AL ISS EN LIQUIDACION, a cancelar la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales, desde el 01 de junio de 2012 hasta que se cancele la obligación por valor de un salario diario de $41.729 pesos.

SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada ISS EN LIQUIDACION, de las restantes pretensiones impetradas por el actor ALFONSO JAVIER FERNANDEZ TORNE, en su demanda; por los motivos esgrimidos en acápite precedente. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 5 OCTAVO: COSTAS, agencias en derecho a cargo de la parte vencida, las cuales se fijan en suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de la obligación a que ha sido condenada la entidad demandada.

Por Secretaría, se tasarán las costas, si se demostrare su causación.

NOVENO: Si no fuera apelada la presente decisión, una vez notificada, CONSÚLTESE el expediente, previa las anotaciones de rigor. El Juzgado indicó que le correspondía definir si entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo y, en caso afirmativo, la procedencia de las condenas reclamadas. Señaló que, si bien la demandada adujo que el nexo entre las partes estuvo regido por varios contratos de prestación de servicios, lo cierto era que debía analizarse si en la práctica y en virtud del principio de la primacía de la realidad, el vínculo fue de naturaleza laboral.

Aludió a la naturaleza jurídica de la accionada; examinó las declaraciones de Yaneth Varela Morón y Abraham Palacio, y coligió que entre los contendientes existió fue un contrato de trabajo realidad, el cual se desarrolló desde el 5 de septiembre de 1994 hasta febrero de 2012, conforme daba cuenta la prueba documental allegada al plenario, con algunas interrupciones mínimas que eran insuficientes para colegir que hubo solución de continuidad.

Arguyó que acorde a lo anterior procedían el pago de las prestaciones sociales, pero no las reclamadas en la demanda inicial sino aquellas que les corresponden a los trabajadores oficiales, precisando que era dable declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a los derechos Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 6 causados con antelación al 29 de agosto de 2009, toda vez que la reclamación administrativa se presentó en el mismo día y mes de 2012.

Adujo que como el último salario ascendió a la suma de $1.251.883, se adeudaban los siguientes valores: $3.108.842,78 por auxilio de cesantía para lo cual aplicó prescripción, $3.108.842,78 por prima de navidad; $1.554.421,29 por vacaciones; y $1.554.421,9 por prima de vacaciones; para un total de $9.326.528, suma que se debía cancelar indexada.

Explicó que no era procedente acceder a la devolución del dinero descontado por retención en la fuente, toda vez que dichas sumas no ingresaron a las arcas de la demandada, sino ante la entidad estatal encargada de hacer los recaudos por contribuciones fiscales. Se ocupó del «pago de aportes a la seguridad social en pensión» y dijo que estos se rigen por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y es de responsabilidad del empleador, de allí que, como existió un nexo laboral debía impartirse condena, sin que pudieran considerarse afectados por la prescripción, por lo cual condenó al ISS a cancelar a favor del accionante los «aportes a pensión» por todo el tiempo trabajado, y en tales condiciones debía afiliarlo al Fondo que este voluntariamente escoja.

Frente a la indemnización moratoria indicó que, si bien con antelación absolvía de ese pedimiento, lo cierto era que, Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 7 atendiendo la jurisprudencia de la Corte, estimaba que debía imponer su pago a partir del vencimiento del día 90 siguiente a la desvinculación del actor y hasta que se cancelen las obligaciones, en la suma diaria de $41.729.

Consideró que también resultaba procedente la sanción por la no consignación de las cesantías, por lo que también condenó por este concepto. Finalmente ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, por ser una empresa industrial y comercial del Estado, en la cual la Nación funge como garante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en atención a la extinción jurídica del ISS, ordenó la notificación de la existencia del proceso a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. – Fiduagraria S.A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes en liquidación -Par ISS (f.o 1070).

Mediante sentencia del 22 de junio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, resolvió: REVOCAR la sentencia apelada de fecha 3 de diciembre de 2013, proferida por la Jueza Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual quedará así: Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: Declárese la existencia de un contrato realidad entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN (PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN- PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.) y el señor ALFONSO FERNÁNDEZ TORNE, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: Declárese probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto de los conceptos de cesantías y parcialmente respecto de las vacaciones. En consecuencia, Condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN- PAR ISS administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.) a reconocer y pagar al señor ALFONSO FERNÁNDEZ TORNE, la suma de $59.847,71 por concepto de vacaciones, la cual deberá otorgarse debidamente indexada conforme al IPC que certifique el DANE.

TERCERO: Absuélvase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN- PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.) de las demás pretensiones de la demanda invocadas por ALFONSO JAVIER FERNANDEZ TORNE.

CUARTO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte vencida. El Tribunal indicó que los temas a estudiar eran: la competencia de la jurisdicción laboral frente a los funcionarios de la seguridad social del ISS, el principio de la primacía de la realidad, la prescripción de las acreencias laborales y la indemnización moratoria. Aludió a los antecedentes del proceso y expuso que conocía de la apelación interpuesta por la parte accionante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la convocada a juicio, ello conforme al artículo 14 de la Ley 1149 del 2007, Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 9 que modificó el 69 del CPTSS y a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela CSJ STL 9 jun. 2015, rad. 40200, en el cual se señaló que en los procesos contra entidades en donde sea garante la Nación debe surtirse la referida consulta.

De manera preliminar puntualizó que en el presente asunto estaba demostrada la existencia de la relación laboral, pero que solo procedía el pago de las vacaciones debidamente indexadas, en tanto las prestaciones sociales se encontraban prescritas, de allí que no había lugar a la indemnización moratoria. Mencionó el artículo 2 del CPTSS y expuso que la jurisdicción del trabajo es competente para conocer de los asuntos en los cuales se afirma que hubo un contrato de esta naturaleza, con independencia de que en el juicio no logre demostrarse.

Adujo que con la expedición del Decreto 2148 de 1992 el ISS se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado; dijo que si bien el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 le otorga a los servidores de ese tipo de entidades la condición de trabajadores oficiales, lo cierto era que, existían otros Decretos que establecían quienes, al interior de la demandada, tenían esa condición, como lo eran el 1651 de 1977 y 413 de 1980, junto con la Ley 62 de 1989; y coligió que habían tres categorías de servidores, así: los empleados púbicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 10 Expuso que en el sub lite estaba demostrado que el demandante ingresó a laborar como operador de equipo periférico y tecnólogo en sistemas, cargo que no se enmarcaba dentro de la condición de trabajador oficial, sino en el de funcionario de la seguridad social a la luz del inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, que desarrolló esa categoría, disposición que fue declarada inexequible en sentencia CC C579-1996, decisión no tuvo efectos retroactivos.

A partir de lo anterior consideró que debía entenderse que en el periodo comprendido entre el «5 de septiembre de 1994» y el 20 de noviembre de 1996, cuando quedó ejecutoriada la referida decisión de la Corte Constitucional, la jurisdicción ordinaria carecía de competencia para definir el asunto propuesto por el demandante, de allí que solo se ocuparía de lo acaecido a partir de esa última fecha.

Se remitió a los artículos 1 del Decreto 2127 de 1945 y 32 del La Ley 80 de 1993, 1757 del CC y 167 del CGP, junto con un aparte de las sentencias CC C-154 de 1997 y CSJ SL, 28 jul. 2004, rad. 21491 y pasó a analizar las pruebas del proceso. En dicho sentido, expresó que al plenario se allegaron diferentes contratos de prestación de servicios, entre otras probanzas, así mismo se recibió la declaración de Abraham Antonio Palacio de la Hoz, quien dijo conocer al actor desde que ingresó al ISS, aproximadamente en el año 1994, Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajando en contratación civil, dependencia de la que el deponente era jefe; que el accionante laboró allí hasta el año 1998 pues fue trasladado a la oficina de informática, donde su jefe fue Janeth Varela Morón; que en contratación ayudaba a lo relacionado con el manejo de computadores, nómina y elaboración de contratos; que en informática, daba soporte a todas las áreas; que recibía órdenes; que sus funciones no eran transitorias porque las necesidades de informática eran continuas; que cumplía un horario de trabajo; que recibía una asignación mensual; que no era autónomo, pues dependía de las instrucciones de su jefe; que todos los elementos con los que trabajaba eran de propiedad de la demandada; y que estaba sometido a investigaciones o auditorías disciplinarias.

