Radicación n.° 54386 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL790-2018 Radicación n.° 54386 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMIRO MERCADO ESCORCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Ramiro Mercado Escorcia llamó a juicio a Electricaribe S.A. ESP, a fin de que se declare que la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por la Electrificadora del Atlántico S.A. “[…]es autónoma en el 100% de su totalidad, independiente y compatible con el 100% de la pensión de vejez que devenga mi poderdante ante I.S.S., sin lugar a que sea compartida”; como consecuencia de la anterior declaración, solicitó fuera condenada la accionada a « reembolsarle » las sumas dejadas de cancelar por haber compartido la pensión de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el ISS; los intereses moratorios; la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, expuso que prestó sus servicios para la Electrificadora del Atlántico S.A. (hoy en liquidación) durante más de 20 años; que durante toda la relación laboral la citada electrificadora « le cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte»; que a partir del 1º de marzo de 1985 le reconoció pensión de jubilación, conforme al plan 70 establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para la época; que a partir del 23 de julio de 2009, el ISS le concedió la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos establecidos en sus reglamentos.

Afirmó igualmente que el acto empresarial por medio del cual se le otorgó la pensión convencional, no estableció que dicha prestación extralegal fuera compartida con la de vejez que le concedió la entidad de seguridad social; por tanto, las dos pensiones son autónomas y compatibles entre sí. Sostuvo igualmente que entre la entidad demandada y la Electrificadora del Atlántico S.A. se celebró un convenio de sustitución patronal, en virtud de la cual la primera asumió la totalidad de las obligaciones laborales y pensionales a cargo de la segunda, el cual operó a partir del 16 de agosto de 1998.

En ese orden y en virtud de la citada compatibilidad, le debe pagar el retroactivo pensional que corresponda, junto con los intereses moratorios (f.° 1 a 5). La entidad convocada a juicio al contestar la demanda, aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral entre el accionante y Electranta S.A.; la inscripción del demandante para los riesgos de IVM; el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional; el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y la sustitución patronal que operó entre ella y Electranta S.A. con fecha efectiva a partir del 16 de agosto de 1998.

Sobre los demás dijo, que no eran ciertos o que eran simples apreciaciones personales del actor, hizo énfasis en que la pensión convencional tiene el carácter compartido con la de vejez que le concedió el ISS. Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y la genérica (f.° 57 a 66).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 7 de febrero de 2011, absolvió a Electricaribe S.A. E.S.P. de todas las pretensiones formuladas en su contra por Ramiro Mercado Escorcia, a quien le impuso las costas del proceso (CD. f.° 126) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante la sentencia del 26 de julio de 2011, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por recordar, que el actor fue pensionado convencionalmente a partir del 1º de marzo de 1985; esto es, antes de entrar a regir el Decreto 2879 de 1985, por tanto y por regla general, como lo ha enseñado la Corte, se tiene que tales pensiones son compatibles con la de vejez que reconozca el sistema de seguridad social, a menos que por voluntad de las partes contenida en la fuente de donde emana el derecho, en este caso la convención colectiva de trabajo, se haya acordado la compartibilidad pensional, cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2001 (sic), rad. 14240.

Teniendo en cuenta lo anterior, se remitió a lo previsto en la cláusula segunda de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Electranta y su Sindicato, la cual estuvo vigente para los años 1983 a 1985; esto es, para la fecha en que fue pensionado el actor, la que al efecto dice: […] Todo trabajador que haya llegado a llegue a los cincuenta y cinco (55) años de edad, o cincuenta (50) años si es mujer, después de haber prestado veinte (20) o más años de servicios a la Electrificadora del Atlántico S.A., tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (…) Excepción. Igualmente tendrán derecho a gozar de su pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, aquellos trabajadores ya sea hombre o mujer, que habiendo cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos de manera exclusiva en la Electrificadora del Atlántico S.A. alcancen un puntaje de setenta (70), equivalente a la suma de la edad y tiempo de servicio.

La Empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que esta última Entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva Entidad.

La precedente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a la Electrificadora dicha autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social, o de la Entidad competente según la Ley. A partir de ese momento la empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho Seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios. […] Conforme a lo pactado por las partes en la cláusula que se acaba de transcribir, el Tribunal consideró que la pensión convencional concedida al demandante era compartida con la de vejez otorgada por el ISS, así lo concluyó: En el sub-lite la pensión se otorgó con fundamento en las preceptivas de la Convención y en esa se dispuso la compartibilidad de la pensión de jubilación, situación que cierra el paso a la pretensión del demandante en el sentido que si bien es cierto que la mentada pensión fue reconocida con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, también lo es que en virtud de la voluntad de las partes se estipuló la compartibilidad de la pensión y no la compatibilidad de la misma.

