CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59746 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7928-2016 Radicación n.° 59746 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.- contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de junio de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió WALBERTO DÍAZ GARCÍA. I.

ANTECEDENTES El señor Walberto Díaz García presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a pagarle la totalidad de la pensión de origen convencional reconocida mediante la Resolución No. 037 de 9 de marzo de 1981 y que, en consecuencia, se le cancelen las sumas dejadas de pagar desde el mes de noviembre de 2009, incluidas las mesadas adicionales, así como los incrementos legales, los intereses moratorios y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios personales para la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., entre el 17 de octubre de 1960 y el 30 de enero de 1981; que, al haber reunido los requisitos previstos en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1973, la entidad le reconoció la pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 037 de 9 de marzo de 1981; que, de conformidad con el numeral 4 de dicho acto administrativo, la empresa pagaría la pensión a los trabajadores que hubiesen completado 20 años de servicios continuos o discontinuos, en un 100% del salario básico devengado en los últimos tres meses, sin tener en cuenta la edad; que en el artículo 2 de la parte resolutiva de la referida resolución, se estableció que la pensión de jubilación del demandante estaba a cargo de la Electrificadora de Córdoba S.A., en su totalidad, y no se dispuso en ninguna de sus partes la compartibilidad con la de vejez; que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 19233 de 18 de septiembre de 2009, le concedió la prestación de vejez, a partir del 1 de abril de 2008, en un valor de $3.543.864; que Electricaribe pagaba el 100% de su pensión de jubilación; y, no obstante, decidió unilateralmente compartir su derecho con el beneficio otorgado por el ISS, a partir del mes de noviembre de 2009, por lo que dejó de cancelar las mesadas pensionales; que entre la Electrificadora de Córdoba S.A. y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. se celebró un convenio de sustitución patronal, a través de la Escritura Pública No. 2632 de 4 de agosto de 1988; y que presentó oficio el 3 de diciembre de 2009, en el que manifestó su inconformidad por la suspensión de su prestación de jubilación. Al dar respuesta a la demanda (fls.50-56 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo los relativos a la sustitución patronal efectuada entre la Electrificadora de Córdoba y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y la obligación de cancelar el 100% de la pensión de jubilación, frente a lo cual señaló que se trataban de apreciaciones jurídicas del demandante.

En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba o que no era cierto. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretendían deducir del juicio, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la Convención Colectiva de Trabajo y falta de prueba de su depósito, ausencia de la sustitución patronal y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de octubre de 2011 (fls.231- 237 del cuaderno principal), condenó a la entidad convocada a juicio a pagar al demandante la pensión de jubilación convencional, a partir del mes de noviembre de 2009, en los mismos términos en los que venía cancelando la prestación hasta el mes de octubre de 2009, junto con los incrementos anuales de ley, debidamente indexada conforme al índice de precios al consumidor.

Absolvió de los intereses moratorios. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 28 de junio de 2012 (fls.2- 7 del cuaderno del tribunal), confirmó íntegramente la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de conformidad con el acervo probatorio, se encontraba acreditado que i) el demandante había laborado para la demandada, a partir del 17 de octubre de 1960 hasta el 30 de enero de 1981, esto es, por más de 20 años continuos; ii) que Electricaribe S.A. E.S.P. reconoció a favor del citado la pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 037 de 9 de marzo de 1981; iii) que el ISS, a través de la Resolución No. 19233 de 18 de septiembre de 2009, le otorgó al promotor del juicio la prestación de vejez; iv) que desde el mes de noviembre de 2009, la demandada decidió compartir la pensión de jubilación de origen convencional con la de vejez concedida por el ISS.

Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar la compartibilidad o compatibilidad de la pensión convencional de jubilación otorgada por Electricaribe S.A. E.S.P. con la prestación de vejez reconocida por el ISS, de donde se entendía que el desacuerdo entre las partes no era fáctico, sino sobre cómo debían ser valorados los hechos, esto era, “el otorgamiento transitorio de la pensión convencional de jubilación y por contera la disminución del monto de la mesada pensional, o en su defecto, el otorgamiento vitalicio del valor de dicha pensión más sus reajustes legales.