Señaló que también se recibió el testimonio de Janeth Varela Morón, quien afirmó conocer al accionante desde el año 1994 o 1995 como funcionario de ISS donde trabaja; que ella era coordinadora de soporte técnico y apoyo a usuarios y él laboraba en esa dependencia aproximadamente desde el año 1998 hasta cuando ella se pensionó en diciembre de 2008; que la labor que cumplía el actor era la de soporte técnico a todo el área administrativa del Instituto, esto es, brindaba apoyo a las redes de comunicación interna, en los aplicativos que estaban instalados en los equipos, manejaba lo relativo al antivirus y realizaba todo tipo de soporte técnico en el área de computadores; que su actividad era permanente; que las herramientas de labor eran de propiedad de la accionada; que debía estar presente durante el horario de trabajo, esto es, desde las 8:00 a.m. hasta las Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 12 5:00 p.m.; que le hacían retención en la fuente; que las actividades que desarrollaba eran vigiladas por el ISS; y que debía solicitar permisos.

Acorde a lo anterior, el juez de segundo grado razonó que no existía duda de la prestación personal del servicio del accionante y que recibía a cambio una retribución por parte de la demandada. Frente a la subordinación, con apoyo en la sentencia CSJ SL1148-2016, en la que al analizar un caso de contornos similares se dijo que la imposición de horarios era indicativa de la existencia de ese elemento, coligió el Tribunal que existió un nexo de naturaleza laboral, pues el actor acataba órdenes, cumplía un horario y estaba sometido a un jefe inmediato.

No obstante, destacó que «atendiendo las testimoniales, se logra advertir, que están probados los extremos temporales desde 1994 hasta diciembre de 2008, más estimando la limitación de nuestra competencia, se partirá entonces para la declaración de aquel desde el 20 de noviembre de 1996». Enlistó los contratos de prestación de servicios junto con los certificados obrantes a folios 27 a 38 y 875 a 879, que se ejecutaron entre el 20 de noviembre de 1996 y diciembre de 2008 y consideró, con apoyo en la decisión CSJ, SL 7 jul. 2010, rad. 36897, que, pese a que se presentaron algunas interrupciones en los convenios, no tenían la virtualidad de fragmentar la unidad contractual, de allí que existió un solo vínculo laboral desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2008.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 13 Resuelto lo anterior, puso de presente que las condenas impuestas por prima de vacaciones y de navidad no eran procedentes, por cuanto, a la luz del artículo 305 del CPC, la sentencia debía estar en congruencia con los hechos y pretensiones esgrimidos en la demanda inicial y en las demás oportunidades procesales, excepto que se encuentren acreditadas y hubiesen sido alegadas; lo cual guardaba correspondencia con lo dicho en sentencias CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700;

CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818; y CSJ SL4457-2014, en las que se indicó que el aludido principio de la congruencia consiste en que el juez, al resolver el litigio, debe basarse en el marco fijado por las partes, pero sin estar atado a las calificaciones que hagan o a las normas que invoquen, en tanto el operador judicial es el llamado a aplicar e interpretar la ley, pero respetando las bases fácticas argüidas por los contendientes.

Bajo ese entendido, el ad quem estimó que en razón a que los hechos y pretensiones consignados en la demanda inicial, se referían al auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones, «no haciendo referencia alguna a las primas de vacaciones y de Navidad a las cuales se condenó», debía revocarse esa decisión, pues de lo contrario se quebrantaría el artículo 50 del CPTSS y el derecho de defensa de la contraparte.

Aludió a la excepción de prescripción y con apoyo en la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41522, reiterada en la CSJ SL3169-2014, consideró que la sentencia que define la Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 14 existencia de un contrato de trabajo tiene efectos declarativos y no constitutivos, de modo que debía analizar el momento en el cual se hicieron exigibles los derechos solicitados.

Estimó que el término prescriptivo de las vacaciones era de cuatro años, de allí que al haberse elevado la reclamación administrativa el 29 de agosto de 2012 (f.o 31 a 33) y presentarse la demanda inaugural el 9 de mayo de 2013 (f.o 25), se extinguieron las causadas antes del 29 de agosto de 2008, de modo que solo procedían las generadas del «20 de noviembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008», por valor de $59.847,71, que se deben cancelar debidamente indexadas.

Respecto al auxilio de cesantías, indicó que el plazo extintivo se contabiliza a partir de la finalización del contrato de trabajo, que en el asunto ocurrió el 31 de diciembre de 2008, por lo que estaban prescritas, pues la reclamación administrativa se hizo después de tres años, esto es, el 29 de agosto de 2012. En lo atinente a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, señaló que al no adeudarse suma alguna por salarios ni prestaciones sociales, en la medida que las vacaciones no tienen ese carácter, no procedía esa condena.

Frente a la sanción por la no consignación del auxilio de cesantía indicó que lo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable a los servidores públicos, y en apoyo citó un aparte de la sentencia CSJ SL611-2013. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 15 Finalmente, respecto a la condena que impuso el a quo por pago de cotizaciones al fondo de pensiones que eligiera el actor, el ad quem dijo que lo solicitado en la demanda fue la «devolución de los aportes realizados en seguridad social», sin que el monto de lo cancelado por ese concepto se hubiera demostrado en el proceso, por tanto, acorde al principio de la congruencia, debía revocarse esa condena.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case parcialmente la sentencia de segundo grado: […] para que se revoque el numeral primero que modificó los extremos laborales, el segundo que declaró probada la excepción de prescripción y el tercero que absuelve al Instituto de Seguros Sociales En Liquidación […] de las demás pretensiones de la demanda; como consecuencia, constituida la Corte en Tribunal de instancia, MODIFIQUE PARCIALMENTE la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en fecha 03 de diciembre de 2013, dentro del proceso radicado 2013/00216, respecto al valor utilizado como base para la liquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones.

Con tal propósito propone dos cargos, que son replicados de forma simultánea, los cuales se resolverán en forma conjunta, pues pese a dirigirse por diferentes vías, denuncian similar conjunto normativo, la sustentación se complementa entre sí y persiguen el mismo cometido. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO PRIMERO Se formula así: Acuso la sentencia impugnada, por violación de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas, contenida en el artículo 50 y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, Preámbulo y 1°, 4°, 13°, 29° y 53° de la Constitución Política de Colombia, artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, artículo 68 de la Ley 489 de 1998, artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, artículo 5° del decreto 3135 de 1968, artículo 3º inciso 2° del Decreto 1651 de 1977, artículo 5 del Decreto 413 de 1980 y articulo 9 de la Ley 62 de 1989.

Aduce que la violación de la ley desde el punto de vista jurídico consistió en: - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de Consulta. - No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, subió en alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la Nación es garante del Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, cuando son debatidos temas referentes a relaciones de carácter laboral, en su calidad de empleador. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, debía ser consultada en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007. - No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, no debía ser objeto de consulta, en atención a que la parte demandante había delimitado mediante Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 17 recurso de apelación, la competencia funcional del Tribunal Superior Sala Laboral del Distrito de Judicial de Barranquilla. - No dar por demostrado, estándolo, que el juez de instancia tiene la facultad de aplicar los principios extra y ultra petita, así como de adecuar las pretensiones esbozadas en la demanda, así como la normatividad aplicable al caso concreto. - No dar por demostrado, estándolo que la sentencia de primera instancia guarda consonancia entre los y hechos y peticiones de la demanda. - Dar por demostrado, sin estarlo, que se afectó el derecho de defensa de la parte demandada, al imponerle condenas que no habían sido pedidas en la demanda y debatidas dentro de la instancia procesal. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el juzgador de primera instancia no tenía competencia para declarar a cargo de la demandada el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no era responsable por el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. - No dar por demostrado, estándolo, que al señor ALFONSO FERNANDEZ TORNE, le asiste el derecho a que su empleador pagara la proporción de los aportes al sistema de seguridad social en los términos de Ley. - No dar por demostrado, estándolo, la obligación de todo empleador de dar estricto cumplimiento a las normas que regulan el sistema de seguridad social. - No dar por demostrado, estándolo, que el IS.S. otrora Administrador del Régimen de prima media con prestación definida, debía aplicar en sus relaciones de carácter laboral, las disposiciones que regulan el Sistema Integral de Seguridad Social.

En la demostración del cargo, el recurrente expresa que el Tribunal no debió conocer del presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta, dado que la parte demandante fue la que interpuso recurso de apelación (f.o 296, 297 y 300) y, por consiguiente, delimitó la competencia del juez de segundo grado; aunado a que se afectó la seguridad jurídica Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 18 y confianza legítima, en tanto, previo a proferir la decisión que aquí se cuestiona, el ad quem no expresó que se asumiría el estudio del proceso en consulta.

