SL795-2020 — Corte Suprema

SL795-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no consiste en realizar un estudio básico comparativo entre las normas y la Constitución Política, se debe demostrar que el congreso incurrió en un vicio de competencia al introducir la reforma respectiva, por lo cual, es el tribunal constitucional el encargado de dirimir ese tipo de conflictos a través de la acción de constitucionalidad, no por vía de la excepción para la inaplicación de un precepto superior Tesis: «Por cuestiones metodológicas, la Corte fijará en primer lugar, el marco jurídico que resulta relevante para determinar si los actos de reforma proferidos por el constituyente derivado son objeto de control constitucional formal como lo planteó el Tribunal, para luego, a partir de ese preciso ámbito, determinar si el Colegiado incurrió en la interpretación errónea del artículo 4° constitucional y en la infracción directa del parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de esta última. Es preciso dejar en claro, que si bien es cierto que el ad quem, en la sentencia objeto del presente recurso, hace una diferenciación entre el límite competencial de reforma con que cuentan el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado, para decantar la posibilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no tuvo en cuenta que, los actos de revisión de la Constitución, atribuidos por el pueblo soberano a ciertos titulares del poder constituido en Colombia, no están fundados en el principio de intangibilidad sino en el de insustituibilidad, lo que conlleva a que el control de las modificaciones de la Carta Política no se haga a partir de un concepto de violación como lo pretendió el Tribunal en su argumentación referida a la fundamentalidad del derecho a la pensión, sino a un control en términos materiales que en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, como pasa a explicarse, tomando como referente los razonamientos de la Corte Constitucional al respecto. Resalta la Sala, que es cierto que el poder constituyente primario u originario escapa al control jurisdiccional, al no encontrarse sujeto a límites jurídicos por comportar actos fundacionales dirigidos al ejercicio pleno del poder político de los asociados y, que el poder constituyente, de reforma, derivado o secundario, si lo está, por estructurarse a partir de la atribución que dentro de sus propios cauces la Constitución confiere a ciertos órganos representativos, en este caso, al Congreso de la República, para modificarla directamente a través de actos legislativos -sentencia CC C-551-2003. Empero, el error del Tribunal se presenta, cuando en su decisión concluyó que, al no existir pronunciamiento constitucional de fondo, respecto al control del Acto Legislativo 01 de 2005, podía abrogarse la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4° de la Constitución Política y, por ende, pronunciarse formalmente sobre la legalidad de su contenido, como si fuere posible degradar el rango superior de un acto legislativo a norma de inferior jerarquía, por el hecho de provenir del constituyente derivado. Al respecto, la sentencia de constitucionalidad CC C-1200-2003 que se ocupó de analizar el alcance del control de constitucionalidad de los actos legislativos como actos de reforma de la Constitución, explicó que la reclasificación de un acto legislativo a norma de categoría legal, no es posible en la medida que la Carta Política no lo contempla en el plano colombiano, por lo cual, el que la modificación de 2005 fuere concebida por el poder constituido y no constituyente, en ningún caso implicaba que estuviere privada de su jerarquía constitucional y, menos, abría paso al estudio de la excepción contenida en el artículo 4° de la CN que, como bien lo señaló la oposición, citando a las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-132-2013 y CC C-600-1998, su procedencia se deriva de la obligación del operador judicial de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las de primer nivel, sin que sea equiparable el caso de dicho mecanismo respecto del requisito de fidelidad pensional que toma el ad quem como apoyo a su fallo a minuto 20:20 del folio 8 Cd del Tribunal, pues claramente la comparación se hacía entre los principios constitucionales y una disposición de rango legal que lo contenía. Y es que, existe precisión por parte de la Corte Constitucional cuando señaló que “el método de control judicial del poder de reforma no pueda ser igual al método de control constitucional ordinario de fondo que recae sobre normas inferiores a la Constitución”, pues ello comporta dos graves riesgos, como son, la petrificación de la Carta Política, la cual necesariamente debe ir a la par de la evolución de las necesidades de la sociedad y, el subjetivismo del juez constitucional, como resultado de dilucidar que en materia de reformas constitucionales, no comportan sustitución: las reformulaciones positivas, las recapitulaciones y, las restricciones o limitaciones para armonizar valores enfrentados, así: "La Corte hace énfasis en que la Constitución de 1991 no estableció normas pétreas ni principios intangibles. Habría podido el constituyente seguir el ejemplo de varias constituciones, que sí fueron influyentes en 1991 en otros aspectos, como la de los Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Portugal, y, en América Latina, Brasil. Sin embargo, el concepto de intangibilidad es ajeno al orden constitucional adoptado en 1991. La intangibilidad tiene diferentes formas y alcances, pero es un concepto diferente al de insustituibilidad de la Constitución. […] La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario. En cuanto al tercer aspecto - relevante para definir las condiciones y el alcance del control constitucional rogado de una reforma constitucional - se advierte que en efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta. En cambio, la sustitución de la Constitución consiste en remplazarla, no en términos formales, sino materiales por otra Constitución. Si bien todo cambio de una parte de la Constitución conlleva, lógicamente, que ésta deje de ser idéntica a lo que era antes del cambio, por menor que éste sea, la sustitución exige que el cambio sea de tal magnitud y trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en una Constitución completamente distinta. En la sustitución no hay contradicción entre una norma y otra norma sino transformación de una forma de organización política en otra opuesta. Por eso los ejemplos que enunció la Corte en la sentencia C-551 de 2003 partieron de la oposición entre república y monarquía, democracia y dictadura, estado de derecho y totalitarismo. Así, el Congreso colombiano no podría, al ejercer su competencia para reformar la Constitución, establecer una monarquía parlamentaria, aunque esta respondiera a los principios de un estado democrático de derecho, como por ejemplo lo es España desde la Constitución de 1978. Lo anterior no obsta para que el pueblo, cuando actúe como constituyente soberano, pueda sustituir la república por la monarquía parlamentaria. Cabe preguntarse si la sustitución de la Constitución ha de ser siempre total o si puede ser parcial, puesto que esto incide tanto en el cargo que ha de plantear el demandante como en los alcances del control constitucional. El ejemplo de la monarquía muestra que la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser sustitución. Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley). Anota la Corte que la Constitución permite expresamente reformas por vía de actos legislativos aprobados por el Congreso que “se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”, o sea en ámbitos materiales de gran significado, pero obliga a que tales reformas sean sometidas a referendo “si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral” (artículo 377 CP). De lo anterior se deducen dos consecuencias, respecto del cargo que ha de presentar el demandante y respecto del alcance del control constitucional. Respecto de lo primero, cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional. En efecto, se ha advertido que el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional - son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen. Por ejemplo, un juez podría concluir que la Constitución de 1886 fue sustituida por la reforma constitucional de 1936, en razón a su propia concepción personal de la libertad y del papel del Estado, lo cual habría conducido a la inconstitucionalidad de dicha reforma, algo que en perspectiva histórica habría resultado contraevidente puesto que la Constitución de 1886 no fue sustituida por otra en 1936, y además adverso a la ampliación de la democracia para responder a cambios sociales, económicos y políticos. De ahí que el método de control judicial del poder de reforma no pueda ser igual al método de control constitucional ordinario de fondo que recae sobre normas inferiores a la Constitución. Esto conduce al cuarto aspecto mencionado. En relación con este aspecto - relevante para distinguir las características del control judicial de sustitución de la Constitución de los rasgos del control judicial de violación material de una cláusula constitucional específica - es necesario hacer énfasis en que el método de control judicial de las reformas constitucionales en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, porque ello le ha sido expresamente prohibido por el Constituyente a esta Corte Constitucional (artículo 241 de la Carta), la cual ha de cumplir su misión de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”. Así la cuestión que analiza la Corte Constitucional al controlar una reforma es si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión invade la órbita del pueblo como poder constituyente al sustituir total o parcialmente la Constitución original que este se dio. El problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta. No le corresponde a la Corte delinear dicho método en esta sentencia, sino tan solo indicar qué es lo que desfiguraría al control judicial de sustitución de la Constitución convirtiéndolo en un control judicial de fondo ordinario de la reforma, lo cual le está vedado al juez constitucional, como ya se anotó. Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma. Para apreciar lo anterior, el juez constitucional puede acudir a los diversos métodos de interpretación para basarse en referentes objetivos, como por ejemplo los antecedentes de la reforma. También puede acudir al bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, para delinear el perfil definitorio de la Constitución original, así como a los principios constitucionales fundamentales y su concreción en toda la Constitución original, sin que ello autorice a esta Corte para comparar la reforma con el contenido de un principio o regla específica del bloque de constitucionalidad (CC S-1200 (subraya la Sala)" También es importante destacar, que esta Sala, en casos análogos, además de precisar como cuestión previa, que la competencia para decidir conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal, es un asunto privativo de la Corte Constitucional, en razón a que dicha Corporación definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política de Colombia (CSJ SL1347-2019, CSJ SL2570-2019 y CSJ SL4040-2019) CSJ SL4442-2019), dejó en claro que con respecto a que la Corte Constitucional no ha definido el tema de la exequibilidad de la aludida reforma constitucional, si bien es cierto, la citada Corporación en sentencias como CC C-986-2006, se declaró inhibida por ineptitud de la demanda, lo cierto es que no pueden desconocerse los argumentos allí expuestos para el efecto, que al decidir cargos similares a los defendidos por el Tribunal en este caso, dijo lo siguiente: "Finalmente, en su tercer cargo el actor indica que "el Acto Legislativo 01 de 2005 sustituyó la constitución en dos de sus principios fundamentales: 1º) derechos adquiridos; 2º) igualdad. Esta sustitución respecto de personas con legítimas expectativas pensionales ha introducido un cambio parcial de tal magnitud que hace imposible reconocer la Carta." No obstante, en el desarrollo de este cargo en realidad describe una violación material de la Constitución, por modificación de las condiciones del régimen de transición. De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material. Su competencia se limita exclusivamente a conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución cuando el demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia. En la sentencia C-1040 de 2005[1] la Corte Constitucional sobre este punto, señaló lo siguiente: [...] el parámetro normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad de los actos legislativos trasciende lo dispuesto exclusivamente en el título XIII de la Carta Política, para incluir otras normas constitucionales y ciertas disposiciones de la Ley 5 de 1992, en la medida en que tales disposiciones establezcan condiciones básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas, cuyo desconocimiento genere una violación de los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de actos legislativos[2]. Por otro lado, ha puntualizado la Corte que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere la facultad de examinar si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia [3]. En la Sentencia C-1200 de 2003[4] la Corte indicó que "[t]al entendimiento resulta ineludible, por ejemplo, frente a la previsión del artículo 376 Superior, conforme a la cual la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución queda en suspenso durante el término señalado para que una Asamblea Constituyente cumpla sus funciones. En otro ejemplo, la misma disposición señala que en la ley por medio de la cual se propone al pueblo la convocatoria de una Asamblea Constituyente debe determinar cuál será la competencia de la misma, asunto que, por consiguiente, debe ser materia de examen cuando se quiera establecer la regularidad de una reforma constitucional adoptada por esa vía." De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, el examen de los llamados vicios competenciales se aplica a la consideración conforme a la cual el poder de reforma constitucional no comprende la posibilidad de derogar o sustituir la Constitución. De este modo es posible concluir que el parámetro de referencia para el control de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución está integrado por las normas del Título XIII de la Constitución que regulan el respectivo procedimiento; las normas constitucionales y orgánicas que resulten pertinentes en función del mecanismo de reforma constitucional de que se trate, y las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional [5]. En la sentencia C-888 de 2004[6] la Corte Constitucional estableció que una demanda que plantee la sustitución de la Constitución mediante un acto legislativo además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, [7] debe sustentar plenamente en qué consiste dicha sustitución, [8] en los siguientes términos: [...] el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. [...]. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. [...]