SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44733 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 791-2013 Radicación No. 44733 Acta No. 37 Bogotá D. C, trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALFONSO HERRERA CASTRO, contra la sentencia del 17 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES El señor ALFONSO HERRERA CASTRO, instauró demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condene al accionado a reliquidar su pensión de vejez, tomando como base “ los dos últimos años de cotización hasta la última semana” de conformidad con el A. 049/1990 Art. 13, a pagar los saldos insolutos de las mesadas pensionales desde la fecha en que se reconoció la pensión, “esto es a partir del 1 de agosto de 2004”, debidamente indexados y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS desde el 20 de octubre de 1977 hasta el 30 de septiembre de 2004; que el 15 de diciembre de 2003, solicitó ante el accionado el reconocimiento de la pensión de vejez; que el 27 de octubre de 2004, le fue notificada la resolución N° 021009 del 27 de julio de igual año, por medio de la cual le fue concedida la prestación solicitada; que la liquidación de la misma se basó en “1188 semanas cotizadas”, con un ingreso base de liquidación de $501.860,oo; que al momento de solicitar su pensión, era trabajador independiente y cotizaba con base en dos salarios mínimos; que únicamente recibió las mesadas con retroactividad al mes de noviembre de 2004; que es beneficiario del régimen de transición y, que agotó la reclamación administrativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, los admitió, salvo el que refiere que el demandante recibió solamente las mesadas con retroactividad al mes de noviembre de 2004, aclarando que la pensión de vejez le fue reconocida al actor, a partir del 1° de agosto de 2004, que fue incluido en la nómina a partir del mes de septiembre del mismo año y, que el retroactivo generado fue consignado a la cuenta bancaria autorizada por él. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y la “ genérica o innominada ”.
Como hechos y razones de defensa, la entidad accionada adujo, en síntesis, que la pensión del accionante fue reconocida con fundamento en el D. 758/1990 Art. 12; que el Art. 13 ibídem dispone que la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada, para lo cual es necesaria “su desafiliación al régimen, para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”; y que conforme a la resolución N° 003612 del 14 de febrero de 2005, el actor aún después de reconocida la pensión continuó cotizando, por lo que se encontraba activo en el sistema hasta septiembre de 2004.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, condenó al demandado “a pagar el retroactivo de la pensión de vejez del periodo (sic) comprendido a partir del 1 de agosto de 2004 (…) y hasta la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento de la pensión”, así como a las costas del proceso.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación instaurado por la parte accionada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la providencia apelada y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra, sin costas en la instancia. Para tal decisión, comenzó por transcribir el A. 049/1990, Art. 13, para concluir que dicha normativa no incluye en ninguno de sus apartes que la pensión de vejez deba ser liquidada teniendo en cuenta los dos últimos años de cotización; que lo que establece es que dicha prestación se reconocerá una vez reunidos los requisitos establecidos en el Art. 12 ibidem, “y se verifique la desafiliación al régimen” y, que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente aportada.
Así mismo, refirió que de la última de las normas en comento, tampoco se extrae que la pensión de vejez debe ser reconocida “considerando los dos últimos años cotizados por el afiliado”, pues ella únicamente contiene los requisitos para ser acreedor de la misma. A continuación, señaló: “Ahora bien, si algo distinto quería la parte demandante cuando inició esta acción, debió fomentar un litigio que recogiese unas pretensiones diáfanas como lo ordena el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de tal manera que la respuesta de la justicia también fuere concreta en ese norte y no la errada que vertió el juez de primer grado sin sustento alguno, pues no es posible condenar al Instituto demandado a reconocer una [pensión] por vejez, por más ya reconocida a partir del 1° de agosto de 2004 (FOLIO 102), so pretexto de tomar como base para ello los dos últimos años de cotización hasta la última semana (FOLIO 102), sin arropar esa decisión con normatividad legal que la sostenga, admitir esto es ir en contravía con los principios que regulan el servicio público esencial de la seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial, con el de la EFICIENCIA que ordena utilizar los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles en forma adecuada, oportuna y suficiente, y flaco favor haría la administración de justicia a esta eficacia concediendo derechos que la misma legislación no consagra, por lo menos conforme lo pide el demandante, pudiendo afectar de contera el derecho irrenunciable a la seguridad social de todos los habitantes del territorio nacional que menester es garantizar por el Estado.
Así las cosas, no tiene menos esta Sala sino que revocar la sentencia condenatoria proferida en primera instancia y en su lugar absolver a la parte demandada de la reliquidación solicitada con el libelo impetrado, pues como se dijo, ninguna norma apoya la teoría propuesta por el accionante en su demanda.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante.