Reproduce los artículos 69 del CPTSS y asevera que el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, descentralizada y en la que la Nación solo es garante en los casos previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, de modo que, al tratarse de un caso en el cual se le vinculó en calidad de empleador y no como administradora del régimen de prima media con prestación definida, no procede la consulta.

En apoyo cita un pasaje de las decisiones CSJ STL4126-2013 y CSJ AL2658-2015. Colige que el juez plural no podía estudiar las condenas impuestas por el a quo, sino limitar su análisis a las temáticas que fueron objeto del recurso de alzada interpuesto por el accionante. Pasa a aludir a los fundamentos del Tribunal para revocar la condena al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cita el artículo 50 del CTPSS y dice: En el caso que se discute, el Juez de primera instancia interpretó la solicitud contenida en el libelo demandatorio y reconoció en su favor el pago de aportes con destino al sistema de seguridad social, por lo que existió congruencia entre lo hechos, pretensiones en la demanda y la decisión judicial, toda vez que de la interpretación de los hechos que revelan la existencia de un contrato de trabajo y la obligación por parte del empleador del pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones que de la misma se desprenden entre ellas, el pago de aportes al sistema general de seguridad social, por lo que se censura del tribunal la Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 19 interpretación errada del texto legal, apartándose de su contenido.

Transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL13877- 2016 y asevera que el ad quem desconoció lo solicitado en el numeral séptimo del acápite de pretensiones de la demanda inicial, situación que conllevó «interpretar de manera errónea las disposiciones del artículo 50 del CPL y SS y los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, que contempla, el principio de iura novit curiae y las disposiciones del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993» las cuales «enseñan que durante toda relación de trabajo, deben realizarse los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones», derecho que le asiste al demandante al declararse la existencia de un nexo de esa naturaleza.

Por otra parte, sostiene que el juez colegiado vulneró la ley por «indebida interpretación del artículo 5° del decreto 3135 de 1.968, al considerar que el demandante al iniciar su vinculación contractual con el Instituto de los Seguros Sociales, lo realizó en virtud de una relación reglamentaria, es decir le otorga la categoría de funcionario de seguridad social», pese a que esa disposición indica que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, calidad que tiene el accionante, dada las funciones que cumplía; y agrega lo siguiente: Por lo anterior, de ser interpretado de manera correcta la norma antes citada, el Tribunal no arribaría a la conclusión que finalmente llegó, respecto a que no tiene competencia para estudiar la existencia del contrato de trabajo, toda vez que la relación que unió al demandante con la demandada inició el día Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 20 05 de septiembre de 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, pues si bien es cierto que el artículo 3° inciso 2° del Decreto 1651 de 1977, artículo 5 del Decreto 413 de 1980 y artículo 9 de la Ley 62 de 1989, regula la condición de trabajador oficial, no es menos cierto que el señor ALFONSO FERNANDEZ TORNE, se encuentra excluido de la categoría que allí se menciona, máxime, si tenemos en cuenta que en virtud del Decreto 2148 de 1992, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, fue transformado en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en consecuencia, el actor si ostentó desde su primera vinculación contractual, la calidad de trabajador oficial y no de empleado público, como mal lo concluye el Tribunal.

VII. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada, por violación de la ley sustancial, por infracción indirecta de las normas contenidas en el artículo 29 y 53 de la constitución política de Colombia, artículo 1 del Decreto 797 de 1945, artículos 1, 2, 3, 11, 17, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6ta de 1945, artículo 2 de la Ley 64 de 1946, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 3 y 4 del Decreto 1160 de 1967, artículo 3° del Decreto 3118 de 1968, artículos 8, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, articulo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1993, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por error de hecho, por defecto en la apreciación de las pruebas que reposan en el expediente.

Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral entre el demandante ALFONSO FERNANDEZ TORNE y el Instituto de los Seguros Sociales, terminó el día 31 de diciembre de 2008. Dar por demostrado, sin estarlo, que los extremos laborales entre el demandante ALFONSO FERNANDEZ TORNE y el Instituto de los Seguros Sociales, estuvieron comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2008.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre el demandante ALFONSO FERNANDEZ TORNE y el Instituto de los Seguros Sociales, estuvo comprendida entre el 05 de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 21 septiembre de 1994 hasta el día 23 de febrero de 2012. Expone que el ad quem se equivocó en la apreciación de la comunicación remitida por la demandada el 10 de febrero de 2012 (f.o 28), que alude a la terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios, pues si fue enviada en ese mes era porque el actor estaba vinculado al ISS.

Se remite al testimonio de Janeth Varela Morón y dice que de esta probanza el juez plural coligió que el promotor del proceso laboró hasta el 31 de diciembre de 2008, cuando lo expresado por la deponente se refiere a la situación de la propia declarante, pero no a la del actor. A lo que se suma que, su testimonio fue preciso respecto a que las actividades ejecutadas por el accionante eran permanentes, tal como lo corroboró el otro testigo Abraham Antonio Palacio de la Hoz.

Aduce que a folios 29 y 30 milita la comunicación GSA- 0280 proveniente de la accionada, referente a la solicitud de terminación del contrato de prestación de servicios No. 5000025793, que corresponde al del aquí accionante y el cual finalizó por mutuo acuerdo el 24 de febrero de 2012, lo que da cuenta que el vínculo entre las partes se extendió más allá del año 2008.

Arguye que en la comunicación 15240.05-0000015255 del 21 de septiembre de 2012 (f.o 34 y 35), que corresponde a la respuesta brindada a la reclamación administrativa realizada por Fernández Torne, de forma contundente se dice que el último contrato de prestación de servicios se ejecutó Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 22 del 1 de noviembre de 2011 al 23 de febrero de 2012, e insiste que la fecha que estimó el juez colegiado como extremo final de la relación laboral fue errada.

Manifiesta que en el plenario milita certificación expedida por el ISS - Gerencia Seccional Atlántico el 20 de diciembre de 2012 (f.o 37 y 38), en la que se detallan los periodos en los cuales el promotor del proceso estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios, indicando que fueron 48 convenios, siendo el último el No. 5000025793 que se ejecutó hasta el 23 de febrero de 2012, constando los pagos realizados al actor desde el año 2009 al 2012 en los folios 875 a 877.

Resalta a que a folios 151 a 160 obran los contratos de prestación de servicios que se ejecutaron entre noviembre de 2008 y el 23 de febrero de 2012, por tanto, en decir del recurrente, esos convenios: […] dan plena certeza de la relación contractual existente durante el mismo periodo, en la cual el demandante desarrolló las mismas actividades que a lo largo de su vinculación realizó en favor de la demandada, conservando esta sus atributos de imponerle horario, exigirle resultados en cuanto a la cantidad y calidad de su trabajo, es decir, subsistieron los mismos elementos imperantes durante toda la vigencia de la relación laboral, cumpliendo como actividad principal servir en el apoyo técnico al ISS, desde el campo de la informática, que constituyó una actividad permanente para la entidad, inclusive hasta el momento de la liquidación. Trajo a colación algunos pasajes de la declaración rendida por Abraham Antonio Palacio de la Hoz el 26 de septiembre de 2013, y señala que de sus dichos no podía colegirse que el nexo laboral del accionante con el ISS finalizó Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 23 el 31 de diciembre de 2008, pues no se le indagó sobre esa situación. Añade que en el plenario existe copiosa prueba documental «en los folios 311 a 823» que muestra que la relación laboral se extendió de manera permanente, bajo una continua subordinación, tal como lo reflejan las probanzas de folios 275 y 465, en las que se evidencia que le daban al accionante el mismo trato que al personal de planta, aunado a que recibía capacitaciones y cumplía igual horario de labor (f.o 460), y que incluso frente «a la comunidad externa del Instituto» recibía el trato de trabajador de esa entidad, tal como se desprende del documento de folio 207.

Por lo expuesto, colige que los extremos temporales determinados por el Tribunal son errados. VIII. LA RÉPLICA La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado, expone que el alcance de la impugnación fue propuesto de forma deficiente.

Alude en relación con el primer cargo, que no se indica la vía de ataque; que las normas que conforman la proposición jurídica no son exactamente aplicables al presente asunto; y que no se realizan razonamientos suficientes para confrontar las deducciones plasmadas en el Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 24 fallo de segunda instancia. Respecto al segundo ataque, expresa que, si bien parece dirigido por la vía indirecta, la censura no propone errores manifiestos de hecho, los cuales deben provenir de una prueba calificada, y no se confronta debidamente el juicio probatorio que efectuó el ad quem.

IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto la demanda de casación no es modelo, es dable entender lo que persigue y plantea, esto es, que en el primer cargo se alude a argumentaciones de índole jurídica y en el segundo a cuestiones meramente fácticas, todas tendientes a derruir las conclusiones en que soportó la alzada su decisión, lo que permite el estudio de fondo de la acusación. Al conocer del asunto en segunda instancia, el Tribunal consideró que operaba el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, ello conforme al artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, con apoyo en lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela CST STL7382-2015, en la que se expuso que en los procesos contra entidades en donde sea garante la Nación debe surtirse la referida consulta.

Al amparo de lo anterior, el juez plural procedió con el estudio integral de las condenas impuestas a la demandada, labor bajo la cual determinó: i) que carecía de competencia para analizar si en el periodo comprendido desde el 5 de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 25 septiembre de 1994 hasta el 20 de noviembre de 1996, entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, en tanto en ese lapso, de conformidad con el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, que fue declarado inexequible a través de la sentencia CC C579-1996, el demandante sería funcionario de la seguridad social; ii) que en el proceso solo se acreditó la existencia de una relación de trabajo hasta diciembre de 2008, por lo que únicamente podía analizar las pretensiones reclamadas por el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2008.

De igual forma la colegiatura expuso lo siguiente: iii) que las condenas impuestas por el a quo por primas de vacaciones y navidad, desconocen el principio de congruencia y vulneran el derecho de defensa de la accionada, pues no fueron peticionadas en la demanda inicial de allí que no procedían; iv) que en razón a que las sentencias son declarativas y no constitutivas, la prescripción se contabiliza desde el momento en que resultan exigibles los derechos, de modo que, en razón a que la reclamación administrativa se elevó el 29 de agosto de 2012, el único derecho que no se había extinguido eran las vacaciones, procediendo su condena, pero a partir del 20 de noviembre de 2008 y hasta el 31 de diciembre de igual año; v) que al no adeudarse salarios ni prestaciones sociales resultaba improcedente la indemnización moratoria.

Así mismo, que: vi) no era viable, al amparo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mantener la condena por la falta de consignación del auxilio de cesantía, pues esa disposición no se aplicable a los servidores públicos y; vii) que en la demanda Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 26 inicial se solicitó fue la devolución de los aportes realizados en materia de seguridad social, sin que se hubiera demostrado el monto cancelado por el actor, de modo que no podía imponerse una condena en los términos que lo hizo el a quo, quien, nuevamente, apartándose del principio de congruencia, ordenó la cancelación de las cotizaciones por todo el nexo laboral al fondo que eligiera el actor.

La censura para reprochar la decisión del Tribunal propone dos cargos, uno por la vía directa y el otro por el sendero de los hechos. En el primer ataque de índole jurídico cuestiona tres aspectos a saber: i) que el Tribunal se equivocó al conocer del asunto en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, en tanto solo procede cuando se convoca al ISS como administradora del régimen de prima media con prestación definida, pues es en este evento en el cual la Nación, al amparo de los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, es garante, tal como se expuso en la sentencia CSJ STL4126-2013 y en la providencia CSJ AL2659-2015; ii) que el juez colegiado tenía competencia para conocer de la existencia del nexo laboral desde el 5 de septiembre de 1994, toda vez que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial en razón al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, el cual fue interpretado de manera equivocada; y iii) que al amparo del artículos 50 del CTPSS, 304 y 305 del CPC, sí resultaba procedente la condena impuesta por el juez de primer grado, consistente en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la cual es una obligación propia de una relación de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajo y guarda correspondencia con lo plasmado en la demanda inicial.

Por su parte, en el segundo ataque dirigido por la senda de los hechos, la temática que propone la censura consiste en que, en su decir, el ad quem, incurrió en error de hecho al no advertir que el extremo final de la relación laboral fue el 23 de febrero de 2012 y no el 31 de diciembre de 2008 como de manera equivocada se definió por la alzada.

Delimitados los aspectos objeto de controversia, la Corte, por razones de método, procede a continuación con su análisis en el orden propuesto. - Grado jurisdiccional de consulta: Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal, por mandato de la ley, estaba obligado o no, acorde a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que aludió al grado jurisdiccional de consulta, a examinar en su integridad la providencia condenatoria emitida por el a quo, por haber sido desfavorable a la entidad de demandada, bajo el entendido que el Estado era garante.

Es oportuno recordar que la Corte ha adoctrinado que la casación del trabajo no contempla expresamente los errores in procedendo o de construcción, sino que exclusivamente se refiere a los errores in judicando o de juicio por violación de la ley sustantiva, teniendo cabida excepcionalmente la acusación de normas instrumentales Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 28 como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial, como ocurre en el presente caso, lo que permite abordar el estudio de fondo de la acusación. Para resolver el asunto sometido a consideración de esta corporación, se debe partir del hecho indiscutido de que el proceso ordinario laboral que promueve el actor contra el ISS en liquidación, en su condición de supuesto empleador, inició con la demanda instaurada el 9 de mayo de 2013.

Así las cosas, debe decirse que el Tribunal, contario a lo que sostiene la censura, sí estaba compelido a asumir el estudio del asunto en grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad demandada, por cuanto este mecanismo de control de legalidad de las sentencias por parte del superior jerárquico funcional obra por ministerio de la ley, máxime que se cumplieron los presupuestos procesales para su procedencia. Tratándose de los procesos del trabajo y de la seguridad social se tiene que el artículo 69 del CPTSS, en su versión original señala: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultables con el Tribunal del Trabajo.

Si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 29 Municipio. A su turno, el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó la norma antes señalada, reza: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

Frente al citado artículo, la Sala ha expuesto que luego de su entrada en vigor son consultables las sentencias de primera instancia que fuesen adversas, total o parcialmente, a la Nación, al Departamento o al Municipio o «aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante». Partiendo de lo anterior, se tiene que para el momento en que inició el presente proceso y se presentó la demanda inaugural, se itera, el 9 de mayo de 2013, dicha disposición estaba vigente y, por consiguiente, regía el asunto, en tanto la Ley 1149 de 2007 empezó en vigor de manera definitiva para el Distrito Judicial de Barranquilla el 1 de enero de 2012, conforme al artículo 1 del Acuerdo N.° PSAA11-9006 del 15 de diciembre de 2011 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y en cumplimiento de lo dispuesto por la misma Ley 1149 en sus artículos 16 y 17.

Al respecto en la decisión CSJ AL071-2022, se indicó: Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 30 Se recuerda, en este caso la demanda fue interpuesta el 28 de febrero de 2014 (f.° 272), calenda para la cual ya se encontraba en pleno vigor la Ley 1149 de 2007, que desde el 1° de enero de 2012 regía en todos los Distritos Judiciales, acorde con lo dispuesto en ella (arts. 16 y 17) y en los respectivos acuerdos promulgados por el Consejo Superior de le Judicatura para su aplicación gradual.

Ahora bien, en esa medida se configura una nulidad insubsanable de conformidad con el numeral 2° del artículo 133 y el parágrafo único del artículo 136 del Código General del Proceso, aplicables en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 de la codificación adjetiva del trabajo y de la seguridad social, lo que hace indispensable el uso del remedio procesal pertinente.

En ese orden de ideas, por pretermitirse la consulta que le asistía al PAR ISS, se le conculcaron sus derechos al debido proceso, consagrados en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y 69 del CPTSS, y si bien la Corte, en principio, no tiene competencia para declarar una nulidad originada en las instancias, empero, considera viable declarar improcedente, por anticipado, el recurso extraordinario de casación formulado y sustentado por el demandante, en tanto puede afirmarse que no existe una sentencia provista de legalidad que sea destinataria de dicho recurso.

(Subraya fuera de texto) Por otra parte, frente a la condición de garante de la Nación en proceso seguidos contra el ISS como empleador, si bien en providencia CSJ AL2658-2015, en la que se aludió a la sentencia de tutela CSJ STL4126-2013, se dijo que no procedía en favor de esa entidad el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto es que, esa postura fue modificada.

Ciertamente en decisión CSJ AL2965-2017 quedó asentado que las sentencias judiciales pronunciadas contra el ISS en liquidación son consultables, en la medida en que las acreencias laborales serán atendidas por la Nación con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación en caso de que los recursos existentes no sean suficientes, cumpliéndose de esta manera con el supuesto de hecho Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 31 previsto en el artículo 69 del CPTSS, con la modificación introducida por el artículo 14 de la citada Ley 1149 de 2007.

