2014-06-27 (1) ~g~¿/~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZALGARRA Magistrado Ponente SL7913-2014 Radicación n. o 47744 Acta 21 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Banco Cafetero En Liquidación- BANCAFÉ-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso que le instauró Hugo de Jesús Mafia Hincapié. I.

ANTECEDENTES Hugo de Jesús Mafia Hincapié llamó a JUICIO al Banco Cafetero en Liquidación, con el fin de que fuera c0I?-denado I a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a parti~ del 28 de diciembre de 2005, de conformidad con la Ley 33 de 1985, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la 1 i i ~} Radicación n. o 47744 Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, el demandante adujo que prestó sus servicios personales al Banco demandado, mediante contrato a término indefinido, desde el 16 de abril de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999, es decir, por espacio de 24 años, 5 meses y 14 días; que el último cargo desempeñado fue de Asesor Bancario; que la totalidad del tiempo servido al Banco lo hizo en calidad de trabajador oficial; que tanto convencional como contractualmente se dispuso expresamente que su situación iba a ser regulada por las normas del sector oficial; que la entidad le negó la pensión de jubilación, por lo que violó derechos y principios constitucionales; que cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 28 de diciembre de 2005 cumplió 55 años de edad; que, al momento de la terminación del contrato, el demandado tenía la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta; que procedía el pago de los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2006 hasta cuando se verificara el pago de la prestación; que el salario devengado en el último año de servicios ascendió a $1.681.536; y que el 21 de febrero de 2006, agotó la vía gubernativa. 2 Radicación n.O 47744 Al dar respuesta a la demanda, la parte se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos temporales, la duración indefinida del contrato y la remuneración devengada en el último año de labores; consideró algunos como apreciaciones del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepcIones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, cosa juzgada y la genérica.

(fls. 85-105 del cuaderno principal)

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de febrero de 2008, absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra. (fls. 353- 358 del cuaderno principal) 111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 16 de abril de 2010, al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el actor, revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al Banco demandado a reconocer y pagar al demandan te la pensión de jubilación 3 Radicación n.o 47744 en trece mesadas al año, en los términos de la parte motiva de la providencia. (fls. 375- 386 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, contrario a lo sostenido por el a qua, la sola circunstancia de que el demandante hubiera afirmado que jamás se había cambiado de régimen pensional, no enervaba el derecho a conservar los beneficios derivados del mismo, cuando, a partir de otros medios probatorios, dijo, se lograba establecer su retorno al régimen de pnma media con prestación definida; que, tal como lo alegaba el apelante, el a qua había ignorado lo sentenciado por la Corte Constitucional en el fallo que había declarado la constitucionalidad condicionada de los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia C- 1024 de 2004; que como el juzgador de primera instancia había fundado su decisión directamente en el artículo 10 del Decreto 3800 de 2003, reglamentario del literal e) del artículo 13 de la Ley 100.de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, había aplicado una norma que estaba afectada por el alcance fijado por la Corte Constitucional frente a la disposición de origen.

Agregó que, para determinar la procedencia o no de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el caso del actor, debía remitirse a las consideraciones realizadas por esta Corporación sobre el tema, tales como las consignadas 4 GD Radicación n. o 47744 en las sentencias de 15 de julio de 2008 (Rad. 29256) y 27 de mayo de 2009 (Rad. 36127); que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios, toda vez que se había vinculado al Banco el 16 de abril de 1975, motivo por el cual podía libremente trasladarse al régimen de prima media en cualquier tiempo, de acuerdo con las pautas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional; que de la contestación a la demanda se infería que el actor había ingresado a la entidad el 16 de abril de 1975, por lo que, al 30 de septiembre de 1999, ya contaba con 20 años de servicios continuos; que resultaba relevante las afirmaciones del Banco contenidas en la contestación mencionada, en el sentido de que el actor había laborado 19 años, 2 meses y 19 días, pues, dijo, esto le imprimía validez a lo previsto en el artículo 28 del Decreto ((331", que reconoció el principio de la condición más beneficiosa de cara a la mutación en la naturaleza jurídica de la entidad de pública a privada, ordenando que se respetara la prevalencia de las expectativas prestacionales que pudieran ser afectadas con los cambios legales.