En el escrito por medio del cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, el censor, luego de hacer un recuento del itinerario procesal, formula un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado y que la Sala procede a estudiar a continuación. VI. ÚNICO CARGO. Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los “artículos 488 y 489 del C.S. del T, 151 del C.P. del T. y S.S., en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1973 (sic); 12 de la ley 12 de 1975, 3 de la ley 71 de 1988, 61 de la ley 90 de 1946, 30 del decreto 3170 de 1964 y 141 de la Ley 100 de 1992, acuerdo 049 de 1990, decreto 758 de 1990 art. 12 y 13.” Expresa que la anterior transgresión de la ley se presentó, por haber cometido el Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a los reajustes a las mesadas pensionales causadas desde cuando adquirió el derecho apensionarse (sic) como trabajador independiente [.] 2. No Haber dado por demostrado estándolo que el IBL base de liquidación (sic) de la mesada es superior al que le fue liquidado por la entidad de seguridad socia (sic). 3.
No haber dado por demostrado estándolo que el demandante hizo aportes a la seguridad social con base en el equivalente a dos salarios mínimos.” Como pruebas no apreciadas, señala la “documental obrante a folios 7, 9, 10, 11 y 45 a 98 del cuaderno principal”. En la demostración del cargo, el recurrente refiere textualmente: “La inconformidad con el fallo impugnado, estriba en que el Tribunal revocó el fallo de primera instancia que condenó a pagar los reajustes pensiónales (sic) por acrecimiento, a partir del 1 de agosto de 2004, y ello se dio, porque el H. tribunal consideró que el juez de primera instancia no tenía sustento legal alguno. El fallo el Tribunal no aporta mayores elementos de derecho ni facticos (sic) para revocar el fallo del juzgado 5 laboral del circuito.
El juez de primera instancia aplicó en debida forma el alcance de las normas del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 al encontrar probado que el demandante había cumplido con la edad de 60 años y había cotizando (sic) al seguro (sic) 1188 semanas adquiriéndose el derecho cuando el demandante. Según el fallo el derecho se adquiere cuando se han cotizado 500 demandas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo (folio 102)[.] Razón le asiste al Juzgado quinto Laboral del circuito cuando afirma que el demandante se encuentra en el régimen de excepción previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Asimismo sostiene el fallo que para la liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana de cotización del riesgo. Por su parte sostiene el seguro (sic) que para adquirir el derecho el trabajador tenía que estar desafiliado, no habiéndose tenido en cuenta que se está es frente a un trabajador independiente que de no cotizar o pagar su aporte integral corría el riesgo de estar desamparado.
Pero no obstante lo expresado la liquidación de la pensión debe hacerla el seguro (sic) con base en el total de las semanas cotizadas y de acuerdo con el IBL, en este caso si el trabajador independiente siguió cotizando la pensión debe ser calculada con base en las últimas cotizaciones que realizó el interesado, puesto que la ley anterior permitía que el trabajador podía continuar cotizando hasta por 5 años más con el fin de mejorar su mesada.
En todo caso el IBL base de liquidación (sic) es superior al que le fue reconocido por el seguro (sic), por lo que el valor de la mesada es superior al que le fue reconocido. Es aquí donde se encuentra el yerro del Tribunal y de la entidad que está obligada a reconocer el derecho reclamado. El tribunal no realizó los cálculos actuariales del IBL a fin de establecer si el derecho reclamado por el extrabajador corresponde al valor de la mesada que le ha reconocido el ISS y que es inferior a su IBL real, por lo que debe hacerse la liquidación y reconocer los reajustes indexados, conforme a las pretensiones de la demanda.” VII.
LA RÉPLICA El replicante se opone a la prosperidad del cargo. Para ello, aduce que el cargo presenta insuperables fallas de técnica que impiden el estudio del mismo, y a título de “ejemplo” refiere, (i) que el censor no formuló alcance de la impugnación; (ii) que no destruyó el fundamento principal del fallo impugnado y, (iii) que en el cargo encauzado por la senda indirecta se discuten únicamente aspectos jurídicos.
Afirma además, que la exégesis realizada por el juez de apelaciones, está acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto la L. 100/1993, especificó claramente qué aspectos “hacen parte del régimen de transición”, y, que entre ellos no se incluyó el IBL. Concluye con la reproducción de algunos apartes de la sentencia de casación de fecha 19 de noviembre de 2007, Rad. 30065.
VIII. SE CONSIDERA Al formularse la demanda de casación, es imperioso que ésta se adecúe a las exigencias formales indicadas en el CPT y SS, Art. 90, en concordancia con lo previsto en D. 2651/1991, adoptado como legislación permanente por la L. 446/1998, Art. 162. En el sub lite, advierte la Sala que tal como lo adujo el opositor, el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, adolece de graves deficiencias técnicas que no es posible subsanar de oficio, y que no permiten su estudio de fondo.