Al respecto, en la providencia que se rememora se dijo: Por otra parte, el artículo 19 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 que ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales (vigente para la fecha en la que se interpuso la demanda), dispuso que «El pago de indemnizaciones y acreencias laborales se hará con cargo a los recursos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. En caso en que los recursos de la entidad en liquidación no sean suficientes, la Nación atenderá estas obligaciones laborales con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación».

Por lo expuesto, las sentencias judiciales contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación son consultables, por cuanto de la norma transcrita, las obligaciones derivadas de acreencias laborales serán atendidas por la Nación con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, en caso que los recursos de la entidad no sean suficientes; motivo por el cual, en ninguna irregularidad incurrió el Tribunal al conocer en el citado grado jurisdiccional la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de julio de 2013, dado que contra ésta no se interpuso recurso alguno. (Cursivas del texto) En este orden, tal como lo definió el juez de segundo grado, en el asunto operaba en favor de la accionada el grado jurisdiccional de consulta, por lo que no le asiste razón a la censura en el tema objeto de reproche. - Funcionario de la seguridad social.

El juzgador de segundo grado expuso que el ISS fue transformado en una empresa industrial y comercial del Estado mediante el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, sin embargo consideró que pese a este carácter no le era aplicable la clasificación contenida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en el sentido de ser la generalidad de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 32 sus servidores trabajadores oficiales y sólo algunos, por excepción, empleados públicos, por cuanto, en su criterio, había que tenerse en cuenta la clasificación establecida en el Decreto 1651 de 1977, según la cual los servidores del Instituto era trabajadores oficiales, empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

Por su parte, la censura acusa la interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por cuanto considera que esta norma se aplica automática y estrictamente en todos los casos en que se clasifique a una entidad como empresa industrial y comercial del Estado, con independencia de que el legislador hubiera fijado respecto a determinadas entidades unas pautas de clasificación diferentes para sus servidores públicos.

Ahora bien, aun cuando es cierto que acorde al inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos; ello no implica, como parece entenderlo el recurrente, que por ser el ISS en virtud del Decreto 2148 de 1992 una empresa de esa naturaleza desapareció o se derogó la categoría de los servidores públicos denominados «funcionarios de seguridad social» prevista en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, pues la misma tuvo su propia vigencia. Dicha clasificación incluso fue ratificada por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que determinó que los trabajadores del ISS mantendrían el carácter de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 33 empleados de la seguridad social y por el artículo 275 ibidem que definió a esa entidad como una empresa industrial y comercial del Estado y señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

Así se dejó expuesto en sentencia CSJ SL, 9 abr. 2002, rad. 17699, en la que se dijo: […] Planteada la situación así, encuentra la Corte que la infracción alegada por la recurrente se configura, y para llegar a tal deducción basta con anotar que el Tribunal no podía desconocer los efectos que hacia el futuro le dio la Corte Constitucional a su sentencia No. C-579 de 30 de octubre de 1996, que declaró inexequible, no sólo el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, sino también el inciso 2 del artículo 3 del decreto ley 1651 de 1977, en el párrafo que dice: “ las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social.” De suerte que so pretexto de la aplicación del artículo 5 de la ley 57 de 1887 no se le pueden negar efectos legales al decreto ley 1651 de 1977, en especial al inciso 2 del artículo 3, cuando la Corte Constitucional lo dejó vigente para regir las relaciones de derecho anteriores a la ejecutoria de su fallo C-579 de 30 de octubre de 1996, lo que cobija parte del lapso en el que el actor basa sus pretensiones.

También se advierte que si bien el decreto ley 3135 de 1968 establece una regla general para la clasificación de los servidores oficiales, por su parte el decreto ley 1651 de 1977 tiene igual jerarquía jurídica que aquél, y es un estatuto especial para el Instituto de Seguros Sociales, por lo que al tenor del numeral 1 del artículo 5 de la ley 57 de 1887, prima sobre el primero. Tal criterio ha sido expuesto, en reiteradas ocasiones, por esta Sala de la Corte, concretamente en la sentencia de 24 de enero de 2002, radicación 16620, al analizar un punto similar al caso presente y, también recientemente, en la sentencia de 25 de mayo de 2001, radicación 15709, así […].

(Subraya fuera de texto) De suerte que, esa categoría de funcionarios de la seguridad social solo finalizó o desapareció con la Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 34 declaratoria de inexequibilidad del inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en los términos de la sentencia CC C579-1996, de modo que, como acertadamente lo expuso el Tribunal, no era la jurisdicción del trabajo la competente para dirimir los conflictos jurídicos surgidos con antelación al 20 de noviembre de 1996 (CSJ SL1148-2016), pues el juez del trabajo conoce de las controversias originadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las específicas excepciones consagradas en el artículo 2 del CPTSS. - Pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este punto de la acusación el casacionista aduce que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida a los artículos 50 del CPTSS y 304 - 305 del CPC; y que como el juez de primer grado «interpretó la solicitud contenida en el libelo demandatorio» no existió incongruencia entre los hechos y pretensiones de la demanda inicial; que el ad quem «desconoce el texto de la demanda» inaugural; y que todo nexo de trabajo conlleva la obligación de cotizar al sistema se seguridad social, acorde al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, de modo que debió aplicarse el principio iura novit curia, para mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.

Frente a los cuestionamientos de la censura, es de destacar que lo relacionado con la valoración impartida por el Tribunal a la demanda introductoria, es un tema que no es dable abordar a la Corte, toda vez que este reproche se Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 35 planteó en el primer cargo, el cual fue dirigido por la senda jurídica, vía de ataque en la cual el recurrente debe guardar plena conformidad con los supuestos fácticos inferidos por la alzada.

En ese orden de ideas, si disentía de la apreciación que hizo el juez colegiado de la demanda introductoria, el recurrente debió efectuar el respectivo reproche por la senda de los hechos, lo cual no hizo. Así se explicó en sentencia CSJ SL4007-2018, en la que se dijo que: si «el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal».

Por consiguiente, dado el sendero de puro derecho seleccionado por el impugnante en el primer ataque, para este punto de la acusación debe aceptarse que no hay descontento con la conclusión a la que arribó el ad quem, atinente a que la afiliación del demandante al Fondo que libremente escogiera y al pago de los aportes o cotizaciones por el tiempo de vinculación, fue una súplica que no se propuso en la demanda inicial, en la medida que lo que se reclamó fue la «devolución de los aportes realizados [por el demandante] en seguridad social con los intereses del caso».

Ahora bien, frente al principio de la congruencia esta corporación ha sostenido que de conformidad con el artículo 305 del CPC, hoy 281 del CGP, aplicable a los juicios Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 36 laborales en virtud del artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar en correspondencia «con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda»; pretensiones que se fundan en las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya sus pretensiones (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la CSJ SL4457-2014).

De ahí que, es posible concluir que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…» (CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517;

CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224). De suerte que, si la parte accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico sometido a su consideración (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

Principio de congruencia que tiene determinadas excepciones, como lo son: cuando se advierte una situación Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 37 ilegal que amerite su intervención para proteger los derechos de las partes; al surgir hechos sobrevinientes; y cuando se hace uso de la facultad procesal de decidir extra o ultra petita -artículo 50 del CPTSS-.

Al respecto en sentencia CSJ SL440- 2021, se dijo: Por otra parte, debe destacarse que el principio de congruencia tiene excepciones precisas en el ordenamiento jurídico, como cuando: (i) el juez advierte fraude, colusión o una situación abiertamente ilegal que amerite una intervención excepcionalísima en aras de proteger los derechos fundamentales de las partes, según lo previsto en el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL466-2013);

(ii) existen hechos sobrevinientes (CSJ SL3844-2015 y SL2808- 2018), y (iii) la posibilidad del juez en materia laboral de decidir por fuera de lo pedido (extra petita) o más allá de lo suplicado (ultra petita), conforme lo prevé el artículo 50 ibidem. Resulta oportuno resaltar que la facultad de fallar ultra o extra petita, por regla general está restringida para los falladores de única y primera instancia, más no para el juez de apelaciones que la puede emplear, de forma excepcional, cuando se esté en presencia de un derecho mínimo e irrenunciable, siempre y cuando los supuestos fácticos hayan sido debatidos en el proceso y se encuentren debidamente probados (CSJ SL 4 jul. 2012, rad. 43444 y CSJ SL378-2020).

