CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 47031 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 793 – 2013 Radicación No. 47031 Acta No. 37 Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARLENY CASTRO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que aquélla promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 26 a 27 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES Luz Marleny Castro Castro demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara al demandado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Arnoldo de Jesús Gómez Henao, en calidad de cónyuge del causante; los intereses moratorios; y las costas del proceso. Señaló que el 15 de marzo de 2003 contrajo matrimonio con el señor Arnoldo de Jesús Gómez Henao, quien falleció el 1 de agosto de 2005; que desde la fecha del matrimonio convivió con su cónyuge “bajo el mismo techo haciendo vida marital hasta la fecha del deceso del señor GÓMEZ HENAO”; que para la fecha de su muerte, el señor Arnoldo de Jesús Gómez Henao se encontraba afiliado y cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que solicitó ante la demandada la pensión de sobrevivientes y esta le fue negada bajo el argumento de que si bien el afiliado fallecido había cotizado 154 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento y superaba el 20% de fidelidad al sistema, la demandante y el afiliado fallecido solo tenían 2 años y 5 meses de casados, por lo que no se reunía el requisito de la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento; que al momento del deceso de su consorte tenía más de 30 años de edad.

La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y dijo, con relación a los hechos, que no le constaban o no eran un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, buena fe, prescripción, compensación y la genérica.

Mediante sentencia del 11 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín condenó a la demandada a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 1 de agosto de 2005, en cuantía no inferior al salario mínimo mensual legal vigente, junto con los intereses moratorios. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el ISS.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Consideró el ad quem que estaba demostrado que el causante, Arnoldo de Jesús Gómez Henao, había fallecido el 1 de agosto de 2005; que el afiliado fallecido había dejado cumplidos los requisitos para que, en caso de existir beneficiarios, estos accedieran a la pensión de sobrevivientes; que la demandante contrajo matrimonio con el causante y convivió con él durante 29 meses; que el fallecimiento del señor Gómez Henao se había producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuyos artículos 12 y 13 transcribió; que esta Sala de la Corte había considerado que “en el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación, trátese indistintamente de pensionado o de afiliado.” Seguidamente el juez de apelaciones transcribió apartes de las sentencias de esta Sala de Casación Laboral, de fechas 20 de mayo de 2008 y 3 de febrero de 2010, radicados 32393 y 37387, respectivamente, para concluir que: “Ahora bien, en el caso que nos ocupa, como lo manifestamos previamente, la demandante acepta que vivió con el causante desde el momento en que contrajeron matrimonio, 15 de marzo de 2003, hasta el 01 de agosto de 2005, fecha en que falleció, no acreditando así el requisito para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, el cual, contrarió (sic) a lo manifestado por el a-quo, es indispensable para acceder a la prestación solicitada, toda vez que, como lo manifestó la H. Corte Suprema de Justicia, no existe motivo alguno para diferenciar entre el derecho que deja causado un pensionado o un afiliado.” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con la finalidad descrita propone un cargo, que denomina “cargo primero”, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem. Artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” En la demostración, arguye el censor que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar de los asegurados o pensionados “ante la calamidad mas grande que puede sufrir el ser humano que es la muerte, caso en el cual queda en total desprotección y corresponde a los supervivientes, sobrellevar las cargas materiales y espirituales que ello comporta” Enseguida transcribe los artículos 27 y 31 del Código Civil y 13 de la Ley 797 de 2003, así como un aparte de la sentencia C – 1094 de 2003 de la Corte Constitucional, para afirmar que de ninguna manera puede entenderse “que cuando se trate de un afiliado la ley traiga como exigencia (5) cinco años de convivencia, pues no queda duda que ese requisito, conforme a la norma y a la sentencia de exequibilidad condicionada y que debe ser atacada (sic) por los operadores jurídicos, solamente le es exigible a la cónyuge o la compañera permanente cuando se trata de un pensionado, pero no cuando, como en este caso, fallece un afiliado”; que la finalidad del requisito de convivencia no menor a 5 años había sido evitar uniones precarias o de “última hora”, que se suscitaban con el único objeto de asegurar la transmisión del derecho pensional; que la Ley fue más rigurosa en la exigencia de un periodo superior de convivencia con el fin garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones; que cuando la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado es necesario acreditar la convivencia con el fallecido por lo menos durante los 5 años anteriores al óbito; que tal exigencia, según la citada sentencia de la Corte Constitucional, solo es predicable cuando fallece el pensionado y no el asegurado, “pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales ora jurídicos (…) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga”; que la condición de 5 años de convivencia no le resulta aplicable a la demandante ya que tenía una situación consolidada al amparo de la Ley; que como en este caso la pareja había acreditado más de los 2 años de convivencia a que alude “la Ley 797 de 2003, hecho indiscutido por el Tribunal y por el ataque dada la vía escogida, tiene derecho la actora a la pensión, teniendo en cuenta que ese es el término a que alude la norma en cuya vigencia acreditó el derecho.” En su apoyo copia, in extenso, apartes de la sentencia de esta Sala de Casación Laboral, de fecha “mayo 10 de 2007, radicación No. 10406”.

LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Aduce que la sentencia del Tribunal es acertada en atención a que interpretó correctamente las normas que resultaban aplicables al caso; seguidamente copia el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte, de fechas 2 de marzo de 2010, 3 de febrero del mismo año y 20 de mayo de 2008, radicados 37853, 37387 y 32393, respectivamente, para señalar que el requisito de la convivencia resulta exigible tanto para el causante afiliado como para el pensionado, motivo por el cual el juez de apelaciones no incurrió en los dislates de que lo acusa la censura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el causante, Arnoldo de Jesús Gómez Henao, falleció el 1 de agosto de 2005; que el afiliado fallecido había dejado cumplidos los requisitos para que, en caso de existir beneficiarios, estos accedieran a la pensión de sobrevivientes; y que la demandante contrajo matrimonio con el causante y convivió con él durante 29 meses.

En relación con el cargo formulado, se observa que está encauzado a que se determine jurídicamente que el requisito de la convivencia con el afiliado fallecido durante al menos 5 años, a que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, solo es aplicable en caso de muerte del pensionado más no del afiliado.

La discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que para darle respuesta al cargo basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, reiterada en la del 22 de agosto de 2012, radicado 45600, entre otras, donde dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes ‘los miembros del grupo familiar’ del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los ‘miembros del grupo familiar’ del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos ‘miembros del grupo familiar’ y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.” “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).” “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.

Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.” “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque si el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como ‘miembros del grupo familiar’ a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo ‘…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.’ “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.” De acuerdo con lo anterior, es claro que tanto en el caso del pensionado como en el del afiliado fallecido, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar una convivencia mínima con el causante de, por lo menos, 5 años con anterioridad a la muerte, por lo que la interpretación que de tales normas hizo el Tribunal es acertada.

En conclusión, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MARLENY CASTRO CASTRO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � La sentencia a que alude la censura realmente es del 17 de abril de 1998. 2 12