En efecto, como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, el cual el recurrente omitió por completo incluir. Luego, al no indicarle a la Corte cuál es la actividad que debe emprender en sede de casación y tampoco cómo actuar después de obtenido el eventual quebrantamiento del fallo cuestionado, resulta imposible la adopción de cualquiera determinación, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.
Es más, de la sustentación del ataque no es dable colegir lo que pretende el censor frente a los pronunciamientos de las instancias. Lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo. Adicionalmente, la parte recurrente no indicó la causal en que se fundó el recurso, lo cual constituye una regla que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación. Sin embargo, la Sala entiende que el único cargo formulado por el censor, se sustenta en la causal primera de casación, previsto en el CPT y SS, Art. 87, por atribuir a la sentencia impugnada la violación “por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida” de las normas enlistadas en la proposición jurídica.
Ahora bien, el impugnante le atribuye al juez de apelaciones la aplicación indebida de un amplio elenco normativo. No obstante, salvo el “ acuerdo 049 de 1990, decreto 758 de 1990 art. 12 y 13”, ninguna de dichas disposiciones fue tenida en cuenta por el ad quem para apoyar su decisión y, por consiguiente, frente a tales preceptos se equivocó de concepto de violación. De igual manera, denuncia el censor la comisión de tres errores de hecho por parte del Tribunal.
No obstante, de la lectura atenta de los mismos, advierte la Sala que el enlistado en el numeral 1° que refiere “ No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a los reajustes a las mesadas pensionales causadas desde cuando adquirió el derecho apensionarse (sic) como trabajador independiente ”, corresponde a un yerro jurídico, por lo que su examen en casación solo puede efectuarse en la medida que el ataque se dirija por la vía directa, que no lo fue en este caso.
Con todo, si la Corte se adentrara al estudio de los dos restantes errores de hecho denunciados, que sí son fácticos, ello a nada conduciría, porque con la prueba documental denunciada, el censor no logró acreditarlos ya que fuera que se limitó a indicar únicamente los folios en los cuales reposan, no especificó qué es lo que muestran dichas probanzas, ni explicó cómo su falta de apreciación incidió en las conclusiones del fallo impugnado.
De otro lado, como quedó visto en el itinerario procesal, la principal conclusión del Juez Colegiado para revocar el fallo de primera instancia, consistió a que el A. 049/1990, Arts. 12 y 13, no consagra que la pensión de vejez deba ser liquidada teniendo en cuenta los dos últimos años de cotización y refirió además que la parte demandante, al presentar el escrito inaugural, debió incluir en él “unas pretensiones diáfanas como lo ordena el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de tal manera que la respuesta de la justicia también fuere concreta en ese norte y no la errada que vertió el juez de primer grado sin sustento alguno”.
Sin embargo, el casacionista no se detuvo a cuestionar la conclusión señalada, como tampoco defendió la eventual claridad de las pretensiones que invocó en la demanda inaugural. Claramente entonces el cargo no controvierte el soporte sobre el cual el Tribunal fundó su decisión, pues la censura se limitó a señalar que el fallo del ad quem “ no aporta mayores elementos de derecho ni facticos (sic) para revocar el fallo del juzgado”, para a continuación afirmar que los argumentos esbozados en la providencia del a quo son acertados y resumir lo alegado por la demanda, dejando libre de ataque la conclusión esencial que soporta la decisión recurrida en casación. De ahí que tal argumentación, más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969).
Igualmente, debe agregarse que el recurrente, sin exponer ninguna reflexión lógica, aseveró que el IBL del actor “es superior al que le fue reconocido por el seguro (sic), por lo que el valor de la mesada es superior al que le fue reconocido”, sin brindar la razón de su dicho. Es decir que solamente se quedó en el enunciado, sin explicar detallada y razonablemente de dónde extrajo esa afirmación. Entonces, como es sabido que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y que la finalidad de la impugnación es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva los posibles desaciertos en que pudo incurrir el ad quem, de manera que la Sala pueda identificar, sin vacilación alguna, el motivo de su reparo, para así delimitar el ámbito de su competencia y decidir de fondo el recurso.
A más de lo anterior, debe destacarse que el pilar del fallo impugnado en casación, está constituido por supuestos eminentemente jurídicos, por lo que el ataque debió encausarse por la vía adecuada que lo es la directa o de puro derecho. Así las cosas, la consecuencia de las incuestionables deficiencias descritas, es que el soporte de la sentencia gravada, independientemente de su acierto, permanece indemne, pues itérese, se encuentra protegida por la presunción de legalidad y acierto que caracteriza toda decisión judicial.
Al margen de lo anterior, la Sala estima procedente recordar que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren ser claras, precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales.
De allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida en que el Juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, y menos adicionar pedimentos no propuestos, a más que ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado.
En suma, el cargo no es estimable. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, N0 CASA la sentencia del 17 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por ALFONSO HERRERA CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15