CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7934-2016 Radicación n.° 51195 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ADÁN GUILLERMO SALAZAR ROLDÁN contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico -Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 65 y 66 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Adán Guillermo Salazar Roldán presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, «con el 75% del IBL del último año en que estuvo cotizando al Sistema General de Pensiones, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985», a partir del 1 de julio de 2006 y en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.
En adición, solicitó el pago de las mesadas causadas retroactivamente, desde el 1 de julio de 2006 hasta el 27 de mayo de 2008, los incrementos legales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. En sustento de lo pretendido, relató que el 11 de junio de 2006 cumplió 55 años y, para ese momento, tenía más de 20 años de servicio a entidades públicas; que el 25 de agosto de 2006 solicitó ante el ISS la pensión de vejez; que por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Resolución nº028236 del 31 de octubre de 2007, el ISS le reconoció la pensión con base en la Ley 33 de 1985; que no obstante, haber adquirido el derecho a la pensión el 11 de junio de 2006, fecha en que cumplió los 55 años de edad, y haber sido retirado del sistema de pensiones el 30 de junio de 2006, el ISS no ingresó desde tal data la prestación a nómina de pensionados, ni le reconoció retroactivo, sino simplemente la dejó en suspenso; que pese a que el reconocimiento de la pensión se dio con la Ley 33 de 1985, la liquidación del ingreso base se realizó con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que arrojó un IBL de $1.236.441,oo y una mesada de $927.331.oo para el 2007, equivalente al 75%.
Añadió que una vez acreditó su retiro de EPM, mediante Resolución nº 019160 del 25 de julio de 2008, se realizó su ingreso a nómina a partir del 28 de mayo de 2008, con una mesada de $980.096.oo; que, a través de derecho de petición del 23 de enero de 2009, solicitó la reliquidación de la pensión con el IBL del último año, el retroactivo de las mesadas y los intereses moratorios, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda, no se había dado respuesta; que agotó la reclamación administrativa; y que su pensión debió calcularse, en su integridad, con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición y resultarle más favorable, es decir, aplicando como IBL el promedio del último año «que estuvo afiliado al I.S.S (junio 30 de 2005 y junio 30 de 2006)».
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con la Ley 33 de 1985, la suspensión del pago de la pensión hasta tanto no se acreditara el retiro del servicio del demandante, la prestación del derecho de petición resuelto mediante Resolución nº 001184 del 28 de enero de 2010 y la reclamación administrativa.
Frente a lo demás lo negó. En su defensa, propuso las excepciones que denominó «cumplimiento de la obligación», «inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de la pensión de vejez», «improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», «buena fe del Seguro Social», «improcedencia de la indexación de las condenas», «imposibilidad de condena en costas», prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el 19 de agosto de 2010, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo condenatorio en contra del Instituto de Seguros Sociales, en el que resolvió (cd. Min 9:00- audio 07): «PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debidamente representado por la Dra. NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a cancelar a favor del señor ADÁN GUILLERMO SALAZAR ROLDÁN identificado con CC nº 3.350.594 de Medellín, los valores que dedujo el Despacho por concepto de reliquidación de la pensión desde el 1º de julio del año 2006 y hasta la fecha en que empezó a pagar la mesada pensional, esto es, hasta el 28 de mayo de 2008, y que cuantificó el despacho en la suma igual a pesos de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($24.144.590.OO).
SEGUNDO- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado como quedó dicho y a cancelar a favor de este actor el valor de la reliquidación de la pensión con fundamento en el régimen de transición que le fue aplicado a este actor en forma deficitaria y que revisó el despacho uno a uno desde el año 2006, imponiendo una diferencia a cancelarle a favor del actor de pesos, VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($ 24.817.844.oo).
TERCERO: SE ABSUELVE de las restantes pretensiones al Instituto de los Seguros Sociales y que fueron pretendidos por el señor ADÁN GUILLERMO SALAZAR ROLDÁN ya identificado como quedó en el primer acápite consistente en la indexación y los intereses moratorios, por las razones aducidas en esta decisión.
CUARTO: SE IMPONE LAS COSTAS a cargo de la entidad demandada que fue vencida en juicio y que serán tasadas por el despacho una vez ejecutoriada esta sentencia. (…)» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 26 de enero de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.
