Radicación n.° 65832 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL794-2019 Radicación n.° 65832 Acta 006 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO SUÁREZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 17 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra CODENSA S.A. ESP.

La Magistrada Ana María Muñoz Segura, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aceptado por la Sala. I.

ANTECEDENTES José Antonio Suárez Acevedo llamó a juicio a Codensa S.A. ESP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores pagados en el último año de servicios; la indexación de las condenas, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a demandada desde el 19 de junio de 1978, hasta el 31 de julio de 2003; que mediante comunicación del 29 de junio de esa anualidad se le reconoció la pensión a partir del 1° de agosto siguiente, en la suma de $5.458.054, pero la empresa no señaló los factores devengados que se tuvieron en cuenta para calcular la prestación; aunque tomó como base las sumas causadas en el último año de servicios, esto es, entre el 1° de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2003; más no la totalidad porque no incluyó las primas de vacaciones de los años 2002 y 2003, los descuentos de energía, el subsidio de alimentación, las cuotas partes en los aportes de seguridad social, y el auxilio de marcha pensión. Expuso, que el monto de las primas de vacaciones devengadas en la última anualidad fue de $23.633.531, suma que no fue tenida en cuenta por la empresa para liquidar la pensión; que el artículo 34 de la convención colectiva de trabajo establecía los porcentajes de la pensión en razón de los años de antigüedad, pero no indicaba como debía calcularse el IBL; que solamente el parágrafo 1° estableció que en los aspectos no señalados en ese artículo «[…] se procederá de acuerdo con las normas que estipula la ley».

Insistió, que en el comprobante de nómina del actor correspondiente al mes de diciembre de 2002, la empresa le pagó $4.759.056, por concepto de vacaciones en tiempo, y en el comprobante de julio de 2003, se le pagó la suma de $12.894.224, por concepto de vacaciones en tiempo; que de acuerdo con lo anterior, en el último año devengó dos sumas de dinero por concepto de prima de vacaciones y de vacaciones en tiempo correspondientes a los últimos tres (sic) años de servicios, esto es, 2002 y 2003.

Al dar respuesta a la demanda, Codensa S.A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los extremos de la relación laboral y el otorgamiento al actor de la pensión de jubilación convencional, en la fecha y en el monto indicados; aclaró, que en el documento denominado «CÁLCULO MESADA PENSIONAL A 31 DE JULIO 2003», se indicaron los factores devengados en el último año de trabajo; que el actor tenía una confusión en los vocablos «devengados y percibidos».

Señaló, que la empresa tuvo en cuenta la prima de vacaciones causada en el último año de servicios (a 31 de julio de 2003) en un valor de $507.647; que el actor hacía referencia a las vacaciones pagadas, pero no a las devengadas en el último año de servicios, pues las primeras hacían referencia a las causadas en ese período. Reseñó la forma en que se reconocía la prima de vacaciones y las vacaciones en dinero, de conformidad a lo establecido en el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo: «Salario $3.538.388/30 (días) multiplicado por 51 dividido 12 para obtener el valor señalado en el documento denominado ‘cálculo mesada pensional’».

Advirtió, que si bien la norma convencional no indicaba cómo se debía calcular el IBL, sí establecía qué beneficios serían salario para efectos de liquidar las prestaciones legales y extralegales; que la empresa incluyó la doceava de la prima de vacaciones, aunque no estaba en la obligación de hacerlo porque no era un factor salarial para esos efectos; que el demandante se equivocaba a querer imputar lo que se pagó en el mes de diciembre de 2002 por concepto de prima de navidad porque ese valor correspondía a periodos causados anteriormente.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 13 de agosto de 2013, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de septiembre de 2013, adicionó la decisión en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción, y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró (registro de audio), en primer lugar, que la acción se encontraba prescrita; razón por la cual no se pronunciaría sobre el fondo de la controversia.

En tal virtud dejó sentado que el derecho a la pensión en sí mismo considerado era imprescriptible; pero no sucedía lo mismo con la pretensión dirigida a reclamar la reliquidación de los factores que componían la base salarial de la primera mesada pensional, para lo cual se requería demandar antes de transcurrir el término de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS.