Adujo que, en consecuencia de lo anterior, era menester condenar al accionado a reconocer la pensión de jubilación, a partir del 28 de diciembre de 2005, momento en el cual el actor había cumplido 55 años de edad, equivalente al 750/0 del salario devengado en el último año de servIcIos, que, 5 Radicación n.O 47744 para el caso, era de $1.681.563; que como la prestación económica en controversia se había causado el 28 de diciembre de 2005, a la luz del Acto LegislativoO1 de 2005, solamente procedía una mesada adicional; y que, al tratarse de una pensión otorgada en virtud de la Ley33 de 1985, no se podía acceder a los intereses moratorias, por cuanto no era una prestación del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, como tampoco procedía condena alguna basada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, toda vez que era una norma que ~esultaba aplicable a los trabajadores del sector particular.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurren te que la Corte case totalmen te la sentencia recurrida, en cuanto revocó la de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme la del a qua, que lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal pnmera de casación, que fueron replicados y que, enseguida, se estudia el segundo, por cuanto tiene vocación de prosperidad. 6 Radicación n.O 47744 VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 28 del Decreto 2331 de 1998, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, 38 Y97 de la Ley 489 de 1998, 48, 53, 210 Y 230 de la Constitución Política de 1991 y a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 del Decreto 3041 de 1966, 1 a 4 del Decreto 813 de 1994, 259 del C.S.T., en relación con los artículos 4 del Decreto 2725 de 2000, 27, 13, 36 Y 151 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 300 de 2003.

En la sustentación del cargo, sostiene la censura que, por encausarse éste por la vía directa, aceptaba los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal, tal como la vinculación laboral del demandante durante más de 24 años, entre el 16 de abril de 1975 y el 30 de septiembre de 1999, así como la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por contar aquél con más de 15 años de servicios a la entidad y 40 de edad, al 10de abril de 1994 y el traslado que hizo el demandante el 28 de agosto de 2006 del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, en los términos de las sentencias C- 1024 de 2004 y C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional; que la inconformidad con la sentencia impugnada, consistía en que el ad quem desconoció que el demandante no había 7 Radicación n.o 47744 alcanzado el tiempo de servIcIo al Estado, en calidad de trabajador oficial, para ser beneficiario de la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, toda vez que, dice, el ad quem no descontó de la vinculación laboral el tiempo comprendido entre el 4 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, en el cual se aplicaba a los trabajadores del Banco el régimen del sector particular, motivo por el que, dice, realmente el demandante laboró 19 años, 2 meses y 21 días, insuficiente para adquirir el beneficio pensional; que, a pesar de que el fallador de la alzada tuvo en cuenta los pronunciamientos de 15 de julio de 2008 (Rad. 29256) y 27 de mayo de 2009 (Rad. 36127) de esta Sala, terminó desnaturalizando el criterio de la misma; y que la decisión de segunda instancia dio por sentado que la privatización de una entidad no conllevaba el cambio en el régimen legal aplicable a sus asalariados.

Agregóque la doctrina de esta Sala resultaba clara en el punto de que el tiempo a partir del 4 de julio de 1994 no podía tomarse como tiempo trabajado al sector oficial, debido a la naturaleza jurídica del Banco; que, al conceder la pensión de jubilación, el fallador interpretó equivocadamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, así como interpretó equivocadamente el principio de la condición más beneficiosa; que, desde el 16 de febrero de 1975, el demandante estuvo afiliado al ISS para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que correspondía a este Instituto reconocer la pensión de 8 Radicación n. o 47744 vejez cuando cumpliera los requisitos legales para ello, siendo, entonces que el Banco había quedado subrogado en la pensión que reclamaba el demandante; que el criterio vigente de esta Corporación se encontraba plasmado en la sentencia de 23 de febrero de 2010 (Rad. 37573), de la cual transcribió extenso aparte; y que la sumatoria de los dos periodos que el demandante laboró como trabajador oficial era de 19 años, 2 meses y 21 días, inferior a la exigencia del artículo 10de la Ley33 de 1985.

