Radicación n.° 70121 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL790-2020 Radicación n.° 70121 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 16 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBIELA HENRÍQUEZ JIMÉNEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rubiela Henríquez Jiménez instauró proceso ordinario laboral contra Coomeva Entidad Promotora de Salud EPS S.A., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 30 de agosto de 2010, el cual fue terminado unilateralmente y, en consecuencia, se le condene al reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido injusto, la indexación, el reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones legales dejados de percibir, la devolución de sumas descontadas ilegalmente y la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.

Por último, reclamó que se le consignen los aportes a pensión, la indemnización equivalente a la dotación de «calzado labor» y las costas. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que estuvo vinculada con la demandada de forma continua e ininterrumpida desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de agosto de 2010, como asesora comercial, devengado como último sueldo la suma de $2.250.000.

Adujo que inicialmente se vinculó mediante un contrato de trabajo cooperativo a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopisalud, desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 30 de julio del año 2007 y, posteriormente, bajo la forma de contrato de comercialización de afiliación régimen contributivo desde el 31 de julio de 2007 hasta el 30 de agosto de 2010, fecha ésta en que culminaron sus labores.

Sostuvo que durante su vinculación fue sometida al cumplimiento de la programación del horario de trabajo fijado directamente por la oficina administrativa de la llamada a juicio; que recibía órdenes constantemente de sus superiores, como lo eran el gerente general, el director de ventas y el jefe de grupo; que se le impartían instrucciones sobre criterios para las afiliaciones, días en los cuales estaría en la planta, reuniones periódicas obligatorias, advertencias y llamados de atención, incentivos sobre las ventas, tales como rifas, viajes, convenciones, presupuesto sobre las ventas, comisiones y pago de las afiliaciones.

Manifestó que durante el horario laboral permanecía en las instalaciones de la sede comercial de la llamada a juicio, utilizaba los equipos de cómputo, impresoras y fotocopiadoras, además, recibía de la empresa todos los suministros y papelería necesarios para llevar a cabo su labor. Arguyó que como resultado de esta vinculación aparente, no le fueron canceladas las prestaciones de ley ni fue afiliada al sistema de seguridad social; que la modalidad utilizada tuvo como finalidad ocultar una relación de carácter laboral, lo que está en contravía del principio constitucional de primacía de la realidad sobre la formalidades.

Por último, indicó que era madre cabeza de familia y tenía bajo su cuidado un hijo de 6 años de edad (f.° 1 a 9). Coomeva EPS S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo en su defensa que no existió vínculo de tipo laboral, dado que celebró contratos comerciales con la sociedad en donde la actora era la representante legal; asimismo, dijo que la promotora del proceso tenía autonomía administrativa y financiera, asumiendo todos los riesgos y costos para la realización de las actividades comerciales pactadas.

Frente a los hechos, los negó, dijo no constarle o corresponder a apreciaciones subjetivas de la parte demandante. Formuló las excepciones de prescripción, compensación e inexistencia de la obligación (f.° 131 a 137). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE que entre la demandante RUBIELA HENRÍQUEZ JIMÉNEZ, […] y la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. existió una relación laboral mediante contrato de trabajo -realidad a partir del 1° de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2010.

SEGUNDO: CONDÉNASE a COOMEVA E.P.S. S.A. a reconocer y pagar a la demandante TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MCTE ($30.403.231), por concepto de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios e indemnización por despido injusto, por las razones expuestas a lo largo de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. a cancelar la suma equivalente a CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS MCTE ($43.151.760), por concepto de indemnización por el no pago de salarios y prestaciones sociales. A partir de la iniciación del mes veinticinco (25), es decir, 1 º de septiembre de 2012 el empleador deberá cancelar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera hasta cuando se verifique el pago; de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. a cancelar la suma equivalente a UN MILLÓN NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SESENTA Y DOS PESOS MCTE ($1.965.062), por concepto de indexación laboral de las condenas por cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios e indemnización por despido injusto, por las razones antes expuestas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. a solicitar al fondo de pensiones que escoja la señora RUBIELA HENRÍQUEZ JIMÉNEZ, que realice el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones causadas en los ciclos del 1° de MAYO de 2005 a 31 de AGOSTO de 2010, y una vez obtenido el valor al cual asciende dicho cálculo actuarial, proceda la demandada a cancelar tales montos en el Fondo de Pensiones a nombre de la demandante, de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSUÉLVASE a las demandadas del resto de pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada. Se tasan las agencias en derecho por valor de dos salarios mínimos legales mensuales, que corresponden a $1.133.400, suma que debe ser cancelada por la demandada, de conformidad con los artículos 393 y ss. del CPC, modificados por la Ley 1395 de 2010, y en armonía con el punto 2.1.1. Parágrafo, del acuerdo N° 1887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. […] (f.° 268 a 284).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada, mediante fallo del 16 de octubre de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico que le correspondía resolver se circunscribía a determinar si existió contrato de trabajo entre la partes y, luego de ello, definir si había lugar al reconocimiento de las primas, vacaciones, cesantías, intereses, sanción por no pago oportuno de intereses, indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto e indemnización por falta de consignación de cesantías en un fondo.