Conflicto en cuestión que obliga a esta Colegiatura a establecer previamente el distingo entre compartibilidad y compatibilidad. Agregó que la compartibilidad surgía conforme a los supuestos de hecho previstos en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto era, que las exigencias de tiempo y edad se hubiesen cumplido con posterioridad al 17 de octubre de 1985, lo cual “ es tanto como decir que lo determinante no (sic) es que la pensión haya sido otorgada por la empresa con posterioridad al 17 de octubre de 1985”, siendo que la causa era un conjunto de hechos que definían una situación y que, en el caso particular, consistía en que el tiempo de servicio y la edad, “deben reunirse con anterioridad al 17 de octubre de 1985”, por cuanto “Si no se presenta el supuesto de hecho contenido en el pasaje que precede, una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por el empleador, a menos que las partes acuerden que la pensión voluntaria sea concurrente con la de vejez del ISS”.

Resaltó que “Por el contrario, cuando la causa de la pensión de jubilación convencional se presente antes del 17 de octubre de 1985 y en la medida en que la resolución a través de la cual se reconoció tal prestación sin condicionar su pago compartido con la de vejez otorgada por el ISS, estaremos frente a la institución de la compatibilidad.

En efecto, en la compatibililidad no se confunden o se comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el ISS y la otra por el empleador”, de tal manera que, en el caso concreto, como la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en calidad de empleadora, le reconoció al demandante la pensión de jubilación convencional el 9 de marzo de 1981, es decir, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, imperioso resultaba concluir la compatibilidad entre las dos pensiones, tal como lo había concluido el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, debido a la falta de aplicación de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, 467 a 480 del C.S.T., 27 del C.C. y 48 de la Constitución Política, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era un trabajador oficial. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Señala que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la falta de apreciación de la contestación a la demanda (fls. 50- 56), la Resolución No. 19233 de 18 de septiembre de 2009, por medio de la cual ISS reconoció la pensión de vejez (fls. 11 a 14), y la comunicación de 15 de noviembre de 2009, por medio de la cual se dispuso la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez (fl. 113), así como por la errónea apreciación de la Resolución No. 037 de 9 de marzo de 1981 (fls. 8 a 10).

En la fundamentación del ataque, señala la censura que el Tribunal omitió apreciar la contestación a la demanda en la que la entidad accionada adujo que, al momento de ser otorgada la pensión por parte de la Electrificadora de Córdoba S.A., ésta era una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, por lo que sus servidores eran trabajadores oficiales y, en consecuencia, la pensión es compartible con la del ISS, afirmación que, dice, se sustenta en el considerando séptimo de la Resolución No. 037 de 9 de marzo de 1981, en el cual se citan los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968 y la Ley 4ª de 1976, que son aplicables a los servidores públicos, además de que, en el artículo 4 de la parte resolutiva, se dispuso que el disfrute de la pensión era incompatible con el desempeño de cualquier cargo público u oficial.

Manifiesta que el ad quem dejó de apreciar la Resolución No. 19233 de 18 de septiembre de 2009, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez y en la que consta la fecha de nacimiento del demandante, esto es, el 20 de julio de 1938, así como el número de semanas cotizadas a 1 de abril de 1994, a saber, más de 15 años de servicios cotizados, circunstancias que permiten concluir que el actor era beneficiario del régimen de transición, lo cual aparece ratificado en el hecho sexto de la demanda, equivocadamente apreciada por el Tribunal, en el que se manifiesta que el ISS le concedió la pensión de vejez al demandante en el mes de septiembre de 2009, lo que fue aceptado por la demandada en el escrito de contestación. Asevera que estas deficiencias del análisis probatorio del ad quem constituyen un yerro protuberante y no una simple interpretación razonable y posible como lo pudo haber observado la Corte en otras decisiones, lo cual condujo a que el fallador impusiera una condena en desconocimiento de las normas sustanciales que se predican como violadas.

Precisa que el ad quem ignoró que el demandante, al momento del otorgamiento de la pensión de jubilación, era un trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que si el fallador hubiese apreciado correctamente el escrito de la demanda y su contestación, las Resoluciones Nros. 19233 de 18 de septiembre de 2009 y 037 de 9 de marzo de 1981 y la carta de 15 de noviembre de 2009, de folio 113 habría concluido con facilidad que no era dable aplicar el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores particulares, situación que fue advertida oportunamente por la entidad en la contestación a la demanda y reiterada en el escrito de apelación. Señala que los errores de hecho cometidos por el Tribunal lo condujeron a aplicar indebidamente los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, debido a que esta normatividad no es aplicable en el caso de los trabajadores oficiales, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 10 ago. 2000, a la cual se remite, pues el asunto está gobernado por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en su versión modificada por el Decreto 1160 del mismo año, según la remisión expresa del artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, en el que se consagra, sin salvedad o distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía otorgando el empleador y la prestación de vejez reconocida por el ISS.

