CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57575 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL7911-2015 Radicación n.° 57575 Acta 017 Bogotá, D. C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 1º marzo de 2012, dentro del proceso que en su contra promovió SALOMÓN GÓMEZ ORTIZ.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, debidamente indexados, junto con el retroactivo pensional de las mesadas pasionales causadas desde el 1º de junio de 2008 con los incrementos legales hasta la inclusión en nómina, los intereses de mora y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del banco demandado desde el 6 de junio de 1974 hasta el 28 de noviembre de 1999; que fue afiliado al ISS para los riegos de IVM durante toda la vigencia laboral, acumulando 1.308 semanas cotizadas; que nació el 1º de junio de 1953; que al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 19 años, 10 meses y 25 días de servicio y 40 años y 6 meses de edad; que el demandado hasta el 20 de noviembre de 1996 ostentó la calidad de Sociedad de Economía Mixta, momento para el cual «tenía laborado como trabajador oficial 22 años, 5 meses y cinco días» y un tiempo total servido de 25 años, 5 meses y 14 días; que el 25 de marzo de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, a lo que la demandada no accedió mediante comunicado No. 921- 001482-2010 del 16 de abril de igual anualidad.
El Banco demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó la afiliación al ISS y el número de semanas acumuladas; la transformación del Banco de Sociedad de Economía Mixta a Sociedad Anónima; la reclamación administrativa y la negación del derecho a la pensión, precisando en su defensa que « el actor tenía simplemente una expectativa y no un derecho adquirido».
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, « cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones», buena fe, compensación y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de enero de 2012 y con ella el Juzgado condenó al Banco a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a Salomón Gómez Ortiz, a partir del 1º de junio de 2008, en cuantía inicial de $1.208.085, junto con el pago del retroactivo pensional causado entre el 1º de junio de 2008 y el 31 de enero de 2012 en cuantía de $74.295.029 e intereses moratorios en cuantía de $ 20.956.777, causados desde el 25 septiembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, dejando a su cargo las costas.
El Juzgado valiéndose de la certificación visible a folio 22 y 23, que reflejaba como salario devengado por el actor en el último año de servicios la suma $1.610.780,40, aplicó a ese valor el 75 % y obtuvo como primera pensional la suma de $1.208.085. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida decidió 1).Modificar la sentencia proferida por el “Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de esta ciudad”, en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación del actor se reconozca en cuantía del 75% del promedio de cotización de los últimos 10 años de servicios actualizados anualmente con base en la variación del IPC. 2).
Revocó el numeral cuarto de la sentencia recurrida, y en su lugar absolvió a la compañía demandada de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3). Confirmó en lo demás la sentencia, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, tras dar por sentado que el actor laboró para la entidad bancaria entre el 6 de junio de 1974 hasta el 28 de noviembre de 1999, precisando que a ese lapso debía restársele 35 días no laborados; que la entidad demandada cambió de naturaleza pública a privada, momento para el que el actor ya había laborado 20 años de servicios; que era beneficio del régimen de transición por edad y tiempo de servicio, concretó como problemas jurídicos a establecer si el actor reunía los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo, si era la entidad demandada la llamada al reconocimiento y pago de esa prestación; la forma cómo debía calcularse el IBL y si eran viable el pago de los intereses moratorios.
Para resolver tales cuestionamientos, sostuvo que el actor reunió a cabalidad los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, en tanto estaba plenamente demostrado que para el año 1996 cuando se dio el cambio de naturaleza jurídica del banco de sociedad de economía mixta a sociedad anónima, el actor había ya sobrepasado los 20 años de tiempo de servicio, sin que incidiera la afiliación al ISS, pues ese hecho no la eximia del reconocimiento de la pensión reconocida en primera instancia, máxime cuando dicho instituto no se equiparaba a una Caja de Previsión Social, tal como lo señalaba la Jurisprudencia de esta Corporación. Luego, para establecer el ingreso base de liquidación se refirió a el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al considerar que si bien el actor era beneficiario del transición, al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia éste, le faltaba más de 10 años de años para consolidar el derecho, haciendo énfasis en que la fórmula que debía aplicarse al momento de establecerse la primera mesada pensional, era la señalada en la sentencia 30.602 de 2007.