Se apoyó en los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL 19557, 15 jul. 2003: […] Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

Siguiendo la línea jurisprudencial anterior, señaló que la pensión se reconoció al actor a partir del 1° de agosto de 2003 (f.° 26) y la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2012 (f.° 93), pasados más de 9 años. En consecuencia, se adicionaría la sentencia de segunda instancia en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción de acción y se confirmaría la decisión impugnada, en todo los demás. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la absolución impartida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN; 9, 18, 21, 127, 128, 467 y 468 del CST; 15 de la Ley 50 de 1990, 21, 36 y 289 de la Ley 100 de 1990 (sic); 2512 y 2535 del CC.

En la demostración del cargo, solicitó a la Corte que re-examinara la postura jurisprudencial que sirvió de apoyo al tribunal para declarar probada la excepción de prescripción para reclamar el reajuste de la base salarial de la pensión de jubilación. Argumentó, que los artículos 48 y 53 de la CN consagraron la seguridad como un derecho de carácter irrenunciable e imprescriptible y dispusieron el pago oportuno de las pensiones, en consonancia con el artículo 3° de la Ley 100 de 1993.

Acudió a la sentencia CC T-631-2002, para relievar que los principios y valores constitucionales de la solidaridad, la asistencia a las personas de la tercera edad y la favorabilidad estaban ligados al derecho a la seguridad social en pensiones; del cual emanaba, de manera indisoluble, la posibilidad de revisar en cualquier tiempo el cálculo del monto de la mesada sin que se viera afectado por el fenómeno prescriptivo.

Puntualizó, que en el proceso se encontraba acreditado que, para la liquidación de la primera mesada pensional, Codensa S.A. ESP, tomó como base de las sumas causadas en el último año de servicios y, en particular, la doceava parte de la prima de servicios reconocida y pagada en esa anualidad, pero no las primas de vacaciones correspondientes a los años 2002 y 2003 que ascendían a $12.894.224, que de haberse incluido imponía el reajuste en el monto dela mesada superior y diferente a la suma que finalmente se reconoció por este concepto.

RÉPLICA Defendió la legalidad de la decisión, a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral referida por el tribunal, la cual no podía modificarse para resolver el cargo, so pena de crear una inseguridad jurídica total. CONSIDERACIONES Aunque la última parte del cargo mezcla aspectos fácticos que no son del resorte de la vía directa, es un dislate subsanable en la medad que el recurrente advirtió en el comienzo de la demostración, que no cuestionaba las conclusiones probatorias del tribunal.

Para la época en que se profirió la sentencia de segunda instancia, era pacífica la postura jurisprudencial dirigía a propugnar el fenómeno de la prescripción de los factores salariales que conforman la base liquidatoria de la pensión, a los que se les otorgaba el carácter de créditos. Por tanto, en ese contexto no puede endilgase un yerro hermenéutico en la decisión confutada puesto que se apoyó en la doctrina legal probable de aquel entonces.

Ahora bien, el cambió hermenéutico se introdujo con posterioridad a la presentación del recurso extraordinario, en la sentencia CSJ SL8544-2016, donde se adoctrinó: […] Pues bien, la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.

Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Bajo los parámetros anteriores, siendo claro que las acciones jurisdiccionales tendientes a reclamar la revisión de los factores salariales que componen la liquidación de la prestación de vejez, hacen parte del derecho a la pensión, en sí mismo considerado; hay lugar declarar fundado el cargo.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 14, 15, 19, 21, 55, 129, 186, 253, 467 y 468 del mismo estatuto; 17 del D.L. 2351 de 1965, 16 de la Ley 50 de 1990; 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 1618 y 1622 del CC; 13 de la Ley 153 de 1887.