Concluye que: “En suma, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho antes demostrados, habría concluido que el artículo 5 del Acuerdo 029/85 en la versión modificada por el artículo 18 del Acuerdo 049/90, no es aplicable en éste caso, en la medida en que tratándose de trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el caso en estudio se regula por lo previsto en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 813/94 (D. 1160/94), por virtud de lo expresamente señalado en el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995; normas éstas que, al no ser aplicadas por el Tribunal, lo condujeron a condenar a mi representada cuando debió absolverla”.

Finalmente, conviene tener en cuenta, contra lo aducido por el Ad Quem, que es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente su convencimiento”.

VII. RÉPLICA Afirma que la sentencia se afincó en que el Decreto 2879 de 1985 reconoce la compartibilidad pensional, siempre y cuando la prestación se haya causado antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esto es, el 17 de octubre del mismo año, sin consideración alguna a que el demandante fuera trabajador oficial, situación que solo vino a plantearse en el recurso extraordinario de casación por la demandada, por lo que la entidad debió solicitar la aclaración de la decisión, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 29416 a la cual se remite.

Igualmente, aduce que el ataque presenta un error de técnica, por cuanto, a pesar de estar enfocado por la vía indirecta, trae consideraciones jurídicas, de modo que presenta una mixtura de argumentos y que, en todo caso, no es trascendente que el demandante fuere trabajador oficial o que fuere beneficiario del régimen de transición, pues aunque en el acto administrativo de reconocimiento se citen normas de los trabajadores oficiales, la prestación sigue siendo convencional y se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, tal como se advirtió en la providencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 39290.

VIII. CONSIDERACIONES El fundamento de la sentencia impugnada estribó en que, a la luz del Acuerdo 029 de 1985, si las exigencias de la pensión extralegal se cumplen antes del 17 de octubre de 1985, se predica el fenómeno de la compatibilidad con la prestación de vejez del Instituto de Seguros Sociales, tal como, estima el censor, sucedía en el presente asunto, dado que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. otorgó al demandante la pensión de jubilación de naturaleza convencional el 9 de marzo de 1981 y en el acto administrativo no se condicionó a que su pago fuera compartido.

Ahora bien, la censura alega, básicamente, que el sentenciador de segundo grado dejó de apreciar las pruebas denunciadas, en las cuales consta que el promotor del juicio tenía la calidad de trabajador oficial, bajo el argumento de que la demandada era una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado y que, además, estaba amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, en esa medida, la pensión de jubilación convencional resultaba compartible.

Frente a ella, el estatus de trabajador oficial del demandante así como la calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en nada afectan la premisa de que opera la compatibilidad pensional, por cuanto la prestación convencional fue concedida antes del 17 de octubre de 1985 y en el acto de creación del derecho no se dispuso su pago compartido, fundamento que, al no ser atacado, ni, menos desvirtuado por la censura, mantiene la decisión amparada bajo las presunciones de acierto y legalidad.

Vale la pena recordar que reiteradamente la jurisprudencia de la casación del trabajo ha sostenido que quien recurre en casación debe necesariamente atacar y desvirtuar los pilares en que se funda la decisión impugnada, a fin de que sea casada y pueda entrar la Corte a actuar como juez de instancia, por cuanto el ordenamiento jurídico reviste a la sentencia de segundo grado de validez y acierto, a menos que el recurrente demuestre suficientemente lo contrario, de manera tal que proponer aspectos ajenos a dichos pilares conduce a que los argumentos de la censura se tornen inocuos, irrelevantes e intrascendentes para la resolución del caso, tal como pasa hoy con los reproches expuestos por la censura.

De igual forma, como lo plantea la parte opositora, la entidad recurrente alega argumentos jurídicos, tales como la indebida aplicación del Acuerdo 029 de 1985 y la omisión del Decreto 813 de 1994, los cuales son impropios a la vía indirecta seleccionada en el ataque, deficiencia técnica que impide que la Corte pueda avocar su examen y definición. Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2012 por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WALBERTO DÍAZ GARCÍA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.- Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16