. La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. Así mismo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1124 de 2005 dijo: [...] en una demanda por sustitución constitucional contra una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qué consiste la sustitución denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que con la modificación de una disposición en concreto se sustituyó o se derogó la Constitución precedente, sino que debe justificar, con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación de la Constitución vigente. La Corte reconoce que la carga argumentativa se incrementa considerablemente cuando se trata de descalificar una reforma constitucional por considerarla constitutiva de sustitución constitucional. No obstante, la Corte acepta que dicha exigencia es necesaria si se tiene en cuenta la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan [9]. [...] Para finalizar, igual como dejó sentado esta Sala en CSJ SL4442-2019, no se puede pasar por alto que la exigencia del argumento de sustitución de la Constitución que enarbola el colegiado en su sentencia, no consiste en realizar un estudio básico de constitucionalidad material o comparación entre normas con la Carta Política, como acontece con cualquier otra demanda de constitucionalidad, sino que la carga argumentativa debe ser mayor, pues lo que se debe demostrar es que el Congreso incurrió en un vicio de competencia al introducir la reforma y con este realmente se abroga aquella, lo cual resulta trascendente si se tiene en cuenta que está de por medio el compromiso del principio democrático y la naturaleza de las disposiciones que se pretenden cotejar, razón adicional para que sea el Tribunal Constitucional el encargado de dirimir esta clase de cuestiones a través de la acción de inconstitucionalidad y no por la vía de la excepción para la inaplicación de un precepto superior». PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Diferencias entre el principio de intangibilidad y el de insustituibilidad PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS - Cando se ha cumplido con el tiempo de servicios exigido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, surge una situación jurídica diferente a la mera expectativa, en cuanto en ese evento se está en presencia de un derecho eventual o en formación, esto es, una expectativa de derecho, mas, en ningún caso un verdadero derecho adquirido Tesis: «En relación a la trasgresión del derecho adquirido de la demandante que concluyó el Tribunal con fundamento en la sostenibilidad financiera, se asimilan los argumentos de la sentencia CSJ SL5157-2018 citada en CSJ SL4442-2019, que asentó: “Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente. Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse. La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Parágrafo 1º. […] "Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". *NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’. En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba. […] Y respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, expresó la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008, radicado 29907, lo que sigue, plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: “Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente. Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. “Sin perjuicio de los derechos adquiridos…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico. En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados. Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales. No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional. Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos”. En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. En consecuencia, los cargos son infundados (negrillas y subrayas dentro del texto)” En la misma línea, en sentencia CSJ SL4040-2019, se reiteró lo precedente y, a manera de conclusión, se expuso: “Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente. Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema" Aunado a lo explicado, en el fallo CSJ SL2570-2019 también traído a colación en CSJ SL4442-2019, se realizaron sendas consideraciones en torno al régimen de transición y la modificación introducida por la reforma constitucional que resultan pertinentes para el caso, concretamente en lo relacionado a la sostenibilidad financiera del sistema que sirvió también de fundamento a la decisión objeto de estudio. Allí se expuso: [...] En consecuencia, como las circunstancias fácticas y jurídicas resueltas en el presente proceso corresponden de manera similar a las señaladas en el precedente transcrito, le asiste razón a la impugnante; pues se recuerda que la demandante cumplió la edad de 55 años en el 2012, data para la que, era insoslayable cumplir a cabalidad el requisito de haber cotizado 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la adenda constitucional, para efectos de que se conservara la aplicación del régimen pensional precedente y, con ello, poder acceder al derecho con base en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - Las pensiones deben concederse con el lleno de los requisitos que establece la ley, si ello no ocurre, se afecta el equilibrio financiero del sistema PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO PRO HOMINE » APLICACIÓN - La aplicación del principio pro homine no implica el reconocimiento de una pensión de vejez sin el cumplimiento de los requisitos legales exigidos, esta situación llevaría a desconocer otros principios constituciones como solidaridad social y la sostenibilidad financiera Tesis: «Y, en cuanto a la transgresión del derecho fundamental a la pensión y la aplicación del principio pro homine, no está de más recordar que este no implica el reconocimiento de una pensión de vejez sin sujeción a los requisitos previstos por el legislador de manera general para todas las personas, pues si bien es cierto la seguridad social tiene por objeto la protección del ser humano, el establecimiento de unas condiciones mínimas no atenta contra aquél, en la medida que no se pueden ignorar otros principios constitucionales como la solidaridad social y la sostenibilidad y responsabilidad financiera del sistema (SL12398-2016), que implican otorgar la mayor cobertura posible, siempre que se exijan similares condiciones de acceso». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Improcedencia de la pensión de vejez pues la afiliada a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con el mínimo de setecientas cincuenta semanas cotizadas Tesis: «En sede de instancia, bastan las anteriores consideraciones para señalar que como quiera que para el 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ no contaba con el mínimo de 750 semanas cotizadas para mantener el régimen de transición hasta el año 2014, pues no fue objeto de discusión que para esa data no contaba con las mismas -659,22-, los cuales resultan insuficientes para mantener la posibilidad de pensionarse con los requisitos previstos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, conforme lo establece el artículo 36, lo que de contera lleva a la aplicación del régimen general previsto en el precepto 33 de la mencionada ley de pensiones, esto es, 57 años de edad y 1275 semanas. Si bien es cierto la demandante nació el 1° de abril de 1957, por lo que arribó a la edad de 57 años en la misma fecha del año 2014, lo cierto es que para esa data no contaba con el mínimo de cotizaciones requeridas, motivo suficiente para confirmar la decisión de primera instancia». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010 a excepción de quienes al 25 de julio de 2005 cuenten con mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77464 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL795-2020 Radicación n.° 77464 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que le asistía derecho a la pensión de vejez, por haber cotizado más de 1225 semanas, además de haber cumplido los requisitos de edad y tiempo para el 1º de diciembre de 2012; que se le debían incluir las semanas laboradas con Servicios de Ingeniería Mecánica Ltda., donde laboró entre el 16 de noviembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1997; que estaba cobijada por el régimen de transición; que también era beneficiaria de dicha prestación según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y que la amparaban los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa.