Adujo que se incurrió en los siguientes errores fácticos: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de vacaciones establecida en el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empleadora y la organización sindical Sintraelecol, era una suma ocasional que recibía el actor y no una contraprestación directa del servicio, cuando lo que se demostró es que la misma se pagaba regularmente al accionante, en su condición de trabajador beneficiario del acuerdo convencional. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo, suprimieron el carácter salarial a la denominada prima de vacaciones establecida en el artículo 30 de la misma. c) No dar por demostrado, estándolo, que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación la convención colectiva de trabajo no señaló los factores que se deben tener en cuenta para este efecto, y, en consecuencia, que este vacío debió solucionarse por la vía de la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho. d) No dar por demostrado, estándolo, que las sumas recibidas por el actor al momento de la terminación de la relación de trabajo, por concepto de prima de vacaciones, se recibieron como consecuencia directa de la actividad laboral desempeñada durante los años 2002 y 2003. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo, esto es, empresa y sindicato, celebraron un pacto de exclusión salarial, mediante el cual se suprimió el carácter remuneratorio y salarial a la prima de vacaciones, cuando en el expediente no obra prueba en ese sentido.

Señaló la equivocada apreciación de estas pruebas: a) La comunicación de fecha 3 de julio de 2003, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos de la empleadora en la que reconoce la pensión de jubilación, sobre el 100% del ingreso promedio base para el cálculo de la misma (fl. 25). b) El documento suscrito por el Jefe de División de Relaciones Industriales y Bienestar Integral de la empresa, dirigido a mi mandante, en que le informa sobre el valor mensual de la pensión de jubilación que se le reconoce a partir del 1° de agosto de 2003 por $45.458.054 (fl. 26). c) El documento que obra a folio 27, que contiene la liquidación del contrato de trabajo celebrado con el accionante en donde aparece el concepto de «Devengos» por la suma de $14.924.811.oo. d) La comunicación que obra a folio 29, enviada por el Subgerente de Gestión y Recursos Humanos en la cual se informa al demandante sobre los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la mesada pensional, y cuyo periodo abarca desde el 1° de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2003. e) El documento que contiene el listado de acumulado de conceptos recibido por mi mandante del periodo comprendido entre el 1° de junio de 2002 al 31 de julio de 2003, que obra a folio 30. f) Los comprobantes históricos de pago que obran a folios 34 y 45 en los cuales aparece los rubros pagados por la empleadora a mi mandante entre los meses de agosto de 2002 a julio de 2003. g) La convención colectiva de trabajo que obra a folios 50 a 92, que en sus artículos 30 y 34, establece la prima de vacaciones y la pensión de jubilación, para cuya liquidación, además de los porcentajes que en ella se establecen, debe liquidarse a partir de ‘las normas que estipula la ley’. h) El documento que obra a folio 124 que contiene los factores que tuvo en cuenta la demandada para calcular la mesada pensional que se reconoció a mi mandante.

En la demostración del cargo, destacó que al confirmar la decisión del a quo, el tribunal hizo suyos los argumentos del juez de primer grado, y en esa medida ignoró que los artículos 127 y 128 del CST indicaban que los beneficios y auxilios que los beneficios y auxilios habituales convencionales que concedía el empleador al trabajador dejaban de tener ese carácter «[…] cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie».

Recordó, que en la decisión apelada el fallador se apoyó en la sentencia CSJ SL 17387 (sin referir la fecha), donde se distinguieron los conceptos «devengado» y «percibido», y a partir de esa interpretación literal resolvió no acoger las pretensiones. Rechazó esa conclusión porque no se correspondía al sentido de las normas que invocaba, ni a la idónea valoración de las pruebas.

Reclamó la interpretación de la ley, a partir de las reglas y principios autónomos e independientes que postula el CST en sus artículos 18 y 21, que también servirían para despejar las lagunas de la convención colectiva, más allá de la visión literal que hizo el ad quem; por consiguiente, que debió considerarse que la expresión «devengados» no se encontraba definida en la ley ni en acuerdo colectivo, sino en el «[…] documento privado de jubilación»; que además debió tenerse en cuenta «[…] los usos y costumbres existentes en la demanda, y el principio de la buena fe que obligaba a las partes».

Arguyó, que los comprobantes de pago obrantes en el expediente, en particular las del último año de servicio, asimilaban la expresión «devengado» con lo «pagado», en forma independiente del momento de su causación. Criticó, que para el fallador la expresión «devengados» tenía un alcance para la nómina mensual y otro para la liquidación de la pensión de jubilación, con lo cual afectó el principio de la buena fe; adicionalmente, afirmó que la costumbre y por tanto fuente supletoria de derecho que «[…] todas las sumas que paga la empleadora a mi mandante se encuadraban en el concepto de lo devengado».