En relación con el retroactivo pensional, señaló que debía determinarse si aquél resultaba procedente o no con fundamento en la desafiliación del sistema o si, por el contrario, solo se empezaba a disfrutar la pensión una vez se verificaba el retiro efectivo del servicio, en tratándose de un funcionario del sector público oficial. Afirmó que para la Sala resultaba claro que solamente a partir de la Ley 100 de 1993, se habían unificado los requisitos y beneficios para empleados del sector público y privado; que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que le protegía la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional del régimen anterior, que para el caso en estudio, la norma anterior que resultaba aplicable era la Ley 33 de 1985, por tratarse de un funcionario del sector oficial o público.
Anotó que el Decreto 758 de 1990 era referente legal para la resolución del presente conflicto, pues, a pesar de que el derecho pensional del actor se había otorgado por vía de transición fundado en la Ley 33 de 1985, de esta última norma solo era procedente tomar los requisitos para acceder a la pensión, relativos a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto.
A continuación, afirmó que, independientemente de la aplicación o no del Decreto 758 de 1990, de vieja data se había regulado, en el sector público, el tema de la necesidad del retiro para el disfrute de la pensión, en disposiciones como los artículos 1º del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988; que en la Ley 33 de 1985 aunque no se había establecido de manera expresa esa exigencia, sí se podía extraer de la parte final del artículo 1º que disponía en relación con el IBL que lo constituía el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el «último año de servicios», expresión de la que se entendía que para poder liquidar la pensión al trabajador debía previamente retirarse del servicio.
En soporte de lo anterior rememoró algunos apartes de la sentencia CSJ SL 12 dic 2007, rad. 32003 de la Corte Suprema de Justicia. De lo anterior, coligió que pese a que el actor se hubiese desafiliado del sistema, para el disfrute de la pensión, se hacía necesario el retiro efectivo del servicio, sin que ello significara que el sustento para esa exigencia correspondiera a la imposibilidad de recibir doble erogación del erario público, por cuanto se compartía lo relativo «a la independencia de los recursos y su no pertenencia a recursos del Estado, por expresa regulación legal(..)», si se tenía en cuenta lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal m) adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en el que señalaba que los recursos del Sistema General de Pensiones estaban destinados exclusivamente a ese sistema y no pertenecían a la Nación, ni a las entidades que las administraban.
En consecuencia, aseveró que «estándose inmersos en el sector público existe la exigencia de retirarse efectivamente del servicio para que pueda empezar a disfrutar la pensión a que se tiene derecho, existiendo en consecuencia prohibición expresa de percibir salario y pensión, resaltándose que el motivo para elevar tal negación no radica en que se presente una doble erogación del erario público»; que, de igual forma, era preciso clarificar que el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, si bien preveía que el disfrute se daría cuando se presentara el retiro del servicio o del sistema, a renglón seguido, establecía cómo, para que procediera el disfrute de la prestación, la respectiva entidad pagadora debía comunicar al empleador la fecha a partir de la cual se incluiría en nómina, a fin de que se procediera a su retiro del servicio, lo cual denotaba la imposibilidad de percibir salario y pensión simultáneamente.
Agregó que la alternatividad que se disponía en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, la posibilidad de disfrute según el retiro del sistema o del servicio, no tenía el carácter de voluntario o de libre elección del afiliado, pues mientras para el sector privado se exigía el retiro del sistema, para el sector público se requería el retiro del servicio, en atención a la connotación que tenía la presencia del Estado como empleador.
Sobre el punto, transcribió algunos apartes de la sentencia C-584 de 1997 de la Corte Constitucional y luego precisó que una cuestión era la causación del derecho, que se daba cuando se reunían los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizada y, otra muy distinta, su disfrute, que se obtenía con el retiro del servicio, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
En relación con el monto de la prestación reconocida y en especial la forma de cuantificar el ingreso base de liquidación, adujo que no compartía lo considerado por el juez de primer grado, en tanto el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo mantuvo de las disposiciones anteriores, lo concerniente a la edad, tiempo cotizado y monto, pero no lo atinente al ingreso base de liquidación. En ese sentido, señaló que los conceptos de IBL y monto pensional eran distintos, pues el primero se encontraba regulado por el inciso 3 del mismo artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993 y se refería al promedio de los salarios base de cotizaciones o ingresos base de cotización en un periodo determinado, que además debía ser actualizado de conformidad con el IPC y, el segundo, era una cifra porcentual, también denominada tasa de reemplazo que se le aplicaba al IBL «debido a que nadie se [iba] a pensionar con el valor de la cotización, salvo se trata[ra] del salario mínimo legal mensual vigente».