Conforme a lo expuesto, no se advierte un yerro jurídico del Tribunal, toda vez que consideró que, en virtud del principio de la congruencia, su decisión debía guardar plena correspondencia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda inicial y en las demás oportunidades contempladas por la ley y, por excepción, si el derecho Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 38 aparece probado y hubiese sido alegado, quien también resaltó que no estaba atado o supeditado a las normas invocadas por los contendientes, pues es el juez quien está llamado a aplicar e interpretar la ley; razonamientos que, en términos generales, se ajustan a la línea jurisprudencial que sobre el aludido principio de la congruencia ha fijado la Corte, como también con lo establecido en el artículo 50 del CTPSS.

Y es que, en el caso en concreto, se recuerda, el juez colegiado consideró que la condena impuesta por el juzgado de primer grado, consistente en que la demandada estaba obligada a afiliar al actor al fondo que libremente escogiera y a pagarle los aportes por el tiempo de vinculación, era incongruente con lo pedido en la demanda inaugural, pues allí lo que se solicitó fue la «devolución de los aportes realizados en seguridad social con los intereses del caso», que son dos aspiraciones disímiles.

En ese orden de ideas, no se advierte equivocación alguna por parte del juez colegiado, en tanto, si lo reclamado por el convocante fue la obtención la devolución de unas sumas que canceló por concepto de aportes a la seguridad social, lo resuelto por el a quo no guarda concordancia con ese pedimento. Téngase en cuenta además que, contrario a lo afirmado por la censura, el ad quem no se apartó del principio iura novit curia, que consiste en que «el juzgador quien es el conocedor del derecho, debe aplicar la norma que regula la Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 39 controversia, incluso si no ha sido la invocada por las partes» (CSJ SL8771-2015), toda vez que el verdadero soporte de la determinación del Tribunal para revocar la condena al pago de los aportes en materia pensional, consistió en que lo resuelto por el juzgado comportaba un cambio en el contenido material de lo pretendido por el promotor del proceso, y no en que el demandante se equivocó en la norma o fundamento jurídico invocado como soporte de esa súplica.

Dicho en otras palabras, el cimiento de la decisión del ad quem no consistió en que el accionante incurrió en un error de juicio en la adecuación normativa de lo pretendido, lo que sucedió fue que, en su decir, el a quo impuso una condena por un concepto que no fue demandado en el proceso, es decir, alteró el petitum de la demanda inicial, con lo cual se desconoció el derecho de defensa y contradicción de la convocada a juicio.

A lo anterior se suma, que el juez de apelaciones tampoco desconoció que en casos excepcionales es posible imponer condenas por súplicas no contenidas en la demanda inicial, pero ello resulta procedente cuando se encuentra acreditado el derecho y el mismo fue discutido en el juicio, que no es el caso que nos ocupa. De este modo, aceptar el razonamiento de la censura, consistente en que el Tribunal podía imponer el pago de unos aportes en materia pensional, por el solo hecho de que se declaró la existencia de un contrato de trabajo, equivale a quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la entidad llamada Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 40 a juicio, tal como se expuso en la sentencia aquí confutada, en la medida que, para proferir un fallo extra petita, se itera, se requería del cumplimiento de unas exigencias.

Por último, no sobra advertir, que si el demandante pretendía cuestionar la decisión de segundo grado porque en su criterio sí se debatió y probó lo relacionado con el derecho al pago de las cotizaciones por todo el tiempo laborado al ISS, debió acudir a la vía de los hechos que es la que permite efectuar ese estudio desde el punto de vista probatorio y no a la jurídica que fue la que seleccionó para plantear tal argumentación (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 43444).

Sin embargo, partiendo de lo resuelto por el Tribunal, en el sentido de que en el presente proceso ordinario laboral no se reclamó, ni demandó, como tampoco se discutió el derecho al pago de los aportes a la seguridad social durante los extremos temporales que resulten de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, el demandante cuenta con la posibilidad de reclamar este concepto, en la medida que lo aquí resuelto no haría tránsito a cosa juzgada frente a este específico aspecto. - Extremos temporales de la relación laboral.

Previo a efectuar el análisis correspondiente, es de puntualizar que si bien en el cargo se alude a que el Tribunal se equivocó al no advertir que el nexo laboral inició el 20 de noviembre de 1996 y no el 5 de septiembre de 1994, lo cierto es que, tal temática ya fue resuelta con antelación por la Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 41 Corte, encontrando que el ad quem no erró al considerar que su competencia para definir la existencia del vínculo de trabajo no comprendía el periodo anterior al referido 20 de noviembre de 1996, lo que trae consigo que sea esta última fecha la que debe tomarse como iniciación de labores del demandante, en calidad de trabajador oficial.

Así las cosas, la discusión, desde la órbita de lo fáctico, se circunscribe a definir cuál es entonces la calenda que debe tenerse como extremo final de la relación laboral, siendo oportuno indicar que, de asistirle razón al recurrente, implicaría establecer si hay lugar a imponer condena por auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de servicios y reliquidar la condena impuesta por vacaciones.

Así mismo, establecer si procede la indemnización moratoria, en tanto, como se recuerda, el juez colegiado negó su condena por considerar que al no adeudarse alguna prestación social esa súplica no tenía soporte alguno. Vista la motivación de la decisión confutada, para el ad quem la parte actora solo demostró la existencia del nexo laboral hasta el 31 de diciembre de 2008, pues los testigos traídos al proceso no daban cuenta de la forma en que el actor prestó sus servicios más allá de esa data, pues para la alzada el deponente Abraham Antonio Palacio de la Hoz solo podía informar de lo acaecido en el periodo en el cual el actor estuvo en el área de contratación que lo fue hasta el año 1998, y la otra declarante, Janeth Varela Morón, se retiró del ISS en diciembre de 2008.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 42 La censura aduce que en el plenario obra copiosa prueba que acredita que la vinculación existente entre las partes se extendió hasta el 23 de febrero de 2012, de allí que se incurrió en una equivocación en la apreciación probatoria. Al respecto, debe decirse, que la prueba denunciada en el segundo cargo, dirigido por la vía indirecta, da cuenta de lo siguiente: A folios 28 a 30 milita la solicitud de terminación y liquidación por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios 5000025793 a partir del 24 de febrero de 2012, presentada por el actor el 10 de febrero de igual año y dirigida a la gerente seccional del ISS-Seccional Atlántico, quien a su vez le informó a la oficina nacional de contratación de la entidad que esa petición no genera ningún tipo de perjuicio y le dio traslado.

Por otra parte, a folios 34 a 35 consta la respuesta del ISS a la reclamación administrativa que hizo el promotor del proceso, allí se expresa que el nexo que existió entre las partes estuvo regido por varios contratos de prestación de servicios, y que el último se ejecutó entre el 1 de noviembre de 2011 y el 23 de febrero de 2012. A folios 37 a 38 se certifican los contratos que existieron entre las partes, se indica que como tecnólogo en sistemas se suscribieron, desde noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 2005, 25 contratos; y a partir del 1 de noviembre de ese año hasta el 23 de febrero de 2012, se relacionan otros Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 43 16 convenios, siendo el último el 5000025793.

Es de anotar que los nexos de ese periodo muestran tres interrupciones, dos de un día y la restante de tres. También militan a folios 151 a 160 los contratos que se suscribieron entre el 18 de noviembre de 2008 y febrero de 2012, siendo oportuno precisar que el último acuerdo, que se identifica como contrato no. 5000025793 tenía una duración pactada hasta el 30 de junio de ese año. Para la Corte, de las anteriores probanzas se colige que la prestación de servicios del demandante a favor del ISS continuó, de manera ininterrumpida, hasta el 23 de febrero de 2012, incluso, existen otros medios de convicción de carácter documental denunciados por la censura, que muestran que el actor en ese interregno también estuvo sujeto a un horario, como de ello da cuenta el correo electrónico remitido el 5 de febrero de 2010 a diferentes personas, entre ellos el accionante (f.o 327), en donde se le informa que en ese día laborarían hasta las 2 p.m.; situación similar se desprende del correo electrónico del 7 de octubre de ese año (f.o 465), en el cual se expresa que «[…] el horario de salida para los trabajadores de planta y contratistas el día de hoy es a las 3:30 p.m,».

Así mismo, existe un email del 4 de marzo de 2011 en donde se indica que por instrucciones de la presidenta del ISS se autorizó el 7 de marzo de ese año para participar en actividades culturales y, adicional a lo anterior se indica «que el horario en el día de hoy es el acostumbrado». Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 44 Finalmente, demostrado el yerro fáctico endilgado en este punto con prueba calificada, se tiene que en relación a lo manifestado por los testigos Abraham Antonio Palacio de la Hoz y Janeth Varela Morón, encuentra la Corte que, estos dieron cuenta de que las actividades las cumplió el actor de forma subordinada, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, porque según sus dichos, cumplía un horario de trabajo, realizaba sus actividades en las instalaciones de la demandada con los implementos suministrados por la contratante, debía solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo y estaba supeditada al mando, dirección, órdenes y control de sus jefes inmediatos.