En consecuencia, se condenara a responder por los periodos no cotizados o en mora de su historia laboral y al pago de la pensión de vejez retroactiva desde el cumplimiento de los requisitos legales hasta su pago efectivo; las mesadas causadas junto con las adicionales de junio y diciembre de cada año; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación más las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 1º de abril de 1957; que estuvo afiliada al ISS para los riesgos IVM y que el 3 de enero de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, recibiendo respuesta desfavorable, mediante la Resolución n.º GNR 35465 del 7 de febrero de 2014, la cual recurrió y fue confirmada, mediante la Resolución n.º GNR 388579 del 6 de noviembre de 2014.

Indicó, que cotizó a través de Sertempo Ltda. del 8 de junio de 1987 al 15 de septiembre del mismo año; mediante Servicios de Ingeniería Mecánica Ltda. del 16 de noviembre de 1989 al 31 de diciembre de 1997; por medio de «Serv y Asesorías», entre el 17 de septiembre de 1990 y el 19 de noviembre de la misma anualidad y como independiente, del 1º de agosto de 1998 al 31 de diciembre de 2013.

Aseveró, que en los extremos mencionados con Servicios de Ingeniería Mecánica Ltda., no se reportó la totalidad de las semanas cotizadas; que en el reporte de sus contribuciones a pensión expedido por el prenombrado instituto, las semanas estaban mal contabilizadas y otros aportes aparecían en mora, por lo que procedió a corregirlos detalladamente; que cumplió los 55 años de edad el 1º de abril de 2012; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 37 años de edad y que era beneficiaria del régimen de transición. Resaltó, que era acreedora de un derecho adquirido por haber cotizado más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y las 750 exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 si se le corregían las semanas mal contabilizadas; que aportó más de 1225 semanas, si se tomaba el tiempo laborado con Servicios de Ingeniería Mecánica Ltda.; que la administradora fue negligente al no actuar según el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 y que agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 8 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la accionante; su afiliación al ISS; la solicitud de reconocimiento pensional que elevó y su negativa; que agotó la vía gubernativa y que si bien la misma tenía más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, data en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, tal hecho por sí solo no la hacía beneficiaria del régimen de transición, debido a que el Acto Legislativo 01 de 2005 exigía 750 semanas efectuadas a la entrada en vigencia del mismo Manifestó, que según el reporte de semanas aportado, no se observaban contribuciones, entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de julio de 1998; que la accionante reunió 581.72 semanas entre 1987 y 2005; que la sumatoria de las semanas cotizadas en toda la vida laboral equivalía a 1010.29; que al no estar amparada por el régimen de transición, no podía adquirir el derecho pensional a los 55 años de edad; que si en gracia de discusión se tuvieran en cuenta las semanas que según la actora no se reflejaban en el precitado reporte, contaría con 1164.58 aproximadamente; y, que no actuó de forma negligente, como quiera que en atención a la solicitud de corrección de historia laboral, inició los trámites pertinentes y así se lo comunicó a la afiliada mediante escrito del 30 de noviembre de 2014.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación para reconocer pensión de vejez y de la obligación para reconocer intereses por mora; cobro de lo no debido; buena fe de la entidad demandada; prescripción y la innominada (f.° 39 a 45 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 18 de junio de 2015 (f.° 64 a 67 y 71 Cd del cuaderno del Juzgado), absolvió de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de octubre de 2016 (f.° 8 Cd y 9 del cuaderno del Tribunal), resolvió: 1. REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas. 2. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante una pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/1993 a partir del 1° de enero de 2014 en cuantía igual al salario mínimo correspondiente para ese año, sobre 13 mesadas al año, siendo el retroactivo pensional el 1° de enero de 2014 al 31 de agosto de 2016 por el valor de la suma de $21.900.190 suma a la que se deben realizar los descuentos correspondientes a la seguridad social en salud.

Inclúyase en nómina de pensionados a partir del 1° de septiembre de 2016. CONFIRMAR en todo lo demás. 3. COSTAS […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 83 del CPTSS, para efectos de la prueba de los aportes en mora, las partes no podían solicitar el decreto y práctica de las mismas por fuera de las oportunidades previstas para el caso.

Analizó la revocatoria del fallo de primera instancia, en lo concerniente a la inaplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, a efectos de mantener el régimen de transición a la demandante, en los siguientes términos: Respecto del argumento subsidiario de la apelante referente a su derecho a mantener el régimen de transición, esta sala considera para los efectos que no es aplicable en casos como estos, el Acto Legislativo 01 de 2005, particularmente el parágrafo transitorio número 4, al disponer esta norma finitud al régimen de transición; situación que la Corporación fundamenta en tres pilares: El primero, el respeto de los derechos fundamentales y los principios constitucionales, esto se afirma aún en el caso de normas del constituyente derivado y en aquellas normas que han sido estudiadas con o mediante sentencia de exequibilidad, es decir, que las normas infra constitucionales en nuestro medio normativo y jurídico, debe respetar los derechos fundamentales y los principios constitucionales.

El segundo pilar, hace relación con la fundamentalidad del derecho a la pensión y el respeto a la sostenibilidad financiera pensional. El tercero, se dirige a advertir la protección del artículo 58 de la Constitución Política a los derechos adquiridos, como lo es el derecho al régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 8 CD, minuto 14:14 y siguientes del cuaderno del Tribunal).

Arguyó, que teniendo en cuenta la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad al respecto, para la presentación de la demanda, la accionante contaba con 57 años de edad, era beneficiaria del régimen de transición por tener 37 años para el 1° de abril de 1994 y, si bien para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no contaba con las semanas requeridas, al alcanzar las 1000 del Acuerdo 049 de 1990 en 2013, tenía derecho al reconocimiento de la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por COLPENSIONES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo (f.° 12 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de, […] violar por interpretación errónea el artículo 4 de la Constitución Política; infracción directa de los artículos: 48, (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 230, y 241 de la Constitución Política; lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 58 de la Constitución Nacional, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), y 36 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, resalta que el Tribunal fundó su decisión en la inaplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 con fines de dar paso al reconocimiento de la pensión de vejez a la accionante, del Acuerdo 049 de 1990, dado que, con la vigencia del primero, perdió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, habilitaba su derecho.

Sostiene, que no es posible que el Colegiado determinara sin mayores disquisiciones dejar de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual reformó la Constitución Política, por estimar que incurre en un contrasentido respecto de la misma. Advierte, que el ad quem, a pesar de ser consciente en su decisión, que la Corte Constitucional no se pronunció respecto al fondo de las demandas de constitucionalidad en contra del mentado acto legislativo, las cuales contaban con una caducidad, procedió estudiar jurídicamente la posibilidad de inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el mismo.

Menciona, que el derecho constitucional no brinda la posibilidad si quiera de acudir a dicha excepción frente a una norma que tenga el mismo rango constitucional que la Carta Política, para lo cual basta la lectura del artículo 4° de la CN, para colegir su interpretación errónea, pues ella se genera es entre la Constitución y preceptos de menor jerarquía, más no de normas que se encuentran en un mismo rango, por presentarse la llamada antinomia constitucional que es un asunto diferente.

Sustenta, que es importante que se tenga en cuenta lo dispuesto en la sentencia CC SU-132-2003 y la CC C-600-1998, las cuales son claras en que la excepción de inconstitucionalidad se emplea única y exclusivamente cuando se advierte contradicción entre preceptos constitucionales y una norma de inferior jerarquía, más no en el presente caso, en que de manera equivocada el Tribunal entendió que la misma se extendía a los actos reformatorios de la Constitución Política.