Diferenciados los conceptos, aseguró que, para el caso concreto, resultaba aplicable «(…) en virtud de haber cumplido los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, un monto equivalente al 75%, el cual debía calcularse de conformidad con el ingreso base de liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Trajo a colación algunos pasajes de la sentencia CSJSL 19 nov 2007, proferida por la Sala de Casación Laboral, rad. 30694, y enunció otras decisiones que debatieron cuestiones similares. Concluyó que, a pesar de que para liquidar una pensión debía tomarse una parte de una norma y otra de una segunda disposición, ello no podía servir de pretexto para desconocer lo ordenado por la ley de manera clara y expresa, pues, para todas las personas que se pensionaron luego de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el IBL debía ser calculado con el artículo 21 de la Ley 100 o, excepcionalmente, con el inciso 3º del artículo 36 ibidem, sin poderse recurrir a otros supuestos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente «(…) la sentencia impugnada en cuanto REVOCÓ la condena por el retroactivo causado desde la fecha de desafiliación del sistema y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, CONFIRME la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral Piloto de Oralidad de Medellín en ese aspecto y la REVOQUE en cuanto absolvió de los intereses moratorios y la indexación en la forma como se pidieron en la demanda inicial.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados de forma conjunta por la Corte, habida cuenta que denuncian el mismo elenco normativo, persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de «(…) violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º del Decreto 625 de 1988, 8º de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto758 de 1990), 17, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 128 de la Constitución Política.» En desarrollo de su acusación, señala el censor, en primer lugar, que no discute ninguna de las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem y que su disconformidad gira entorno a la fecha a partir de la cual se inició « la efectividad, goce o disfrute» de la pensión de vejez obtenida con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Recalca que la pensión de vejez si bien fue concedida con base en la Ley 33 de 1985, el ISS, en su condición de fondo de pensiones, fue el que la reconoció y no directamente su empleador EPM, de suerte que para entrar a disfrutarla no era necesaria su desvinculación o retiro del servicio. Menciona los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 625 de 1988 y 8 de la Ley 71 de 1988, para luego indicar que aquellas normas son de «claridad meridiana», en cuanto a la exigencia de acreditar el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión, lo que resulta lógico, en su opinión, si se tiene en cuenta que para la época en que se expidieron, las pensiones se encontraban a cargo de los empleadores, sin exigencia de alguna cotización o aporte.
Realiza una breve reseña sobre la evolución que ha tenido el pago de las pensiones desde la Ley 6 de 1945 y hace énfasis en los derechos pensionales públicos también desde aquella data, las cajas de previsión que se crearon para su pago y las fuentes de financiación. De igual forma, hace alusión a la creación del Instituto de Seguros Sociales, a la coexistencia del ISS y Cajanal, y a la creación de la denominada pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, para colegir que las normas que aplicó el ad quem a fin de soportar la exigencia del retiro, «(…) se expidieron en un momento histórico determinado donde la idea principal era que la pensión se encontraba a cargo del empleador», lo que, dice, se justificaba si se tiene en cuenta que, en tal época, el Estado era el que reconocía de manera directa las pensiones y, por tanto, la prestación del servicio se tornaba incompatible con el disfrute de la pensión al constituir doble asignación del erario público; que aquellos preceptos permiten la continuidad en el vínculo y, en consecuencia, la mejora en el monto de su pensión, al poder pedir la reliquidación por el tiempo adicional prestado luego de reconocido el derecho.
Alude los artículos 9 de la Ley 71 de 1988, 10 del Decreto 1160 de 1988 y 150 de la Ley 100 de 1993. En relación con esta última ley, anota que no existe un artículo en el que de manera directa se defina cuál es el momento en que se debe conceder el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas y que solo su artículo 17 establece la opción de suspender el pago de cotizaciones cuando se han cumplido los requisitos para pensión; que con base en el citado precepto, muchos empleadores del sector público, sin consultar con el afiliado, decidieron dejar de hacer aportes al sistema pensional, por cuanto el servidor público ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo; que tal situación fue la que ocurrió en su caso, lo que revela, en su sentir, la primera injusticia en la tesis de la sentencia del Tribunal, cual es que «(…)no tenía derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su pensión por cuanto fue desafiliado del sistema pensional».