Afirmó que sostendría la tesis de que existió un contrato de trabajo entre las partes y, por ende, había lugar al reconocimiento de «cesantías, sanción por no pago oportuno de intereses de las cesantías, indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, indemnización por falta de consignación de cesantías en un fondo».

Precisó que se allegaron al proceso los contratos «de comercialización de afiliación al régimen contributivo» suscrito entre las partes los días, 31 de julio de 2007, 27 de junio de 2008, 1 de mayo de 2009 y 31 de julio de 2010. A continuación, citó los artículos 1340 a 1342 del Código Civil y aludió a las características de este tipo de acuerdos, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte, según la cual, en el contrato de corretaje una parte llamada corredor a cambio de una comisión contrae la obligación de gestionar un negocio jurídico poniéndola en conexión con otra, cuya «actividad esencial es la intermediación o mediación entre sujetos interesados en celebrar un contrato, a quienes aproxima y pone en contacto, sin ejecutar acto jurídico alguno […]» Asimismo, transcribió los artículos 22, 23 y 24 del CST, enfatizando que la presunción no tenía operancia absoluta y automática, ya que debía demostrarse la prestación personal del servicio, carga que le correspondía al trabajador, para que surgiera la presunción, debiendo derruirla el empleador.

En ese orden, sostuvo que estaba demostrado que entre la actora y Coomeva EPS existió un contrato de trabajo, acorde con lo previsto por el artículo 24 del CST, ya que quedó acreditado que aquella prestó sus servicios llevando a cabo las labores de asesoría comercial, con una retribución que para el año 2010 ascendía a la suma de $1.798.000.

Reseñó los testimonios rendidos en el proceso y determinó que le merecían total credibilidad por haber presenciado los hechos y, por ende, tener percepción directa de los supuestos fácticos expuestos en su declaración, máxime cuando describieron las circunstancias de tiempo modo y lugar, exponiendo su dicho de forma espontánea, natural y precisa.

Adujo que los extremos de la relación se dieron del 1 de mayo de 2005 al 31 de agosto de 2010. Además, agregó que «de las pruebas y testimonios» se lograba establecer que entre la actora y Coomeva existió un contrato de trabajo desempeñando el cargo de asesora comercial, cumpliendo un horario y bajo la continua subordinación de la demandada, en virtud del cual la convocante relacionaba a la demandada con otras empresas, dadas sus habilidades para vender el producto.

Revisó la liquidación efectuada por el juez de conocimiento y encontró que las sumas de «cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios e indemnización por despido injusto» estaban ajustadas a derecho, por lo que confirmó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena a pagar la suma de $43.151.760 por concepto de indemnización moratoria y, a partir del mes 25, el pago de intereses moratorios, y en cuanto condenó a la suma de $1.965.062 por indexación de las prestaciones sociales, para que en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado en cuanto profirió tales condenas y, en su lugar, se absuelva de las mismas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales presentó oposición la parte actora. La Sala analizará conjuntamente el primero y el segundo por estar estrechamente relacionados y perseguir el mismo fin; luego de ello y dependiendo de resultado, analizará el cargo tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 65 del CST lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22 a 24, 27, 186, 249 y 306 del CST; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la ley 52 de 1975 y 1° y 2° de la Ley 50 de 1990.

Como sustento de su ataque, aduce que la condena por indemnización moratoria fue confirmada por el Tribunal de forma ciega y automática, sin realizar ningún razonamiento, pese a que, según la jurisprudencia, es necesario analizar previamente si hay o no buena fe del empleador. Señala que la indemnización moratoria no puede ser impuesta de modo inexorable por la simple circunstancia de que un contrato comercial se haya declarado por vía judicial como contrato laboral, como emerge de la desacertada conclusión del fallador de segundo grado, quien la impuso sin indagar sobre el comportamiento de la demandada frente a la buena o mala fe.