Arguye que, al declarar excepción, también se incurrió en la infracción directa del numeral 1° del artículo 241 de la CN, toda vez que allí aparece como potestad exclusiva de la Corte Constitucional, la decisión respecto a dichos actos. Precisa, que el Colegiado no gozaba de competencia para determinar si el Acto Legislativo 01 de 2005 era adecuado o no a los contextos de los derechos sociales o si vulneraba derechos adquiridos y que, para el caso, la misma, además de ser privativa de la Alta Corporación y procede solamente en materia de control de vicios de forma o procedimentales y no de fondo, citando la sentencia CC C-986-2006.

Señala, que el Tribunal con su actuación realizó indebidamente un juicio de sustitución a la Constitución al pronunciarse sobre la validez del mismo y que, las vulneraciones reseñadas, es decir, la interpretación errónea del artículo 4° de la CN, la infracción directa de los artículos 230 y 241 numeral 1°, condujeron al sentenciador a infringir directamente el artículo 48 de la misma y a la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 58 CN (f.° 12 a 27 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Para resolver resulta pertinente señalar que, dada la vía jurídica elegida por el censor para controvertir la decisión del ad quem, queda por fuera de discusión: i) que SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ nació el 1° de abril de 1957 contando para el 1° de abril de 1994 con 37 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición inicial consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, el 8 de junio de 1987; iii) que aportó en total 1010,29 semanas entre el 8 de junio de 1987 y el 31 de diciembre de 2012 y, iv) que no alcanzó a cotizar 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

El Tribunal fundó su decisión en que, si bien, en principio la demandante no reunía el requisito contemplado en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, no contaba con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio para su vigencia, a fin de mantener el régimen de transición hasta el año 2014, lo cierto es que tal reforma constitucional resultaba incompatible con la misma Carta Política, y para el efecto se apoyó en la excepción prevista en el artículo 4° Superior, que consagra que la Constitución es norma de normas y «[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales ».

En términos generales, para dejar de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, aseveró que con este «se irrespeta el derecho adquirido al régimen de transición», a partir de las siguientes conclusiones: i) que los actos legislativos son actos del constituyente derivado y no del primario, por lo que no cuentan con la facultad de no tener límites frente a la Carta Política; ii) que, en tal sentido, son objeto de la acción de constitucionalidad o la excepción de inconstitucionalidad; iii) que la posibilidad de la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad aún en casos de actos legislativos ha sido decantado aún por vía de tutela por el Consejo de Estado sin identificar el radicado de la providencia en que se funda; iv) que en las demandas de constitucionalidad en contra del Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte Constitucional se ha declarado inhibida, por lo que, no se ha surtido una decisión de fondo al respecto y, resaltando que existen salvamentos de voto que demuestran que la posición respecto a su legalidad no ha sido pacífica; v) que dicho acto de reforma constitucional transgrede el derecho fundamental a la pensión en contraposición a la aplicación de la sostenibilidad financiera del sistema y, vi) que se debe dar aplicación al principio pro homine para conceder la pensión de vejez.

La censura por su parte, en estricto sentido, centra su inconformidad en que la excepción de inconstitucionalidad se emplea única y exclusivamente cuando se advierte contradicción entre preceptos constitucionales y una norma de inferior jerarquía y no, como lo advirtió el Tribunal de manera equivocada, al considerar que la misma se extendía a los actos reformatorios de la Constitución Política.

En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar, si el Tribunal al conceder la pensión de vejez a la actora con sujeción a lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al inaplicar la reforma constitucional introducida al artículo 48 de la CN por el Acto Legislativo 01 de 2005, transgredió esta última disposición y, por ende, utilizó de manera indebida el precepto legal inicialmente mencionado y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para otorgar la pensión de vejez a la actora.

Por cuestiones metodológicas, la Corte fijará en primer lugar, el marco jurídico que resulta relevante para determinar si los actos de reforma proferidos por el constituyente derivado son objeto de control constitucional formal como lo planteó el Tribunal, para luego, a partir de ese preciso ámbito, determinar si el Colegiado incurrió en la interpretación errónea del artículo 4° constitucional y en la infracción directa del parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de esta última.

Es preciso dejar en claro, que si bien es cierto que el ad quem, en la sentencia objeto del presente recurso, hace una diferenciación entre el límite competencial de reforma con que cuentan el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado, para decantar la posibilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no tuvo en cuenta que, los actos de revisión de la Constitución, atribuidos por el pueblo soberano a ciertos titulares del poder constituido en Colombia, no están fundados en el principio de intangibilidad sino en el de insustituibilidad, lo que conlleva a que el control de las modificaciones de la Carta Política no se haga a partir de un concepto de violación como lo pretendió el Tribunal en su argumentación referida a la fundamentalidad del derecho a la pensión, sino a un control en términos materiales que en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, como pasa a explicarse, tomando como referente los razonamientos de la Corte Constitucional al respecto.

Resalta la Sala, que es cierto que el poder constituyente primario u originario escapa al control jurisdiccional, al no encontrarse sujeto a límites jurídicos por comportar actos fundacionales dirigidos al ejercicio pleno del poder político de los asociados y, que el poder constituyente, de reforma, derivado o secundario, si lo está, por estructurarse a partir de la atribución que dentro de sus propios cauces la Constitución confiere a ciertos órganos representativos, en este caso, al Congreso de la República, para modificarla directamente a través de actos legislativos -sentencia CC C-551-2003.

Empero, el error del Tribunal se presenta, cuando en su decisión concluyó que, al no existir pronunciamiento constitucional de fondo, respecto al control del Acto Legislativo 01 de 2005, podía abrogarse la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4° de la Constitución Política y, por ende, pronunciarse formalmente sobre la legalidad de su contenido, como si fuere posible degradar el rango superior de un acto legislativo a norma de inferior jerarquía, por el hecho de provenir del constituyente derivado.