VII. RÉPLICA Arguye el opositor que en el plenario había quedado acreditado, tal como lo había asentado el ad quem, que el demandante había laborado, desde el 16 de abril de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999, es decir, por espacio de 24 años, 5 meses y 14 días, lo que, dice, implicaba que estuviera cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual había emitido esta Corte su doctrina en la sentencia de 31 de enero de 2007 (Rad. 27465), motivo por el que, dice, el actor jamás había perdido este beneficio, toda vez que, en forma efectiva, se había trasladado al régimen de prima media con prestación definida, conservando, en consecuencia, la transición, es decir, la aplicación de la Ley 33 de 1985; que cuando se disminuyó el capital estatal en el Banco, a partir del 4 de junio de 1994, si bien existió una mutación en la naturaleza jurídica de la entidad, no pasó lo mismo con las condiciones 9 Radicación n. o 47744 contractuales, pues había laborado por mas de 20 años para la entidad bancaria, de manera ininterrumpida y continua; que ésta admitía que había laborado hasta el 30 de septiembre de 1999, pero, al mismo tiempo, desconoce todo el tiempo laborado, como si no hubiese trabajado hasta esta última fecha; que no puede pasarse por alto el derecho constitucional irrenunciable de la seguridad social; que la figura del régimen de transición busca que no se omita todo el tiempo laborado a la misma entidad, por cuanto ello conduciría a desconocer la realidad de lo que pasó en el caso; que, de conformidad con la sentencia C- 781 de 2002 de la Corte Constitucional, de la cual transcribió apartes, debían protegerse en el reglmen constitucional las expectativas legítimas del trabajador; y que la sentencia del ad quem se encontraba ajustada a derecho, por cuanto tuvo en cuenta el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, que reglamentó el régimen de transición, el cual incluso se encontraba por encima del cambio en la naturaleza de la entidad, pues había cumplido los 40 años de edad y 15 de servicios, antes de la misma y que, además, dicha figura jurídica era protegida por la doctrina de la Corte Constitucional, tal como se dejaba ver en sus sentencias T- 1000 de 2002 y T- 1154 de 2000.

VIII. CONSIDERACIONES Como qUIera que el presente cargo se enfoca por la vía del puro derecho, debe resaltarse que la censura no discute 10 ________________________________________ J Radicación n. o 47744 los presupuestos fácticos que dio por sentados el ad quem, tal como que el actor había laborado para la entidad demandada, desde el 16 de abril de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999, mediante contrato de trabajo, de manera continua e ininterrumpida, así como que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 40 años de edad al 10 de abril de 1994, momento en el que entró en vigencia dicha normatividad.

Ahora bien, le asiste razan al Banco recurrente cuando sostiene que el ad quem, a partir de dichos probatorios, contabilizó, de manera equivocada, un tiempo total laborado por el demandante, en calidad de trabajador oficial, de 24 años, 5 meses y 14 días, para dar por acreditada la exigencia del artículo 10 de la Ley33 de 1985, pues, efectivamente, omitió que, de vieja data, esta Corporación ha sostenido la improcedencia de tener en cuenta el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999 como laborado al sector oficial, por cuanto en dicho interregno la entidad tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, por lo que el régimen legal aplicable a sus trabajadores era el del sector privado, pues solamente fue a partir de la segunda fecha en mención que, debido a la participación accionaria que hizo Fogafin, el Banco volvió a adquirir el carácter de empresa industrial y comercial del Estado y, por lo tanto, generó la inmediata aplicación a sus empleados de las normas de los 11 67 Radicación n. o 47744 trabajadores oficiales, de tal suerte que debía valorarse siempre los cambios o modificaciones en la naturaleza de la entidad a fin de determinar si se cumplía con el tiempo de servicios, establecido en la norma citada.

En efecto, en la sentencia de 13 de junio de 2012 (Rad. 42142), sobre el punto, esta Corte sostuvo: Pese a las deficiencias formales que exhibe la demanda de casación interpuesta en este asunto, algunas puestas de presente por la réplica, importa anotar que el tema referido ya ha sido examinado por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del BANCO CAFETERO, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores.