Afirma que la interpretación tácita del Tribunal al imponer la indemnización moratoria por el solo hecho de que se deriven acreencias de un contrato de trabajo, comporta la interpretación errónea de las normas que instituyen la indemnización por falta de pago, pues ellas no son de aplicación automática ni inexorable. En tal dirección, dice, la buena fe sustantiva solo es dable esclarecerla con el comportamiento del empleador a la terminación del vínculo porque el empleador que razonablemente esté asistido de la creencia de haber celebrado un contrato de naturaleza comercial y no laboral, puede tener válidamente la convicción de no adeudar los emolumentos y ello es un eximente de responsabilidad.

RÉPLICA La parte demandante se opone al cargo, para lo cual aduce que el juez de alzada en ningún momento entró a estudiar si la demandada al momento de dejar de pagar las prestaciones actuó de mala fe, omisión que es reprochable porque en el recurso de apelación pidió la revocatoria de los salarios moratorios. Sin embargo, tal situación debió subsanarse en la oportunidad procesal correspondiente, a través de la solicitud de adición, consagrada en el artículo 311 del CPC.

Apoya su planteamiento en la providencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27322, según la cual, las partes deben acudir a ese mecanismo de adición establecido en el estatuto procesal civil y al no hacerlo, el tema no podía ser planteado en casación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 28 y 29 de la ley 789 de 2002; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° y 99 de la Ley 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; 4°, 54 y 59 de la Ley 79 de 1988.

Afirma que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato de comercialización de afiliación con una empresa unipersonal, por haberlo pactado de manera expresa y libre ambas partes. 2. No dar por probado, estándolo, que la demandante es una asesora comercial que no tenía conocimiento de lo que pactaba. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada siempre procedió de buena fe con el demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un contrato distinto al contrato laboral. Sostiene que los anteriores errores surgieron de la errada valoración de los contratos de comercialización de afiliación con Rubiela Henríquez (folios 26 a 42).

En la demostración de la acusación, aduce que las pruebas denunciadas dan cuenta de la buena fe, al actuar «bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato de comercialización de afiliación con una empresa unipersonal, por haberlo pactado de manera expresa y libre ambas partes». Resalta que la «prestación de servicios sin subordinación» pervivió por más de 5 años, durante los cuales nunca se entendió entre las partes que la relación estuviera revestida de los elementos propios del contrato de trabajo, ya que tanto en el pacto como en su ejecución formal revelan que ninguna de las partes adujo la existencia de un vínculo laboral.

Señala que no hay prueba que acredite que en vigencia del vínculo la accionante haya manifestado inconformidad o reparo respecto de la naturaleza del contrato, además, destaca que la convocante no es una persona de escasa preparación intelectual o profesional, sino una asesora comercial, «lo que resalta su conocimiento del vínculo que suscribía y ejecutaba».

Concluye que los diversos contratos de comercialización suscritos, su comportamiento acorde con el convenio suscrito y la falta de reclamo de la actora en vigencia de la relación laboral, acreditan con creces que la sociedad siempre tuvo la sana convicción de que no había contrato de trabajo. RÉPLICA La demandante para oponerse al cargo aduce que el Colegiado no pudo infringir un precepto normativo que ni siquiera se percató de aplicar o de estar aplicando.

Menciona que, pese a lo anterior, de considerarse que el cargo puede analizarse de fondo, la acusación está llamada al fracaso ya que la mera creencia de que el contrato que unió a las partes fue de carácter comercial no es suficiente para exonerar al empleador de la condena por indemnización moratoria, conforme a la jurisprudencia de la Corte (CSJ SJ, 8 mar.2012, rad. 39186).

Dice que lo que se desprendería de la única prueba denunciada, en ningún caso sería suficiente para exonerar al empleador de la indemnización moratoria por el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales. Para finalizar, enfatiza que fue de la prueba testimonial que se concluyó que la accionante estaba bajo continua subordinación, con horario de trabajo y con días obligatorios de atención a los usuarios y de participación en actividades del empleador.

Lo anterior, en su criterio, deja ver que la conducta de la demandada lejos se encuentra de ser considerara como de buena fe. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que en el recurso de apelación la entidad demandada hizo alusión a la imposición de los «salarios moratorios» con fundamento en que actuó de buena fe, para lo cual aludió a que tenía la convicción de haber contratado con una persona que tenía autonomía, que era autogestionaria de sus propios recursos y completamente independiente (f.º 286 a 288).

Pese a lo anterior, el ad quem nada dijo en la sentencia al respecto, pues solo analizó la existencia de contrato realidad y las liquidaciones practicadas por el a quo por concepto de «cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios e indemnización por despido injusto», dejando de lado completamente el estudio de la indemnización moratoria, a pesar de haber advertido en un principio que sí fue objeto de apelación. Siendo así el acontecer procesal, la Corte advierte que la demandada dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, tal como lo replica la opositora.

Recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (CSJ SL2949-2015). Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. De lo señalado precedentemente, concluye la Sala que Coomeva EPS S.A. no acudió a la herramienta eficaz con que contaba para obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la procedencia de la indemnización moratoria, esto es, la adición de la sentencia conforme lo establecido en el artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar pues no le es dable al recurrente acudir al recurso de casación para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico para el efecto.

Al margen de lo anterior, aun cuando lo expresado sería suficiente para dar al traste con la acusación en este punto, solo para dar una respuesta a los argumentos del censor frente a las pruebas denunciadas en el segundo cargo, que corresponden a los contratos de comercialización de afiliación y otrosí suscritos entre la actora y la demandada los días 31 de julio de 2007, 27 de junio de 2008, 1 de septiembre de 2009 y 31 de julio de 2010, cabe decir que, en los mismos se pactó como objeto que la actora llevaría a cabo las actividades de corretaje comercial para promover la afiliación de grupos de población al sistema de seguridad social en salud, reingresos, traslado de afiliados, cambio de tipo de afiliado, contratos concurrentes y demás novedades que se deriven de la afiliación al sistema de seguridad social en salud (f.° 26 a 42).

Las anteriores probanzas no demuestran que el actuar del demandado estuviera revestido de buena fe, en la medida que solo acreditan el aspecto formal de la vinculación, máxime cuando no desdibujan la conclusión del Colegiado en punto a que pese a la celebración de los acuerdos referidos, en la práctica la demandada ejerció una subordinación directa y permanente sobre la trabajadora.

Así, la Corte encuentra que no le asiste razón a la censura en su reparo, en la medida que la sola presencia de contratos ajenos al de trabajo no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la empleadora de actuar bajo los postulados de la buena fe. En efecto, en providencia CSJ SL5523-2016 señaló: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Es más, al analizar un caso en donde se persiguió la declaratoria de contrato realidad pese a la celebración de diversos contratos de corretaje comercial, la Corte señaló que los acuerdos formalmente diferentes al de trabajo no se traduce necesariamente en el reflejo de una conducta ceñida a los postulados de la buena fe, y que, por el contrario, este tipo de circunstancias demuestran una clara a intención de disfrazar la verdadera naturaleza de la relación. En efecto precisó: No obstante que el cargo es fundado, la sentencia no será quebrantada, en tanto si la Corte se ubicara en sede de instancia encontraría que no se allegaron probanzas demostrativas de buena fe en la actuación de la enjuiciada, toda vez que la celebración de contratos formalmente diferentes al de trabajo, por si sola, no se traduce necesariamente en el reflejo de una conducta ceñida estrictamente a los postulados de la buena fe.

En el evento presente, como lo ha considerado la Corte en otros casos, la celebración sucesiva de contratos de corretaje para regular su relación con quien se encargó de vincular personas en calidad de afiliadas, evidencia que la intención no fue diferente a disfrazar la existencia de una genuina relación subordinada de trabajo, lo que quiso ser reforzado con la celebración de contratos de comodato precario o préstamo de uso, según lo estableció el propio juzgador.

No se requieren mayores elucubraciones para concluir que antes que acreditar un comportamiento conforme a derecho este tipo de circunstancias lo que evidencia es la intención de encubrir la verdadera naturaleza del nexo jurídico, y no sobra señalar que aunque el ad quem desestimó la sanción moratoria causada a la finalización del contrato, ello no conlleva que la Corte deba atender esa determinación como obligatoria, en tanto que la valoración que se hace de la conducta de la demandada surge distinta.

(CSJSL2555-2015). Así las cosas, la Corte advierte que de la celebración de los acuerdos denominados «contrato de comercialización de afiliación al régimen contributivo» no emerge un actuar de buena fe de la empleadora, máxime cuando quedó definido por el fallador de la segunda instancia y no fue controvertido en esta sede, que la empresa pese a la suscripción de los mismos, ejerció subordinación sobre la trabajadora - de forma permanente - durante la ejecución del vínculo, actuación que lejos se encuentra de configurar un actuar leal o recto.