Al respecto, la sentencia de constitucionalidad CC C-1200-2003 que se ocupó de analizar el alcance del control de constitucionalidad de los actos legislativos como actos de reforma de la Constitución, explicó que la reclasificación de un acto legislativo a norma de categoría legal, no es posible en la medida que la Carta Política no lo contempla en el plano colombiano, por lo cual, el que la modificación de 2005 fuere concebida por el poder constituido y no constituyente, en ningún caso implicaba que estuviere privada de su jerarquía constitucional y, menos, abría paso al estudio de la excepción contenida en el artículo 4° de la CN que, como bien lo señaló la oposición, citando a las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-132-2013 y CC C-600-1998, su procedencia se deriva de la obligación del operador judicial de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las de primer nivel, sin que sea equiparable el caso de dicho mecanismo respecto del requisito de fidelidad pensional que toma el ad quem como apoyo a su fallo a minuto 20:20 del folio 8 Cd del Tribunal, pues claramente la comparación se hacía entre los principios constitucionales y una disposición de rango legal que lo contenía. Y es que, existe precisión por parte de la Corte Constitucional cuando señaló que «el método de control judicial del poder de reforma no pueda ser igual al método de control constitucional ordinario de fondo que recae sobre normas inferiores a la Constitución», pues ello comporta dos graves riesgos, como son, la petrificación de la Carta Política, la cual necesariamente debe ir a la par de la evolución de las necesidades de la sociedad y, el subjetivismo del juez constitucional, como resultado de dilucidar que en materia de reformas constitucionales, no comportan sustitución: las reformulaciones positivas, las recapitulaciones y, las restricciones o limitaciones para armonizar valores enfrentados, así: La Corte hace énfasis en que la Constitución de 1991 no estableció normas pétreas ni principios intangibles.

Habría podido el constituyente seguir el ejemplo de varias constituciones, que sí fueron influyentes en 1991 en otros aspectos, como la de los Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Portugal, y, en América Latina, Brasil. Sin embargo, el concepto de intangibilidad es ajeno al orden constitucional adoptado en 1991. La intangibilidad tiene diferentes formas y alcances, pero es un concepto diferente al de insustituibilidad de la Constitución. […] La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla.

Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario.

En cuanto al tercer aspecto - relevante para definir las condiciones y el alcance del control constitucional rogado de una reforma constitucional - se advierte que en efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior.

Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original.

Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta. En cambio, la sustitución de la Constitución consiste en remplazarla, no en términos formales, sino materiales por otra Constitución. Si bien todo cambio de una parte de la Constitución conlleva, lógicamente, que ésta deje de ser idéntica a lo que era antes del cambio, por menor que éste sea, la sustitución exige que el cambio sea de tal magnitud y trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en una Constitución completamente distinta.

En la sustitución no hay contradicción entre una norma y otra norma sino transformación de una forma de organización política en otra opuesta. Por eso los ejemplos que enunció la Corte en la sentencia C-551 de 2003 partieron de la oposición entre república y monarquía, democracia y dictadura, estado de derecho y totalitarismo. Así, el Congreso colombiano no podría, al ejercer su competencia para reformar la Constitución, establecer una monarquía parlamentaria, aunque esta respondiera a los principios de un estado democrático de derecho, como por ejemplo lo es España desde la Constitución de 1978.

Lo anterior no obsta para que el pueblo, cuando actúe como constituyente soberano, pueda sustituir la república por la monarquía parlamentaria. Cabe preguntarse si la sustitución de la Constitución ha de ser siempre total o si puede ser parcial, puesto que esto incide tanto en el cargo que ha de plantear el demandante como en los alcances del control constitucional.

El ejemplo de la monarquía muestra que la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser sustitución. Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente.

Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria).

De tal manera que no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).

Anota la Corte que la Constitución permite expresamente reformas por vía de actos legislativos aprobados por el Congreso que “se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”, o sea en ámbitos materiales de gran significado, pero obliga a que tales reformas sean sometidas a referendo “si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral” (artículo 377 CP).

De lo anterior se deducen dos consecuencias, respecto del cargo que ha de presentar el demandante y respecto del alcance del control constitucional. Respecto de lo primero, cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra.

No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional.

En efecto, se ha advertido que el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante.

El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen. Por ejemplo, un juez podría concluir que la Constitución de 1886 fue sustituida por la reforma constitucional de 1936, en razón a su propia concepción personal de la libertad y del papel del Estado, lo cual habría conducido a la inconstitucionalidad de dicha reforma, algo que en perspectiva histórica habría resultado contraevidente puesto que la Constitución de 1886 no fue sustituida por otra en 1936, y además adverso a la ampliación de la democracia para responder a cambios sociales, económicos y políticos.

De ahí que el método de control judicial del poder de reforma no pueda ser igual al método de control constitucional ordinario de fondo que recae sobre normas inferiores a la Constitución. Esto conduce al cuarto aspecto mencionado. En relación con este aspecto - relevante para distinguir las características del control judicial de sustitución de la Constitución de los rasgos del control judicial de violación material de una cláusula constitucional específica - es necesario hacer énfasis en que el método de control judicial de las reformas constitucionales en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, porque ello le ha sido expresamente prohibido por el Constituyente a esta Corte Constitucional (artículo 241 de la Carta), la cual ha de cumplir su misión de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”.

Así la cuestión que analiza la Corte Constitucional al controlar una reforma es si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión invade la órbita del pueblo como poder constituyente al sustituir total o parcialmente la Constitución original que este se dio.

El problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta.

No le corresponde a la Corte delinear dicho método en esta sentencia, sino tan solo indicar qué es lo que desfiguraría al control judicial de sustitución de la Constitución convirtiéndolo en un control judicial de fondo ordinario de la reforma, lo cual le está vedado al juez constitucional, como ya se anotó. Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.

Para apreciar lo anterior, el juez constitucional puede acudir a los diversos métodos de interpretación para basarse en referentes objetivos, como por ejemplo los antecedentes de la reforma. También puede acudir al bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, para delinear el perfil definitorio de la Constitución original, así como a los principios constitucionales fundamentales y su concreción en toda la Constitución original, sin que ello autorice a esta Corte para comparar la reforma con el contenido de un principio o regla específica del bloque de constitucionalidad (CC S-1200 (subraya la Sala).

También es importante destacar, que esta Sala, en casos análogos, además de precisar como cuestión previa, que la competencia para decidir conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal, es un asunto privativo de la Corte Constitucional, en razón a que dicha Corporación definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política de Colombia (CSJ SL1347-2019, CSJ SL2570-2019 y CSJ SL4040-2019) CSJ SL4442-2019), dejó en claro que con respecto a que la Corte Constitucional no ha definido el tema de la exequibilidad de la aludida reforma constitucional, si bien es cierto, la citada Corporación en sentencias como CC C-986-2006, se declaró inhibida por ineptitud de la demanda, lo cierto es que no pueden desconocerse los argumentos allí expuestos para el efecto, que al decidir cargos similares a los defendidos por el Tribunal en este caso, dijo lo siguiente: Finalmente, en su tercer cargo el actor indica que "el Acto Legislativo 01 de 2005 sustituyó la constitución en dos de sus principios fundamentales: 1º) derechos adquiridos; 2º) igualdad.