Y si bien sus atestaciones para la Corte se contraen, respecto del primer testigo al periodo en el cual laboró con el demandante en el área de contratación civil, que lo fue hasta el año 1998, dado que luego el accionante pasó al área de informativa; y frente a la segunda deponente hasta el año 2008, ya que en ese año la declarante se retiró de la entidad demandada; lo cierto era que, las restantes pruebas antes analizadas, como ya se dijo, muestran que el nexo se siguió ejecutando de manera subordinada o dependiente hasta el 23 de febrero de 2012.

En ese orden de ideas, con independencia de que para el ad quem los testigos hubieran dado cuenta de la forma en cómo se desarrolló el nexo en un periodo que iba hasta el año 2008, de los restantes medios de convicción se infiere que el promotor del proceso siguió en las mismas condiciones de subordinación hasta el citado 23 de febrero de 2012, cuando Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 45 se retiró definitivamente.

Acá es de destacar que el cumplimiento de un horario limita la libre distribución y uso del tiempo, condicionamientos estos que riñen con la autonomía que debe ostentar un contratista independiente, pues no puede organizar libremente su tiempo según su conveniencia. Respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de sus tareas, conviene recordar, que en los términos del artículo 1 de la Ley 6 de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales y esa obligación de cumplir una jornada, se traduce en dependencia laboral para con la demandada (CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en decisión CSJ SL829-2015).

A lo precedente se suma que la sucesiva y extensa contratación del actor muestra que la actividad que ejerció el demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Téngase en cuenta además que al promotor del proceso le bastaba probar la prestación personal del servicio a favor del Instituto demandado para que así operara la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, mas no tenía la carga de acreditar la subordinación, pues de ser ello así, la aludida presunción legal carecería de todo sentido.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 46 De esta manera lo ha establecido esta corporación en varios pronunciamientos, entre los que se destaca la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40932, en la que se adujo lo siguiente: El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de prestación de servicios y señala que ese tipo de contrato sólo puede celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Pero no existe allí establecida ninguna presunción sobre la existencia de ese contrato, que deba ser desvirtuada por quien pretenda restarle validez a uno formalmente celebrado bajo ese rótulo. Señalar las condiciones para que el contrato pueda ser válidamente celebrado, en modo alguno significa que para probar la ineficacia de un convenio específico, así convenido, sea necesario demostrar que esos requisitos no se cumplieron, pues, desde luego, la prueba de esa ineficacia no puede estar sometida a una tarifa como la propuesta por el Tribunal.

Las circunstancias que habilitan la celebración de un contrato de prestación de servicios, esto es, que las actividades que no puedan hacerse con personal de planta o que requieran de conocimientos especializados, no se presumen por la sola suscripción simplemente formal del contrato, puesto que, por el contrario, son eventos excepcionales que habilitan la celebración de un contrato de esa naturaleza.

Y como excepciones que son, obviamente, no pueden ser materia de presunción y, por ello, deben ser acreditadas por quien las alegue en su favor. Por otra parte, esta Sala de la Corte considera que la celebración de contratos de prestación de servicios no puede ser utilizada como una forma de vinculación de personal en el sector público, de modo que cuando se trate de las funciones que deben ser cumplidas siempre, y no de manera puramente transitoria, no puede acudirse a esa forma de contratación, la cual, tampoco, desde luego, puede utilizarse para esconder relaciones laborales subordinadas. […] Cabe agregar, como lo sostiene la censura, que, en tratándose del régimen de los trabajadores oficiales, existen normas de las que surgen consecuencias por completo opuestas a las deducidas por el Tribunal, en cuanto, de una parte, señalan los elementos del contrato de trabajo y, de otra, establecen una presunción de existencia de ese contrato; disposiciones de las que surge que la carga que endilgó aquel fallador al demandante, carece por completo de respaldo legal.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 47 En efecto, el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945 establece que “una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.” Por otra parte, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 sí establece una importante prerrogativa probatoria para quien alegue su condición de trabajador oficial, consistente en que, con la simple demostración del servicio a una persona, natural o jurídica, se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en consecuencia, probar la subordinación o dependencia laboral.

Esa norma establece que “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción.” En ese orden de ideas, aflora que el ad quem incurrió en el yerro enrostrado. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto declaró que la relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2008, toda vez que lo fue realmente el 23 de febrero de 2012, junto con las consecuencias derivadas de esta determinación. No se casa en lo demás, respecto a los otros temas propuestos en la acusación. Sin costas en el recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede extraordinaria quedó establecido que conforme lo demuestran las pruebas, en especial el contrato de prestación de servicios n° 5000025793 y la certificación de Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 48 folios 37 a 38, que la relación laboral que unió a los litigantes en la realidad, tuvo como extremo final el 23 de febrero de 2012, es decir, que se ejecutó desde el 20 de noviembre de 1996 hasta la referida calenda, por ello, como también se dijo en la esfera casacional, se debe analizar si resulta procedente el pago del auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de servicios y reliquidar las vacaciones, pues tales súplicas estaban atadas de manera inexorable a la fecha de finalización del nexo contractual.

Así mismo, de contera, si hay lugar a la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones a la finalización del vínculo, ya que las razones del ad quem para su negativa estribaron en que al no adeudarse suma alguna por prestaciones no procedía. Por otra parte, como los demás reproches efectuados por el casacionista frente a la decisión de segundo grado no prosperaron, consistentes en: i) la improcedencia del grado jurisdiccional de consulta; ii) que el extremo inicial del nexo de trabajo era otro; y iii) que no era dable condenar al pago de los aportes a pensión con destino a la administradora elegida por el actor durante el tiempo de vinculación, pues ello no se pidió en la demanda inicial.

Tales determinaciones cobraron firmeza y no serán objeto de estudio en sede de instancia. De igual forma también quedó por fuera de discusión lo resuelto por el Tribunal frente a: i) la improcedencia de las primas de vacaciones y navidad por no haberse solicitado en la demanda inicial; ii) que el actor no demostró las sumas que canceló directamente por concepto de aportes a Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 49 seguridad social, cuya devolución se pretendía; iii) que la sentencia que define la existencia de un contrato de trabajo tiene efectos declarativos y no constitutivos, de modo que la prescripción se contabilizan desde el momento en que los derechos se hacen exigibles; y iv) que al presente asunto no resultaba procedente la indemnización moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pues dicha norma no resulta aplicable a los trabajadores oficiales.

Lo anterior en la medida que todos estos razonamientos del colegiado no fueron objeto de reproche por el promotor del proceso en casación y, por ende, permanecen incólumes. Realizadas las anteriores precisiones, es oportuno manifestar que la parte recurrente demandante en la sustentación de la apelación que interpuso contra el fallo de primer grado cuestionó el salario tenido en cuenta para cuantificar las sumas adeudadas y la prescripción del auxilio de cesantía, por ello la Sala procederá a proferir la decisión que corresponda teniendo en cuenta estos aspectos objeto de inconformidad, como también que en favor de la demandada opera el grado jurisdiccional de consulta.

De tal modo, debe tenerse en cuenta que la accionada propuso oportunamente la excepción de prescripción, y como el actor hizo la correspondiente reclamación ante la demandada el 29 de agosto de 2012 (f.° 31 a 35), se encuentran afectados por tal fenómeno los derechos causados con anterioridad al 29 de agosto de 2009, con excepción de las vacaciones y el auxilio de cesantías, pues frente a la primera el término de «exigibilidad» es de cuatro Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 50 años y la segunda resulta exigible cuando finaliza el nexo laboral.

De ahí que, se modificará la decisión de primer grado en este preciso aspecto. Ahora bien, como asignación salarial se observa que el actor percibió las sumas relacionadas a folios 146 a 160 y no la cuantía que aludió el despacho de primer grado, quien tomó «$1.251.883» para liquidar todos los derechos. Contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Honorarios mensuales 5000002988 01/04/08 30/09/08 $1.381.101 5000006512 01/10/08 14/11/08 $1.381.101 6000100621 18/11/08 28/02/09 $1.381.101 5000011246 02/03/09 31/05/09 $1.487.031 5000013246 01/06/09 15/10/09 $1.487.031 5000015534 16/10/09 30/06/10 $1.487.031 5000018284 01/07/10 30/11/10 $1.516.722 5000020046 01/12/10 31/03/11 $1.516.722 5000022623 01/04/11 31/10/11 $1.564.854 5000025793 01/11/11 23/02/12 $1.564.854 Cesantías.