Reiteró, que al consagrarse la prima de navidad en el artículo 29 de la convención colectiva de trabajo, las partes guardaron silencio en lo que se refería a la definición sobre si tenía o no carácter salarial; por consiguiente, «[…] según lo dispone el artículo 128 del CST, esta prima tenía efectivamente tal naturaleza pues así también lo reconoció la empleadora y, por ello, ha debido incorporarse, independiente de la fecha de su causación en la liquidación de la pensión de jubilación».

Complementó, que en el parágrafo 1° del artículo 34 de la convención colectiva de trabajo se señalaba que «[…] en los aspectos no tratados se procederá de acuerdo con las normas que estipula la ley», es decir, que también se debía incluir a la costumbre, los usos como norma de aplicación supletoria, los principios de buena fe, favorabilidad y especialidad (arts. 18, 19 y 21 CST), para descifrar el sentido de la norma convencional en punto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. RÉPLICA Respaldó la valoración probatoria del juez colegiado, referida a la convención colectiva de trabajo, a la inclusión de la prima de vacaciones en la base salarial del cálculo de la pensión, la cual se otorgó en el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

CONSIDERACIONES En numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. La labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto.

El cargo está dirigido por vía indirecta, que le exige al recurrente precisar qué clase de error se cometió en la decisión, así como confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados: el documento auténtico, la inspección ocular y la confesión judicial (art. 7° Ley 16 de 1969. En la sentencia CSJ SL8833-2017, se trazó lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.

No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147). […] La prueba calificada cuya valoración pretende reorientar el recurrente permite inferir lo siguiente: A folio 25, el Gerente de Recursos Humanos de Condensa S.A. ESP, le informó a José Antonio Suárez Acevedo, el 3 de julio de 2003, que se había verificado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la jubilación de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente, la cual sería sobre el 100% «[…] del promedio base para el cálculo de la pensión».

Huelga decir, que esta prueba no aporta alguna luz determinante para la solución de la controversia. A folio 29, el directivo mencionado le explicó al actor los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la mesada pensional, y cuyo periodo abarca desde el 1° de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2003, a saber: «[…] salario básico, salario variable, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de junio, prima de navidad, una doceava parte de la prima de vacaciones, una quinta parte del quinquenio, atendiendo las previsiones convencionales».

A juicio de la Sala, esta documental aporta un avance, en la medida de que el empleador incluyó «la prima de navidad» como factor salarial. El documento que obra a folio 27, hace referencia a la «[…] la liquidación del contrato de trabajo» celebrado con el accionante en donde aparece un acápite que se denominó « DEVENGOS » y por concepto de «prima de vacaciones» se le pagó la suma de $14.924.811.oo.

Para la Sala, la expresión referida, a lo sumo comportaría un indicio de que lo devengado en la empresa era igual a lo que percibía el trabajador; pero este no es un elemento de juicio hábil para fundar un cargo en casación, y, de otra parte, también apunta a un saldo insoluto que se le adeudaba al demandante por «primas de vacaciones» causadas en periodos anteriores y era menester cancelárselas porque la relación laboral había finiquitado.

A folio 30, se observa el «[…] listado de acumulado de conceptos» recibido el recurrente por «prima de vacaciones»: en junio de 2002, $5.747.486, y en julio de 2003, $12.894.224. Los comprobantes históricos de pago que obran a folios 34 y 45, correspondientes a los rubros pagados por la empleadora al actor entre los meses de agosto de 2002 a julio de 2003, permiten destacar, que en la nómina de diciembre de 2002 se le pagó $4.759.056, por concepto de «prima de navidad», pero no le pagaron «prima de vacaciones», y en la nómina de julio de 2003, le cancelaron por concepto de «prima de vacaciones», la suma de $12.894.224.