Esta sustitución respecto de personas con legítimas expectativas pensionales ha introducido un cambio parcial de tal magnitud que hace imposible reconocer la Carta." No obstante, en el desarrollo de este cargo en realidad describe una violación material de la Constitución, por modificación de las condiciones del régimen de transición. De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material.

Su competencia se limita exclusivamente a conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución cuando el demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia. En la sentencia C-1040 de 2005[1] la Corte Constitucional sobre este punto, señaló lo siguiente: [ ] el parámetro normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad de los actos legislativos trasciende lo dispuesto exclusivamente en el título XIII de la Carta Política, para incluir otras normas constitucionales y ciertas disposiciones de la Ley 5 de 1992, en la medida en que tales disposiciones establezcan condiciones básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas, cuyo desconocimiento genere una violación de los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de actos legislativos[2].

Por otro lado, ha puntualizado la Corte que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere la facultad de examinar si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia [3].

En la Sentencia C-1200 de 2003[4] la Corte indicó que "[t]al entendimiento resulta ineludible, por ejemplo, frente a la previsión del artículo 376 Superior, conforme a la cual la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución queda en suspenso durante el término señalado para que una Asamblea Constituyente cumpla sus funciones.

En otro ejemplo, la misma disposición señala que en la ley por medio de la cual se propone al pueblo la convocatoria de una Asamblea Constituyente debe determinar cuál será la competencia de la misma, asunto que, por consiguiente, debe ser materia de examen cuando se quiera establecer la regularidad de una reforma constitucional adoptada por esa vía." De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, el examen de los llamados vicios competenciales se aplica a la consideración conforme a la cual el poder de reforma constitucional no comprende la posibilidad de derogar o sustituir la Constitución. De este modo es posible concluir que el parámetro de referencia para el control de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución está integrado por las normas del Título XIII de la Constitución que regulan el respectivo procedimiento; las normas constitucionales y orgánicas que resulten pertinentes en función del mecanismo de reforma constitucional de que se trate, y las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional [5].

En la sentencia C-888 de 2004[6] la Corte Constitucional estableció que una demanda que plantee la sustitución de la Constitución mediante un acto legislativo además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, [7] debe sustentar plenamente en qué consiste dicha sustitución, [8] en los siguientes términos: [ ] el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. [ ].

En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. [ ].

La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos.

Así mismo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1124 de 2005 dijo: [ ] en una demanda por sustitución constitucional contra una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qué consiste la sustitución denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que con la modificación de una disposición en concreto se sustituyó o se derogó la Constitución precedente, sino que debe justificar, con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación de la Constitución vigente.

La Corte reconoce que la carga argumentativa se incrementa considerablemente cuando se trata de descalificar una reforma constitucional por considerarla constitutiva de sustitución constitucional. No obstante, la Corte acepta que dicha exigencia es necesaria si se tiene en cuenta la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan [9].

En el caso bajo estudio, ninguno de los cargos planteados por el actor cumplen con la carga de argumentación necesaria para demostrar que se estaba ante una sustitución de la Constitución. Los argumentos presentados por el accionante no logran demostrar que el cambio cuestionado sea de tal magnitud que como consecuencia de él se está ante una Constitución integralmente distinta, ni que ese cambio constituya el reemplazo de un elemento definitorio de la esencia e identidad de la Constitución de 1991, por otro opuesto o integralmente diferente.

El demandante se limitó a describir los cambios introducidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, su impacto en los derechos de los trabajadores y pensionados así como a argumentar que existe una contradicción entre los segmentos acusados del Acto legislativo y el bloque de constitucionalidad, como se demostró anteriormente. El hecho de que afirme en la demanda que tales contradicciones equivalen a una sustitución parcial de la Constitución no significa que haya cumplido con la carga antes mencionada.

En efecto, no basta que el ciudadano que demanda un Acto legislativo califique la reforma constitucional de ser una sustitución parcial de la Carta. Es necesario que su argumento muestre dicha sustitución en lugar de señalar las contradicciones materiales entre el Acto legislativo acusado y el bloque de constitucionalidad. Además, la Corte ya ha reiterado que los tratados no tienen rango supraconstitucional y, por lo tanto, no es posible que la Corte realice una contrastación entre reformas constitucionales y el contenido de tales tratados, como lo pide el actor.

En relación a la trasgresión del derecho adquirido de la demandante que concluyó el Tribunal con fundamento en la sostenibilidad financiera, se asimilan los argumentos de la sentencia CSJ SL5157-2018 citada en CSJ SL4442-2019, que asentó: Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente.

Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] " Parágrafo 1º. […] " Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". * NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘ En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba. […] Y respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, expresó la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008, radicado 29907, lo que sigue, plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: “Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos ”.

En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. En consecuencia, los cargos son infundados (negrillas y subrayas dentro del texto).

En la misma línea, en sentencia CSJ SL4040-2019, se reiteró lo precedente y, a manera de conclusión, se expuso: Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente.

Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.

Aunado a lo explicado, en el fallo CSJ SL2570-2019 también traído a colación en CSJ SL4442-2019, se realizaron sendas consideraciones en torno al régimen de transición y la modificación introducida por la reforma constitucional que resultan pertinentes para el caso, concretamente en lo relacionado a la sostenibilidad financiera del sistema que sirvió también de fundamento a la decisión objeto de estudio.

Allí se expuso: Además de lo anterior, lo cierto es que esta Corporación ya le ha dado una respuesta suficiente a las inquietudes jurídicas del censor y ha justificado la cesación paulatina de los efectos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, de manera que el cargo no tiene vocación de prosperidad alguna.

En efecto, en primer lugar, esta corporación ha precisado que, en tratándose de la pensión de vejez pedida en la demanda, mientras el afiliado al sistema de pensiones no reúna a cabalidad los respectivos requisitos de edad y semanas de cotización no puede pregonar que es titular de un «derecho adquirido», inmutable ante posteriores reformas normativas (CSJ SL4285-2018, CSJ SL5157-2018).

Contrario a ello, ha dicho la Sala, hasta tanto no se alcance esa condición jurídica, el interesado tiene tan solo un derecho en formación o una simple expectativa, diferente del concepto y atributos del derecho adquirido, que bien puede ser materia de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración del sistema de seguridad social que le otorga la Constitución Política.

También ha aclarado la Corte que el régimen de transición en el que se apoya la censura no constituye, en estricto sentido, un derecho adquirido, pues dicha noción corresponde simplemente a una regla de tránsito normativo o a «…una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.» (CSJ SL1347-2019).

Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019).