En ese sentido, además de las sentencias mencionadas por el Tribunal, se pueden rememorar las de 15 de febrero de 2007, radicación 28999, 19 de julio de 2007, radicación 31110, 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, y 12 de diciembre de 2007, radicación 30452. En esta última esto dijo la Sala: ((10) Desd;e el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFE, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. ((2°) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN),ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al 12 Radicación n. o 47744 derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. «3°) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. «4°) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. ((5°)Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

((Es decir, los empleados que el 1° de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, 13 Radicación n.O 47744 es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55.

" "Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada y en la Caja Agraria en Liquidación por un total de 20 años, 10 meses y 20 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

" Como el demandante no completó el tiempo de servicios requerido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años como trabajador oficial, no le asiste derecho a la pensión de jubilación regulada por ese precepto. De conformidad con este invariable criterio de la Corte, se equivocó el ad quem, al determinar que el tiempo laborado por el demandante, entre el 16 de abril de 1975 y el 30 de septiembre de 1999 había sido continuamente en calidad de trabajador oficial, pues, como se dejó visto, el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1999 y el 27 de septiembre de 1999, la entidad accionada había tenido la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, por 10 que el régimen aplicable a sus trabaj adores era el del sector privado, el cual no puede contabilizarse para efectos de los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985 y solamente puede tenerse en cuenta las labores prestadas con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, momento a partir del cual el Banco nuevamente adquiere el carácter de empresa industrial y comercial del Estado. 14 Radicación n.o 47744 De esta manera, el tiempo realmente laborado por el demandante, en calidad de trabajador oficial, desde el 16 de abril de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999, tal como lo aduce la censura, es de 19 años, 2 meses y 21 días y no de 24 años, 5 meses y 14 días, puesto que entre dichos extremos temporales debe descontarse el lapso entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, motivo por el cual el demandante no cuenta, entonces, con el cumplimiento de los 20 años de servicios que eXIge el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, para efectos del reconocimiento de la pensión legal de jubilación. Por las razones expuestas, el cargo es fundado y, en consecuencia, se casará totalmente la sentencia impugnada por el Banco recurrente.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA A la Corte le bastan las consideraciones realizadas al analizar el recurso extraordinario de casación, para confirmar la absolución impartida por el a qua, pues si bien le asiste razón al demandante en su escrito de apelación, en el sentido de que el a qua se equivocó, pues de acuerdo con la jurisprudencia el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida puede hacerse en cualquier tiempo, sin perder 15 Radicación n. o 47744 en ningún mamento el beneficio del reglmen de transición de la Ley 100 de 1993 para quienes como el demandante efectivamente tenían más de 15 años de servicios al 10de abril de 1994, lo cierto es que, como se vio en líneas precedentes, al demandante no le asiste el derecho pensional, toda vez que, a pesar de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y de serle aplicable la Ley33 de 1985, pues regresó al régimen de prima media el 28 de agosto de 2006, recuperando con ello su beneficio, lo cierto es que el citado no cumple con los 20 años de servicios exigidos por esta última normatividad, tal como se dejó visto atrás, por lo que no le asiste el derecho pensional y, por ende, debe confirmarse totalmente la sentencia de pnmera instancia, pero por estas razones y no por las manifestadas por el juez de primer grado.

Costas en segunda instancia a cargo del demandante. X.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de dos miel diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Hugo de Jesús Mafia Hincapié contra Banco Cafetero En 16 Radicación n. o 47744 Liquidación- BANCAFÉ-.

En sede de instancia se confirma la sentencia proferida el 8 de febrero de 2008 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del presente proceso. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia, se confirma íntegramente la sentencia del a quo. Costas en segunda instancia a cargo del demandante. Cópiese, notifiql!--eSe;-.-pub~íqUee, cúmplase /'. devuélvase el expe¥nte al tribunal de rigen. // ~j RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala y.- ------- \ ~ Radicación n. o 47744 18 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018