Para la Corte, por lógica se infiere que no se pueden sumar esos dos conceptos y, simplemente, que en julio de 2003 le pagaron lo que le adeudaban desde diciembre de 2002, por «prima de vacaciones». La convención colectiva de trabajo suscrita entre Codensa S.A. ESP y Sintraelecol el 19 de octubre de 2005, que obra a folios 50 a 92, estableció: Artículo 30.

Prima de Vacaciones La EMPRESA reconocerá una Prima de Vacaciones equivalente a CINCUENTA Y UN (51) días de salario básico mensual. La prima de vacaciones se pagará al trabajador en el momento de salir a disfrutar este derecho y también en caso de retiro de este. Parágrafo. Compensación de vacaciones en dinero: cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de esta en dinero se hará por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que esta exceda de seis (6) meses.

Para la compensación en dinero de las vacaciones en el caso anterior, se tomará como base el último salario devengado por el trabajador. Por su parte, el artículo 34 del texto convencional alude a la «pensión de jubilación» con 20 años de servicio y 50 años de edad y una escala de 85% al 100% para establecer el monto, en razón a la antigüedad en la empresa entre 20 y 25 años; pero no dice nada acerca de los factores que conforman el ingreso base de liquidación; simplemente señaló en el parágrafo 2°: «En los demás aspectos no tratados en este artículo, se procederá de acuerdo con las normas que estipula la Ley».

El documento que obra a folio 124, contiene los factores que tuvo en cuenta la demandada para calcular la mesada pensional, y permite inferír, que se promedió el último año de servicios, así: DEVENGADOS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO Salario básico Salario variable Subsidio de alimentación Auxilio de transporte Prima de junio Prima de navidad TOTAL Promedio 1 Prima de vacaciones Promedio 2 Quinta del quinquenio $42.565.065 $ 379.839 $ 734.778 $ 789.575 $5.025.005 $4.867.590 $54.361.852 $4.468.097 $ 507.647 $4.975.744 $ 482.310 Base mesada pensional $5.458.054 Mesada pensional Valor mesada pensional 100% $5.458.054 La única reflexión que sale avante es que hay lugar a rectificar el promedio asignado a la «prima de vacaciones», porque si el demandante recibió la suma de $12.894.224, en el último año de servicios, como quedó demostrado con los comprobantes de pago que obran a folios 30 y 45; entonces la doceava sería $1.074.518, y solo le ponderaron $507.647 (f.° 124).

En consecuencia, hay un valor deficitario de la pensión que equivalía a $567.471 y conllevaría a una mesada pensional superior a la reconocida. Al margen del yerro anterior, no emergen los dislates atribuidos por el recurrente en la valoración de las pruebas, ya que la decisión se muestra razonable, con apoyo en la doctrina de esta Corporación como órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral.

En efecto, tal como lo tiene establecido la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL12250-2015: […] una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo. Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo.

Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido». Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Coporación. Tampoco se está ante un yerro valorativo de las cláusulas convencionales, con el respeto que se merecen las valiosas elucubraciones del casacionista en torno a la principialística del derecho laboral y de la seguridad social porque de hecho no hay un conflicto entre normas convencionales no oscuridad en las misma; simplemente hay un vacío que fue llenado en las instancias con respaldo en la jurisprudencia de esta Corporación. Además, como se postuló en sentencia CSJ SL 7106, 18 may. de 1995, reiterada en la decisión CSJ SL 42703, 23 ene. 2013: […] el error de hecho manifiesto en materia de estimación o interpretación de una cláusula convencional, no existe sino excepcionalmente, cuando a la disposición convencional se le hace decir lo que no expresa, o como lo ha dicho esta Sala repetitivamente, cuando el fallador llega a desvirtuarlo o desnaturalizarlo de tal suerte obvia y evidente que ello implica necesariamente el desconocimiento o negación palmaria de sus voces objetivas.

El juez colegiado, al confirmar los argumentos del a quo, actuó dentro del margen dispuesto en el artículo 61 del CPTSS. Así lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 39458, 7 nov. 2012 se expresó: Valga repetir que en materia de apreciación probatoria por el Tribunal, sólo es posible a la Corte corregir su equivocada valoración siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el medio de instrucción calificado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado, pues esa consideración queda enmarcada dentro de la potestad de Radicado n°39639 15 libre apreciación de los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo ha sostenido esta Corporación inveteradamente.