Trae a colación los artículos 17 y 31 de la Ley 100 de 1993, y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 e indica que las normas exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez pero no el retiro del servicio; que no es acertado lo señalado por el Tribunal en el sentido de que la desafiliación opera para el sector privado y el retiro del servicio para el sector público, pues así no lo establece la norma; que ese argumento sería válido si se buscara impedir que se percibieran dos erogaciones del erario público, supuesto que no es el de su caso, en atención a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que permite que «(…) el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional », además por cuanto los dos dineros de una y otra entidad son de naturaleza distinta y con destinación específica.
Rememora la sentencia del 23 de abril de 2007, rad. 27435, enunciada por el Tribunal, y manifiesta no entender por qué en tal decisión, pese a indicarse que percibir salario de una entidad oficial y pensión del ISS no genera doble erogación del tesoro público, existe prohibición expresa, sin indicar cuál es la norma que lo consagra y que, en todo caso esa prohibición no opera en este proceso, ya que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 no podían aplicarse salvo en los ítems que permitía el artículo 36 ibidem.
Finalmente, evoca la sentencia radicado nº 37195 de 19 de mayo de 2010, e indica que allí se estudia una situación diferente a la suya, en la que sí es pertinente la aplicación de la prohibición y la exigencia del retiro del servicio, por tratarse de una pensión a cargo del empleador. Así mismo, asevera que el fallo que sirvió de soporte al ad quem resolvió un asunto totalmente ajeno al suyo; que la sentencia C-584 de 1997 fue anterior a la expedición de la Ley 797 de 2003, que introdujo la extinción de la obligación de cotizar; y que, en todo caso, se debió dar aplicación al principio de favorabilidad a efectos de escoger, entre las interpretaciones válidas posibles, la que más le favoreciera a su caso.
VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segundo grado por «violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988 y 9º del Decreto 1160 de 1988, 17, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 128 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, reitera los fundamentos expuestos en el primero y recalca que la inteligencia que el ad quem le imprimió a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 no fue la correcta, por cuanto no exigían realizar « una u otra acción» para el disfrute o goce de la pensión. Transcribe el precitado articulado e indica que el mismo no requiere el retiro del servicio y, no obstante, no le es aplicable en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
VIII. RÉPLICA Se opone en forma conjunta a los cargos propuestos. Solicita mantener el fallo impugnado, toda vez que las razones que esgrime el recurrente no tienen la entidad necesaria para enervarlo. Afirma que la sentencia acusada deja ver que se acomoda a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el mandato del artículo 1º del Decreto 625 de 1988, artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 9 del Decreto 1160 de 1988; que, por lo mismo, no resultaba obvio que se revisara la pensión del recurrente «para colocarla simultáneamente bajo el cobijo del Acuerdo 049 de 1990».
Señala que la opción establecida por el régimen de transición, de poder acceder a la pensión con arreglo a legislación anterior, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no permite la aplicación de dos regímenes distintos y excluyentes y que el Tribunal ajustó su raciocinio a derecho «al no ordenar el pago de retroactividad alguna, pues como lo informan las normas en cita el disfrute de la pensión de jubilación corre parejo con el retiro del servicio».
IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida en los dos cargos propuestos, no es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición; que cumplió los 55 años de edad el 11 de junio de 2006; que el ISS le reconoció pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $980.096.oo y a partir del 28 de mayo de 2008, fecha en la que se retiró del servicio; que la prestación se liquidó sobre un ingreso base de $1.236.441.oo, una tasa de reemplazo del 75%; que ostentó la condición de trabajador oficial; y que el empleador -Empresas Públicas de Medellín- realizó cotizaciones hasta el mes de junio de 2006, momento en el que reportó su desafiliación del sistema de pensiones, pese a que continuó laborando para la misma entidad.
Sentados los anteriores presupuestos, se encuentra que el conflicto a esclarecer se centra en determinar si el actor, en su calidad de trabajador oficial, tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde la data en que fue desafiliado del ISS por su empleador público, es decir, a partir del 30 de junio de 2006, no obstante, haber seguido laborando para el mismo patrono hasta 28 de mayo de 2008, cuando se retiró efectivamente del servicio.
Al respecto debe decirse, que el asunto ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala de Corte, entre otras en sentencia CSJ SL4413-2014, 02 abr. 2014, rad. 44825, en la que se avaló la decisión absolutoria del Tribunal y se reflexionó en los siguientes términos: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;
(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las anteriores orientaciones las reitera hoy la Corte, bajo el entendimiento además que el planteamiento expuesto cobija a los servidores públicos en general.
Por tanto, como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, se le resta prosperidad a los cargos. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de enero de 2011 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ADÁN GUILLERMO SALAZAR ROLDÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 21