Entre otras, en la sentencia CSJ SL4285-2018 se dijo al respecto: En efecto, dicho Acto Legislativo, dispuso que la vigencia del régimen de transición previsto en el precepto 36 de la Ley 100/93, iría hasta el 31 de julio de 2010; pero de igual forma, previó la posibilidad de que quienes a la fecha en que entró a regir – 25 de julio de 2005-, tuviesen 750 semanas cotizadas o un tiempo de servicios equivalente, se les extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, cuyo objetivo era amparar aquellos afiliados que tenían expectativas próximas para alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

Conforme a lo anterior, el hecho de poner un límite temporal al régimen de transición, que como su nombre lo indica, es transitorio, en manera alguna puede constituir una transgresión de derechos de los afiliados a alcanzar la pensión por vejez, dado que no fue una modificación intempestiva, sino que por el contrario, dio la oportunidad a aquellos asegurados que tenía la expectativa legitima de pensionarse en el periodo que consagró, y de acuerdo a las reglas que allí fijó, de conservar los beneficios que las normas anteriores al referido Acto Legislativo les otorgaban para acceder a esa prestación. En el mismo sentido, en torno a peticiones similares a las planteadas por el censor, la Corte ha dicho que no es posible jurídicamente inaplicar el acto legislativo, porque esta corporación no tiene competencia para ello; porque la Corte Constitucional concluyó que, en su contexto, dicha norma no había sustituido el orden constitucional; y, entre otras cosas, «…porque se trata de una norma de rango supralegal; tampoco es viable aducir [a la] excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Constitución y, además, porque esa reforma constitucional no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores…» (CSJ SL1347-2019).

Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida.

Sobre la sostenibilidad del sistema, la Sala en Sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, precisó: «El llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, al ordenar que “ Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original).

Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.

Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005». Bajo este derrotero, resulta entonces de vital importancia el principio de la sostenibilidad del sistema pensional, y el interés general que este protege, el que en últimas debe prevalecer, sin que ello signifique desconocer el mandato de progresividad; no obstante, el mismo no es absoluto, por cuanto no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad, como se aseveró por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, en la que puntualizó: Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad.

N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: […] no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada.

En esa medida, el Acto Legislativo, no se advierte regresivo, como tampoco que transgreda convenios internacionales, pues se itera, el cambio normativo fue mediato, dándose un lapso de tiempo a los afiliados, a fin de protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas, previendo un régimen de transición para los afiliados que cumplieran el 75% de la densidad de cotizaciones o de tiempo de servicio, pero que en todo caso tenía como hito final el 31 de diciembre de 2014, y como para esa calenda el actor no tenía consolidado su derecho pensional, como ya se ha dicho, no se le vulneraron derechos ni principios constitucionales.

Ahora, es claro para esta Colegiatura que tampoco es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Como en este caso no se discute que la demandante no cumplió los dos requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para obtener la pensión de vejez al amparo de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, hasta antes del 31 de julio de 2010, ni tenía al menos 750 semanas para la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005, irrebatiblemente perdió el beneficio de la transición y debía someterse a las condiciones pensionales del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, como lo dedujo el Tribunal.

Tampoco, como quedó visto, podía la demandante reivindicar algún derecho adquirido o expectativa inquebrantable de obtener la pensión de vejez, por la vía del régimen de transición, de manera que debía sujetarse a los designios del Acto Legislativo 1 de 2005 y, por esa vía, se repite, a los de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, como las circunstancias fácticas y jurídicas resueltas en el presente proceso corresponden de manera similar a las señaladas en el precedente transcrito, le asiste razón a la impugnante; pues se recuerda que la demandante cumplió la edad de 55 años en el 2012, data para la que, era insoslayable cumplir a cabalidad el requisito de haber cotizado 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la adenda constitucional, para efectos de que se conservara la aplicación del régimen pensional precedente y, con ello, poder acceder al derecho con base en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior.

Para finalizar, igual como dejó sentado esta Sala en CSJ SL4442-2019, no se puede pasar por alto que la exigencia del argumento de sustitución de la Constitución que enarbola el colegiado en su sentencia, no consiste en realizar un estudio básico de constitucionalidad material o comparación entre normas con la Carta Política, como acontece con cualquier otra demanda de constitucionalidad, sino que la carga argumentativa debe ser mayor, pues lo que se debe demostrar es que el Congreso incurrió en un vicio de competencia al introducir la reforma y con este realmente se abroga aquella, lo cual resulta trascendente si se tiene en cuenta que está de por medio el compromiso del principio democrático y la naturaleza de las disposiciones que se pretenden cotejar, razón adicional para que sea el Tribunal Constitucional el encargado de dirimir esta clase de cuestiones a través de la acción de inconstitucionalidad y no por la vía de la excepción para la inaplicación de un precepto superior.

Y, en cuanto a la transgresión del derecho fundamental a la pensión y la aplicación del principio pro homine, no está de más recordar que este no implica el reconocimiento de una pensión de vejez sin sujeción a los requisitos previstos por el legislador de manera general para todas las personas, pues si bien es cierto la seguridad social tiene por objeto la protección del ser humano, el establecimiento de unas condiciones mínimas no atenta contra aquél, en la medida que no se pueden ignorar otros principios constitucionales como la solidaridad social y la sostenibilidad y responsabilidad financiera del sistema (SL12398-2016), que implican otorgar la mayor cobertura posible, siempre que se exijan similares condiciones de acceso.

En ese orden de ideas resulta imperativo casar la sentencia recurrida por cuanto infringió el Acto Legislativo 01 de 2005, debiendo aplicarlo al caso concreto. Sin costas dada la prosperidad del cargo.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las anteriores consideraciones para señalar que como quiera que para el 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ no contaba con el mínimo de 750 semanas cotizadas para mantener el régimen de transición hasta el año 2014, pues no fue objeto de discusión que para esa data no contaba con las mismas -659,22-, los cuales resultan insuficientes para mantener la posibilidad de pensionarse con los requisitos previstos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, conforme lo establece el artículo 36, lo que de contera lleva a la aplicación del régimen general previsto en el precepto 33 de la mencionada ley de pensiones, esto es, 57 años de edad y 1275 semanas.

Si bien es cierto la demandante nació el 1° de abril de 1957, por lo que arribó a la edad de 57 años en la misma fecha del año 2014, lo cierto es que para esa data no contaba con el mínimo de cotizaciones requeridas, motivo suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. Sin lugar a costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA DILMA OSPINA FERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede instancia, se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00