La cabal interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir que la pensión de jubilación que fue otorgada por la empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. desde su reconocimiento quedó condicionada a la compartibilidad, por tanto, como se dijo, la reclamación encaminada a obtener la compatibilidad no resulta procedente por no contemplarlo así la norma convencional con base a la que se otorgó la jubilación. Todo lo anterior, concluyó el Tribunal, es reforzado por lo previsto por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que pasó a transcribir (CD. f.° 138).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia recurrida, para que en sede instancia, revoque la de primer grado, para en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales, no obstante estar dirigidos por vías diferentes, se estudiarán de manera conjunta, en razón a que convergen en similar elenco normativo enlistado como infringido por el Tribunal, la sustentación se complementa y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa por falta de aplicación del « Decreto 3041 de 1.966, Artículo 60 en relación con el Acuerdo 224 de 1966 » En la demostración del cargo señala que el fallador de segundo grado « no aplicó » el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que « consagra expresamente la compartibilidad de la prestación que viene tratando y cuyo (sic) génesis se encuentra en la ley; peor no lo prevé para la pensión extralegal como lo entendió el fallador de segundo grado».

Más adelante dice que vale la pena recordar que la pensión convencional fue reconocida al demandante con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir cuando aún no estaba vigente el Decreto 2879 de 1985, que dispuso la compartibilidad pensional para las pensiones extralegales, por tanto, mal podía concluir el Tribunal que tal pensión de jubilación era compartida con la prestación de vejez que le otorgó el ISS.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del « Decreto 3041 de 1.966 ». Dice que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión de jubilación del demandante, es compartida con la legal de vejez. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho disfrutar (sic) simultáneamente la pensión de jubilación convencional y la de vejez reconocida el S.S. (sic). 3.- Admitir que la pensión convencional puede contener disposiciones que hagan nugatorios los derechos consagrados en la ley.

Dice que tales errores fueron cometidos por no haber apreciado el fallador de alzada correctamente la convención colectiva de trabajo 1983-1985. En síntesis, señala que la cláusula segunda de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1983-1985, que estableció la compartibilidad de la pensión « debe tenerse por no escrita », por tanto, debe ser inaplicada, pues la compartibilidad de las pensiones extralegales, sólo vino a darse a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el Decreto 2879 de ese mismo año; esto es, con posterioridad la fecha en que el demandante fue pensionado.

CONSIDERACIONES Observa la Sala que la censura, al formular el primer cargo, se equivoca al atribuirle al Tribunal la «falta de aplicación» del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, toda vez que, como quedó visto al resumir la sentencia recurrida, el fallador de segundo grado, para concluir que la pensión de jubilación convencional era compartida con la prestación de vejez del ISS, también encontró apoyo en la citada preceptiva; por tanto, si el recurrente quería tener éxito en el ataque, imperiosamente debía acudir a una eventual aplicación indebida o interpretación errónea del citado artículo, no a la falta de aplicación del mismo, como equivocadamente lo hace.

De otro lado, en cuanto al segundo cargo dirigido por la senda de los hechos, importa anotar que la censura al tratar de fundamentar su recurso, le reprocha al Tribunal haber apreciado con error la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1983-1985, pero no aclara en el cargo qué es lo que acredita dicho documento y que fue lo que concluyó de aquel el fallador de segundo grado; más aún, la parte recurrente coincide con la valoración que le dio el ad quem a la cláusula segunda de la citada convención, pues cuando sostiene que tal cláusula consagra la compartibilidad pensional, es exactamente la inferencia a la que llegó la colegiatura, simplemente que ahora el censor alega que debe ser inaplicada tal estipulación convencional por haberse expedido con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985; lo cual per se descarta la comisión de un eventual error fáctico.

Aquí cumple recordar, que la censura tenía la carga de demostrar de manera precisa, frente al referido medio de convicción, qué es lo que acredita y de qué manera incidió su equivocada apreciación en la decisión objeto de impugnación, para así poder la Corte medir la gravedad del error que, como se sabe, además de manifiesto, evidente y ostensible, debe ser trascendente para desvirtuar la legalidad de la sentencia impugnada en la que se alega la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual lejos está de satisfacer la parte recurrente.

Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar los cargos, la Sala advierte que no se equivocó el Tribunal al concluir que la pensión de jubilación reconocida a Mercado Escorcia a la luz del artículo 2º de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1983-1985, es compartida con la de vejez otorgada al actor por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien es cierto, el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales, lo cierto es que la Sala de Casación laboral al analizar el contenido de dicha cláusula frente al mismo problema jurídico que en el fondo motiva el presente asunto, que es definir el carácter compartido o compatible de la pensión de jubilación allí establecida, ha concluido que es razonable inferir que tal estipulación extralegal consagra es la compartibilidad pensional no la compatibilidad, baste para ello recordar lo dicho en sentencia SL 844-2013, reiterada en la decisión SL5845-2014, cuando al efecto la Corte puntualizó: […] La Corte, al analizar la cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1983-1985 (Folios 88 a 99 del cuaderno principal), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro alguno sobre la misma, al menos con el carácter de ostensible, manifiesto y evidente, pues de dicha cláusula se llega a la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a que el derecho a la pensión de jubilación quedaría a cargo de la empleadora hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con base en sus estatutos.