No obstante, habrá de casarse la sentencia porque, como se dedujo con antelación, en la inclusión del cálculo salarial de la pensión no se promedió el valor realmente devengado por el actor, a título de «prima de vacaciones » en el último año de servicios, lo que condujo a que se afectara su derecho fundamental, en tanto se liquidó deficitariamente la prestación. Sin costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA El documento que obra a folio 124, contiene los factores que tuvo en cuenta la empresa demandada para calcular la mesada pensional, y permite inferir que se promedió lo devengado por el actor en el último año de servicios, así: DEVENGADOS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO Salario básico Salario variable Subsidio de alimentación Auxilio de transporte Prima de junio Prima de navidad TOTAL Promedio 1 Prima de vacaciones Promedio 2 Quinta del quinquenio $42.565.065 $ 379.839 $ 734.778 $ 789.575 $5.025.005 $4.867.590 $54.361.852 $4.468.097 $ 507.647 $4.975.744 $ 482.310 Base mesada pensional $5.458.054 Mesada pensional Valor mesada pensional 100% $5.458.054 Es evidente, que hay lugar a rectificar el promedio asignado a la «prima de vacaciones» porque si el demandante devengó la suma de $12.894.224, en el último año de servicios, como quedó demostrado con los comprobantes históricos de pago que obran a folios 34 y 45; entonces la doceava sería $1.074.518, y solo le ponderaron $507.647.

En consecuencia, el valor deficitario de la pensión a partir del 1° de agosto de 2003, equivale a $567.471. En consecuencia, la primera mesada debió tener un valor de $6.025.525. Hay lugar a declarar probada, parcialmente, la excepción de prescripción de mesadas a reliquidar, en los términos de los artículos 489 del CST y 151 del CPTSS, puesto que la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2012 (f.° 93), y previamente no se presentó una reclamación ante el empleador en tal sentido, que permita establecer otra fecha de interrupción. Por tanto, están afectadas por el fenómeno prescriptivo las mesadas objeto de reajuste, causadas con antelación al 13 de diciembre de 2009.

Realizados los cálculos correspondientes, teniendo en cuenta el incremento anual de las pensiones con base en la variación del IPC anual fijada por el DANE (art. 14 Ley 100/93), para el año 2009 la mesada pensional debió tener un valor de $8.438.911. A partir del 13 de diciembre de 2009, las mesadas a reajustar, no afectadas por el fenómeno de prescripción arrojan los siguientes valores a reconocer y pagar al pensionado: Procede la indexación de las sumas dinerarias anteriores, en razón a que no han entrado al patrimonio del pensionado y se han visto afectadas por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, lo cual es un hecho notorio en una economía inflacionaria como la colombiana, según la variación del IPC certificado por DANE.

Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JOSÉ ANTONIO SUÁREZ ACEVEDO, contra CODENSA S.A. ESP.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que Codensa S.A. ESP, liquidó deficitariamente de la pensión de jubilación convencional, causada por José Antonio Suárez Acevedo, a partir del 1° de agosto de 2003, en tanto no incluyó el valor total de lo devengado, por concepto de la «prima de vacaciones», en el último año de servicios.

SEGUNDO: CONDENAR a Codensa S.A. ESP, a reajustar el valor de la primera mesada inicial, en cuantía de $567.471, para un valor real de $6.025.525.

TERCERO: DECLARAR probada, parcialmente, la excepción de prescripción de las mesadas a reliquidar, causadas con antelación al 13 de diciembre de 2009.

CUARTO: CONDENAR a Codensa S.A. ESP, a reconocer y pagar por concepto del reajuste pensional, no afectado por el fenómeno prescriptivo, la suma de ciento doce millones, novecientos cuarenta y cinco mil, cuatrocientos sesenta y siete pesos ($112.945.467), más veintiséis millones, tres mil, noventa y nueve pesos ($26.003.099), por concepto de indexación hasta la presente sentencia. Para el año 2019 la mesada pensional no debe ser inferior a doce millones, noventa y dos mil, ciento sesenta y un pesos ($12.092.161).

Costas en las instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA IMPEDIDA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00