Por demás, la Sala destaca que el argumento de la censura en punto a que la actora «no es persona de escasa preparación intelectual o profesional, sino una asesora comercial» y que durante la vigencia del vínculo no manifestó «inconformidad o reparo respecto de la naturaleza del contrato», carece de fundamento jurídico, ya que el silencio de la actora en modo alguno puede entenderse como la convalidación de los acuerdos formalmente celebrados, menos aún logra transformar en legal una vinculación efectuada bajo el ropaje de comercial cuando en realidad era laboral y, por ende, las circunstancias descritas no podrían legitimar o avalar un conducta que resultaba claramente reprochable al pretender ocultar la verdadera naturaleza de la relación. Al resolver el mismo planteamiento dentro de un proceso seguido contra la misma demandada, la Sala indicó: Ahora bien, las certificaciones de folios 126 y 127, que dan cuenta de la afiliación del actor al sistema de salud a través de Coopinsad, siguen inmersas dentro de ese esquema formal de vinculación del actor, a través de la cooperativa de trabajo asociado, que no fue desconocido en la sentencia gravada, pero, se repite, nada dicen de las realidades en las que efectivamente se desarrolló la prestación del servicio, ni desvirtúan la conclusión del Tribunal de que esa fórmula contractual fue fraudulenta y evasiva de la ley.

En ello nada tenía que ver el hecho de que el actor fuera un médico general o que, como afirma la censura, «…no era de escasa preparación intelectual o profesional…», ni que hubiera dejado de reclamar acreencias laborales, pues, por una parte, el solo mutismo del trabajador no tenía la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, ni le otorgaba legitimidad a una conducta patronal por naturaleza reprochable, más cuando en el marco de las relaciones laborales, por ley, se presume la desigualdad natural de las partes y la necesaria protección del trabajador, ante la superior capacidad económica del empleador.

(CSJ SL451-2018) Por lo anterior, los cargos se desestiman. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, bajo la aplicación indebida, por infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 65 del CST y 28 y 29 de la Ley 789 de 2002, en armonía con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST. En sustento de su acusación aduce que el Tribunal, sin aducir la razón que lo amerite, derivó la compatibilidad entre la indemnización moratoria y la indexación, cuando ambas buscan compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

Señala que la indemnización moratoria ha sido entendida como un mecanismo de apremio al empleador cuando demora los pagos, lo que « permite compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero» y, por su parte, la indexación es un componente que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de una suma de dinero que se ve afectada por el tiempo.

Indica que la indemnización moratoria y la indexación tienen como fin primordial contrarrestar los efectos desfavorables de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, razón por la cual no podía el ad quem condenar a las mismas de forma simultánea, para lo cual se apoya en providencia CSJ SL, 13 abril de 2010, rad. 35550. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, para lo cual sostiene que no puede prosperar porque el tema no fue incluido en el recurso de apelación formulado por la demandada, por ende, «se encuentra por fuera de las limitaciones del recurso de casación por razones de las posibilidades del Tribunal de apelación».

CONSIDERACIONES A través del cargo la parte demandada cuestiona que el Tribunal avalara la compatibilidad entre la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y la indexación. Al respecto, la Sala encuentra que los cuestionamientos expuestos por la recurrente, tal y como con acierto lo pone de presente la réplica, no fueron tema del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo de primera instancia. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que la parte demandada centró su inconformidad en estos temas: i) la errada valoración de las pruebas en punto a la inexistencia del contrato realidad; ii) la buena fe como eximente de la indemnización moratoria y, iii) la procedencia de la excepción de compensación. En ese orden, la convocada al proceso no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea en el cargo, pues no hizo alusión en lo más mínimo a la indexación de los valores ordenada por el a quo, ni menos aún a la incompatibilidad entre esta y la indemnización moratoria, pues la apelante - hoy recurrente en casación -, como se precisó, únicamente cuestionó los temas antes señalaos guardando silencio frente al tópico ahora reprochado.

De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación de la convocada a juicio, nada señaló sobre la puntual temática que hoy se controvierte, precisamente porque no la abordó en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, según el cual, la « sentencia de segunda instancia […] deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Por ende, si el Tribunal no estudió los aspectos ahora cuestionados, no pudo incurrir en los yerros de los cuales se le acusa. Así las cosas, mal puede la parte recurrente pretender endilgarle al Colegiado la comisión de yerros con fundamento en que no advirtió la incompatibilidad entre la indexación y la indemnización moratoria, y mantuvo ambas condenas, ello con independencia de su acierto, cuando no hizo uso adecuado del mecanismo de defensa judicial, esto es, del recurso de apelación, circunstancia que llevó a que el juez de apelaciones no se manifestara respecto de la condena impuesta por indexación ni sobre la eventual incompatibilidad entre esta y la indemnización moratoria.

Recuérdese que en esta sede extraordinaria no es viable abordar un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Por lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte actora la suma de $8.480.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de octubre de 2013, en el proceso que RUBIELA HENRÍQUEZ JIMÉNEZ instauró contra COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00