Esta prestación se reconoció acorde a la ley y se liquida conforme a los artículos 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, 6 del Decreto 1160 de 1947, 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996. En este punto es de resaltar que, conforme se desprende de la decisión de primer grado, el juzgado liquidó esta prestación de forma retroactiva por el periodo de trabajo que estimó no se encontraba prescrito, que lo fue del 29 de agosto de 2009 al 23 de febrero de 2012, que corresponde a 894 días y que le da derecho al accionante a recibir 74,5 días de cesantía. Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 51 Partiendo de lo anterior, el a quo tomó un salario mensual por la suma de $1.251.883, que equivale a la suma diaria de $41.729 y, con base en ello, condenó a cancelar $3.108.843 por la referida prestación, que se explica así: 74,5 x $41.729 = $3.108.843.

Como el nexo de trabajo inició con antelación a la Ley 344 de 1996, al demandante tal prestación se le liquida de forma retroactiva, teniendo en cuenta el último salario percibido ($1.564.854), además tal derecho se hace exigible al finalizar el nexo de trabajo el 23 de febrero de 2012 y, por ende, efectuadas las operaciones del caso, se le adeuda la suma de $23.877.064 ($1.564.854 x 5493/360).

Intereses sobre la cesantía. No existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales del ISS, ya que el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3 de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30076, se dijo: En lo que respecta a los intereses a la cesantía, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido de que no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357).

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 52 Prima de servicios. No es viable la codena por prima de servicios con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, porque la misma no cobija a los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, naturaleza ostentada por el Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1148 -2016, CSJ SL885-2020 y CSJ SL2614-2021).

Vacaciones. Se calcula en los términos del artículo 43 del Decreto 1849 de 1969, que establece: «Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios». En consecuencia, al promotor del proceso le corresponde por concepto de vacaciones un monto equivalente a $3.129.708, toda vez que el a quo no tomó el salario que correspondía, además que deben cancelar por los últimos cuatro años, así: Indemnización moratoria.

En lo que atañe a la indemnización moratoria, esta corporación en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución por esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral no depende de la negación de este por parte de la convocada a juicio al dar contestación a la demanda inicial, que incluso puede ser corroborada con la DIAS SALARIO VALOR LABORADOS PROMEDIO VACACIONES 2008 307 1.564.854$ 667.236$ 2009 360 1.564.854$ 782.427$ 2010 360 1.564.854$ 782.427$ 2011 360 1.564.854$ 782.427$ 2012 53 1.564.854$ 115.191$ 3.129.708$ TOTAL A PAGAR VACACIONES AÑO Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 53 prueba de los mismos contratos.

Ni la condena a esta pretensión se deriva exclusivamente de la declaración que el juzgador haga sobre la existencia de la relación laboral, en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, por cuanto en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que dé cuenta de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura del demandado resulta o no fundada y justificada.

Tal aspecto depende igualmente de la prueba allegada al plenario y no de la afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Conforme a lo dicho, la buena fe del ISS no puede radicar en el solo hecho de que la vinculación esté amparada bajo un contrato de prestación de servicios, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió la demandada en su condición de empleadora obligada; vale decir, el fallador debe analizar el acervo probatorio a efectos de establecer si la entidad obró de buena o mala fe y con base en ello imponer o no el pago de la indemnización. En otras palabras, el supuesto convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios y no uno de índole laboral, no siempre es un signo de buena fe, porque Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 54 la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles y, por consiguiente, en esta eventualidad habrá mala fe.

Con todo, debe anotar la Sala, que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la firme convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en decisión CSJ SL1035-2016. De otro lado, en cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la indemnización moratoria y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutas, esta corporación mediante sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 55 empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En el presente asunto, resulta evidente que el actuar del ISS no puede enmarcarse dentro de los postulados de la buena fe, pues de las probanzas allegadas se colige que el actor si estuvo sometido a subordinación laboral en el ejercicio de sus actividades, pues debía cumplir un horario de trabajo, que las funciones se ejecutaban con los medios y elementos suministrados por la demandada, que estaba sujeto a órdenes e instrucciones, sumado a que tuvo varios convenios ininterrumpidos y dependientes, que llevó a la Sala que el ISS había desbordado la facultad que le da la Ley 80 de 1993, tanto así que mantuvo al actor en esa situación irregular por un periodo que superó los 15 años, habiendo celebrado 41 contratos.

De otra parte, es diciente que el ISS, salvo lo dicho al contestar la demanda inicial, no aportó elemento alguno a fin de demostrar que la contratación del promotor del proceso se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, no se desprende una justificación atendible, seria y razonada, relacionada con que la demandada estaba convencida acerca de la inexistencia del contrato de trabajo.

Aunado a lo anterior, la aquiescencia del trabajador al fungir como contratista y la falta de reclamación de sus derechos laborales en vigencia de la relación contractual, no implica la improcedencia de la indemnización moratoria, Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 56 habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que el demandante haya prestado su consentimiento para ejercer sus actividades a través de la firma de sucesivos contratos de prestación de servicios, sin elevar reclamo alguno, resulta insuficiente para considerar que el empleador actuó de buena fe. En suma, en este asunto no se observa ninguna razón válida y atendible, para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se mantendrá la condena por este aspecto, pero en razón a que el último salario devengado por el actor, correspondió a la cantidad de $1.564.854, es decir, la suma diaria de $52.162, se condenará al Instituto a pagar $53.205.036, que va desde el 1 de junio de 2012 según lo de fijó el a quo, y hasta el 31 de marzo de 2015; ello en razón a la liquidación definitiva de la entidad y no como se dispuso en la decisión de primer grado, en la que se plasmó que tal sanción iba hasta el momento del pago de las prestaciones adeudadas.

Al respecto la Corte tiene adoctrinado: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo (CSJ SL194-2019).

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 57 Ahora bien, conforme lo asentó esta corporación en la sentencia CSJ SL981-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de indemnización moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Adicionalmente, cabe aclarar, que no es dable reconocer al demandante ningún derecho convencional ni tener en cuenta la convención colectiva del ISS para efectos de la liquidación de los derechos de índole legal, por virtud de que en el presente proceso no se solicitó ningún beneficio extralegal. Finalmente, frente a las excepciones propuestas, además de lo ya expresado sobre la prescripción que prosperó parcialmente, los demás medios exceptivos quedan implícitamente resueltos con lo decidido en esta providencia. Por todo lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia para declarar que el contrato de trabajo que existió entre las partes se ejecutó entre el 20 de noviembre de 1996 y el 23 de febrero de 2012; como también lo relativo a la excepción de prescripción y las condenas impuestas por concepto de auxilio de cesantía, vacaciones e indemnización moratoria, las cuales quedarán así: por concepto de auxilio de cesantía la suma de $23.887.064, vacaciones la cuantía de $3.129.708 y por indemnización moratoria $53.205.036 valor que deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Así Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 58 mismo, se confirmará en lo demás el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. Las costas de segunda instancia no se causan y las de primer grado quedan a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 22 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO JAVIER FERNÁNDEZ TORNE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A., solo en cuanto al extremo final del contrato de trabajo y las consecuencias derivadas del mismo.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En instancia, se RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 3 de diciembre de 2013, en el sentido de declarar que entre las partes existió un contrato Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 59 de trabajo con extremos temporales que van desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 23 de febrero de 2012.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la decisión del a quo, en el sentido de que las obligaciones laborales causadas con antelación al 29 de agosto de 2009 se encuentran prescritas, con excepción de las vacaciones que tiene un término de exigibilidad de cuatro años y el auxilio de cesantía que se reclama a la terminación del contrato de trabajo.

TERCERO. MODIFICAR el numeral tercero del fallo de primer grado, en cuanto al monto de la condena impuesta por concepto de auxilio de cesantía y vacaciones, los cuales, en su lugar, quedaran así: cesantía a pagar la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SESENTA Y CUATRO PESOS ($23.887.064) M/CTE. y por vacaciones el valor de TRES MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO PESOS ($3.129.708) M/CTE.

CUARTO. MODIFICAR el numeral sexto de la decisión de primera instancia, que condenó a la indemnización moratoria, en el sentido de CONDENAR al pago de este pedimento en cuantía de CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($53.205.036) M/CTE., por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2012 y el 31 de marzo de 2015, valor que deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Radicación n.° 75725 SCLAJPT-10 V.00 60 QUINTO. CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

SEXTO. COSTAS como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.