En efecto, la cláusula 2 del texto convencional citado establece: “ ARTICULO SEGUNDO “JUBILACION. “Todo trabajador que haya llegado a llegue a los cincuenta y cinco (55) años de edad, o cincuenta (50) años si es mujer, después de haber prestado veinte (20) o más años de servicios a la Electrificadora del Atlántico S.A., tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (…) “La Empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que esta última Entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva Entidad.

“La precedente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a la Electrificadora dicha autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social, o de la Entidad competente según la Ley. A partir de ese momento la empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho Seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.” Así las cosas, para la Corte no es desacertada la inferencia del Tribunal, de ser compartibles (no compatibles) las pensiones de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto, que conduzca al quebranto de la decisión. Nótese que la aludida cláusula convencional prevé que en caso de que el empleador deje de recibir “como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social”, solo será de su cargo la diferencia que exista entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez que reconoce el ISS, característica propia de las pensiones compartidas.

Como se observa, el referido acuerdo convencional previó una prestación con condiciones superiores a las legales, pero limitada en el tiempo, ya que el trabajador debía autorizar a la empleadora a “(…) recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la Entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que ésta última Entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho seguro social o de la respectiva Entidad.” Sobre el contenido y alcances de la precitada cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el 1 de agosto de 1983 y el 31 de julio de 1985, esta Sala de la Corte, en sentencia del 27 de noviembre de 2011, radicado 41013, señaló: “(…) el Tribunal también tuvo como argumento base de su decisión que, de todas maneras, así se tuviese la pensión como de carácter convencional, su compartibilidad se derivaba de la cláusula segunda de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983, que había dispuesto de manera totalmente válida dicha condición con respecto a la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales “(…) la Corte ha sostenido de manera reiterada que, por regla general, las pensiones de carácter extralegal solo son compartidas cuando se causan con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, salvo que sean las propias partes quienes, por excepción, dispongan expresamente la compartiblidad de prestaciones causadas con anterioridad a dicha data, en los mismos acuerdos convencionales o pactos de igual naturaleza y alcances a los que consagran la prestación. (Ver sentencias del 31 de mayo de 2005, Rad. 24424, 23 de marzo de 2011, Rad. 37997, 6 de diciembre de 2011, Rad. 40863, 28 de agosto de 2012, Rad. 39130, entre muchas otras).

“Dicha regla jurídica fue utilizada por el Tribunal en su decisión cuando concluyó que la compartibilidad se derivaba de la propia convención y, como ya se vio, se encuentra acorde con la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte en torno al tema, de manera que no pudo incurrirse en alguna infracción jurídica por este motivo.” De otra parte, cabe destacar, que esta Sala de la Corte, tiene adoctrinado que, según las voces de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de igual año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, las pensiones extralegales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles y, por lo tanto, no compartibles con la de vejez que otorga el ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto, expresamente, que las pensiones allí reconocidas serían compartidas con la pensión de vejez otorgada por dicha entidad de seguridad social (CSJ SL, 8 ago. 1997 rad. 9444, reiterada, entre otras en sentencia CSJ SL 31 may. 2005, rad. 24424;

CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37997, CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 40863, CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 39130). Entonces, como el Tribunal consideró, con fundamento en la convención colectiva de trabajo vigente en Electranta S.A. para los años 1983-1985, que las partes sí habían pactado que la pensión convencional sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS, lo que coincide con el criterio adoctrinado por la Sala, en definitiva, no incurrió en yerro fáctico alguno. Finalmente, bajo ninguna perspectiva es de recibo la tesis de la censura referida a que se declare ineficaz o se inaplique la cláusula segunda de la convención colectiva 1983-1985, que consagró la compartibilidad pensional, de una parte porque tal pedimento es un hecho nuevo, desde luego inadmisible en casación y de otra, ello corresponde a una argumentación jurídica que busca tomar lo más favorable de la fuente del derecho y escindirla, lo cual es una alegación ajena a la senda indirecta escogida en el segundo cargo, por ende, debió proponerse por la vía adecuada que lo es la directa y edificar un discurso jurídico y no fáctico en este puntual aspecto.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para rechazar los cargos. Sin costas en el recurso de casación en razón a que la demanda no fue replicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por RAMIRO MERCADO ESCORCIA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00