En cuanto al no descuento de las mesadas pensionales adeudadas por aportes para salud, afirmó que tal objeción «no tiene lugar en la medida en que la condena impuesta al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación se determinó desde el momento en que acreditó el cumplimiento de la edad, fecha para la cual ya se había retirado del servicio.».
Con relación al pago de intereses moratorios, precisó que no había lugar a ellos, por cuanto la pensión reconocida, no pertenecía a las establecidas en el régimen general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de juzgado, y en su lugar, lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Salomón Gómez Ortiz, aspira mi mandante, con este recurso, a que esa H. Corporación CASE el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, faculte al Banco Popular S.A., para deducir del retroactivo pensional que dispuso cancelar las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva.
Con tal propósito, formula dos cargos, oportunamente replicados, de los que por metodología se resolverá en primer lugar el segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación erróneamente de los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».
En la demostración del cargo, tras transcribir el aparte de la sentencia que interesa, y advertir que la decisión impugnada había sido fundada en la sentencia de 29 de julio de 2008, radicación 32515, señaló que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria del banco «estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S.” no afectara la naturaleza de su vinculación, pues estas circunstancias son las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como eran la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», tal como lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar su radicado, según la cual se había «señalado que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es la situación del señor Salomón Gómez Ortiz, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 28 de noviembre de 1999, es decir cuando esta entidad ya se encontraba privatizada.», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, de ahí que no le fuera « aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.».
Aunado a lo que viene de decirse, precisó que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, en esa medida debía aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Finaliza la argumentación diciendo que, «Entonces al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa H. Sala de Casación arriba mencionadas, como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocada a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1° y 13 de la ley 33 de 1985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Salomón Gómez Ortiz, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, revocando lo resuelto por el a-quo sobre el particular y absolviendo a la demanda de todas las pretensiones promovidas en su contra».
VII. CONSIDERACIONES Para despachar desfavorablemente el cargo, bastan las consideraciones de la sentencia CSJ SL 29 ene, 2014, rad. 48. 918, en la que dijo: “Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.
Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo”. No prospera el cargo. VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.
En la sustentación del cargo, indica que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor. Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en el artículo 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo de la entidad pagadora en su totalidad, con base en lo previsto en el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, según el cual las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, e igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.
Para corroborar todo lo manifestado transcribe parcialmente las sentencias proferidas por esta sala el 6 de mayo de 2009, radicación 34.601, el 14 de febrero de 2012, radicación 47.378 y el 13 de marzo de 2012, radicación 49.487. También asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. VII.
CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, basta trascribir, en lo pertinente, la sentencia de casación del 13 mar. 2012, rad. 49487, en el que al resolver un asunto similar se dijo «…que la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: « es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS».
Por consiguiente, el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que al momento del pago de las mesadas debidas, se dedujera el valor pertinente para la cotización referida. El cargo es fundado, por lo que se casará la sentencia de conformidad con lo solicitado en el alcance subsidiario de la impugnación. En sede de instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, y sin que sean necesarias otras, se adicionará la sentencia de primer grado, disponiendo que al momento del pago de las mesadas causadas, se efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto prosperó parcialmente la acusación. VIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1º de marzo de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que SALOMÓN GÓMEZ ORTIZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no dispuso que al momento del pago de las mesadas adeudadas al actor, el Banco dedujera el valor pertinente a la cotización para salud y la girara a la E.P.S. o entidad correspondiente a la cual esté afiliado el demandante.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, ADICIONA la sentencia proferida el 30 de enero de 2012 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, autorizando al Banco Popular para que haga los descuentos correspondientes a las cotizaciones para salud y los gire a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado en salud el demandante SALOMÓN GÓMEZ ORTIZ.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14