SL7897-2017 — Corte Suprema

SL7897-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no puede hacerse de forma provisional ya que una vez causado el derecho, el procedimiento de cobro infructuoso de las cotizaciones en mora por parte de la administradora de pensiones no lo puede enervar Tesis: «Para resolver lo anterior, suficiente es con reiterar que una vez causado el derecho pensional, y al ser infructuoso cualquier procedimiento de cobro, es una situación que no conlleva a enervarlo, por lo tanto, no puede reconocerse una prestación económica de manera provisional, pues, lo cuestionado y castigado, es la negligencia del Instituto de Seguros Sociales al no realizar oportunamente las acciones de cobro. En sentencia CSJ SL, 28 Ago 2012, rad. 44202, se dijo lo siguiente: "El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda. Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem. Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes. Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La inaplicación del requisito de fidelidad al sistema no tiene que ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad Tesis: «Además, el ad quem se valió de otro argumento para señalar que las demandantes eran beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, consistente en la inaplicación del requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, criterio acorde con lo que esta Sala ha dicho al respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional. Lo anterior por cuanto acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Es así, como en sentencia CSJ SL 1748 2014, que reprodujo la CSJ SL 10 jul 2012, rad. 4243, se dijo lo siguiente:». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al verificar el cumplimiento del numero de semanas requeridas para acceder a la pensión Tesis: «Para dar respuesta al primer tópico planteado en el recurso, y aun cuando es cierto que en los hechos de la demanda nada se dijo respecto a las semanas cotizadas como tampoco a la mora presentada por su empleador POSSO RUIZ, en tanto allí solo se hizo referencia a la fecha de muerte del causante, así como al contenido de la Resolución 01190 de 2006, es una circunstancia que no compromete la decisión del Tribunal, en tanto la pretensión contenida en esa pieza procesal estaba encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ángela María Urbano Asprilla y de sus hijas Ángela Catherine y Yeniffer Andrea Sanclemente Urbano, es decir, delimitaron la materia del debate judicial a la concesión de ese derecho, sin que se observe una incongruencia en la decisión adoptada por el ad quem respecto a esa pretensión, pues confirmó la decisión del juez de primera instancia, la cual, había condenado al demandado a reconocer la prestación económica reclamada. [...] a efectos de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, los jueces tienen la obligación de investigar y aplicar las normas reguladoras de la situación objeto de su conocimiento, tal como sucedió en este asunto, en donde el Tribunal, para determinar si le asistía el derecho a las demandantes a la pensión de sobrevivientes, procedió a verificar si se reunían las exigencias exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y encontró demostrados sus requisitos. En consecuencia se descarta la vulneración del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Deber del juez de aplicar la norma que regula el caso toda vez que con ello garantiza el efectivo acceso a la administración de justicia Tesis: «[...] conforme lo enseña la Constitución Política y la ley, los jueces tienen la facultad de interpretar la demanda y calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso (iura novit curia), pues tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta, solo están sometidos al “imperio de la ley”. Por otro lado, en los términos del artículo 229 ibídem, y 2º de la Ley 270 de 1996, se debe garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el cual no se agota con la posibilidad de las personas de presentar sus solicitudes o plantear sus pretensiones ante las instancias judiciales, en tanto, solo constituye uno de sus componentes, pues, su efectivo acceso se logra al ofrecer a los asociados una solución real y de fondo a las controversias sometidas a conocimiento de la jurisdicción, labor a desarrollar por parte de los jueces con sustento en el ordenamiento jurídico». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - Si el ad quem se limita a examinar los temas planteados en el recurso de apelación no vulnera el principio de consonancia Tesis: «De otro lado, se debe advertir que en el recurso de apelación formulado por el demandado, la inconformidad con la sentencia de primera instancia, se fundó en lo siguiente: “…, porque aunado a lo anterior el empleador POSSO RUIZ no cotizó aportes durante el período comprendido entre octubre de 1998 hasta el mes de julio de 2000, por lo tanto el causante sólo le registran 218 semanas cotizadas (…), más no puede la señora juez reconocer una pensión con este vacío y de esta manera menoscabar el patrimonio de otros pensionados,…”, situación habilitante, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para estudiar la mora en el pago de aportes, así como la densidad de semanas reunidas por el causante, tal como se realizó en la sentencia impugnada, y en tal medida, resulta extraño, que en este recurso extraordinario, se acuse la sentencia por vulnerar el principio de congruencia, cuando los temas echados de menos por la censura, fueron los que conllevaron a presentar el recurso de alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Por último, el tema de los intereses moratorios no fue objeto de apelación por parte del recurrente (folios 134 a 138 del cuaderno del Juzgado), y en virtud de lo anterior, le estaba vedado al censor acudir a este recurso extraordinario, con ese propósito, en tanto el mismo no es una instancia adicional donde las partes libremente pueden formular objeciones contra las decisiones adversas a sus intereses, pues su función se centra únicamente en confrontar la sentencia con la ley». CONSIDERACIONES I: Según los términos en los que se presentan los cargos, corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: (i) si el accionante acreditó el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; (ii) si el juez de apelaciones erró al inaplicar el requisito de fidelidad sustentado en la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, y por último, (iii) si hay lugar al pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para dar respuesta al primer tópico planteado en el recurso, y aun cuando es cierto que en los hechos de la demanda nada se dijo respecto a las semanas cotizadas como tampoco a la mora presentada por su empleador POSSO RUIZ, en tanto allí solo se hizo referencia a la fecha de muerte del causante, así como al contenido de la Resolución 01190 de 2006, es una circunstancia que no compromete la decisión del Tribunal, en tanto la pretensión contenida en esa pieza procesal estaba encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ángela María Urbano Asprilla y de sus hijas Ángela Catherine y Yeniffer Andrea Sanclemente Urbano, es decir, delimitaron la materia del debate judicial a la concesión de ese derecho, sin que se observe una incongruencia en la decisión adoptada por el ad quem respecto a esa pretensión, pues confirmó la decisión del juez de primera instancia, la cual, había condenado al demandado a reconocer la prestación económica reclamada. Además, conforme lo enseña la Constitución Política y la ley, los jueces tienen la facultad de interpretar la demanda y calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso (iura novit curia), pues tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta, solo están sometidos al «imperio de la ley». Por otro lado, en los términos del artículo 229 ibídem, y 2º de la Ley 270 de 1996, se debe garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el cual no se agota con la posibilidad de las personas de presentar sus solicitudes o plantear sus pretensiones ante las instancias judiciales, en tanto, solo constituye uno de sus componentes, pues, su efectivo acceso se logra al ofrecer a los asociados una solución real y de fondo a las controversias sometidas a conocimiento de la jurisdicción, labor a desarrollar por parte de los jueces con sustento en el ordenamiento jurídico. En virtud de lo anterior, y a efectos de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, los jueces tienen la obligación de investigar y aplicar las normas reguladoras de la situación objeto de su conocimiento, tal como sucedió en este asunto, en donde el Tribunal, para determinar si le asistía el derecho a las demandantes a la pensión de sobrevivientes, procedió a verificar si se reunían las exigencias exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y encontró demostrados sus requisitos. En consecuencia se descarta la vulneración del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. De otro lado, se debe advertir que en el recurso de apelación formulado por el demandado, la inconformidad con la sentencia de primera instancia, se fundó en lo siguiente: «…, porque aunado a lo anterior el empleador POSSO RUIZ no cotizó aportes durante el período comprendido entre octubre de 1998 hasta el mes de julio de 2000, por lo tanto el causante sólo le registran 218 semanas cotizadas (…), más no puede la señora juez reconocer una pensión con este vacío y de esta manera menoscabar el patrimonio de otros pensionados,…», situación habilitante, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para estudiar la mora en el pago de aportes, así como la densidad de semanas reunidas por el causante, tal como se realizó en la sentencia impugnada, y en tal medida, resulta extraño, que en este recurso extraordinario, se acuse la sentencia por vulnerar el principio de congruencia, cuando los temas echados de menos por la censura, fueron los que conllevaron a presentar el recurso de alzada. En cuanto al requisito de fidelidad, el Tribunal asentó, que desde el 15 de abril de 1979, fecha en la que el causante arribó a la edad de 20 años (nació el 15 de marzo de 1959), hasta el 28 de octubre de 2005 (momento de la muerte), se debió cotizar un total de 1369,1428 semanas, siendo el 20% de esa suma el total de 273.8285 semanas, e indicó lo siguiente: «y siendo que el causante en toda su vida laboral y dentro del período mencionado ha debido cotizar un total de 325,7142 semanas cumplió con ese requisito». Aun cuando la transcripción anterior conlleva a una confusión, en tanto se dice que se debió cotizar un total de 325,7142 semanas, y tan solo se acreditaron 273,8285, es una situación que no conlleva al quebrantamiento de la sentencia, pues al leerla en conjunto, se tiene que se demostró, según se observa a folio 15 del cuaderno del Tribunal, que el actor alcanzó en toda su vida laboral, 325,7142 semanas cotizadas, siendo el 20% relativo al requisito de fidelidad, en los términos señalados en el fallo, lo correspondiente a 273,8285; por tal razón, no se observa desatino en la decisión. Además, el ad quem se valió de otro argumento para señalar que las demandantes eran beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, consistente en la inaplicación del requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, criterio acorde con lo que esta Sala ha dicho al respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional. Lo anterior por cuanto acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Es así, como en sentencia CSJ SL 1748 2014, que reprodujo la CSJ SL 10 jul 2012, rad. 4243, se dijo lo siguiente: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. De manera tal, el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por el censor, al señalar que de aceptar que el causante no había reunido el requisito de fidelidad, era procedente inaplicar la norma que exigió ese requisito para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incoada. Por último, el tema de los intereses moratorios no fue objeto de apelación por parte del recurrente (folios 134 a 138 del cuaderno del Juzgado), y en virtud de lo anterior, le estaba vedado al censor acudir a este recurso extraordinario, con ese propósito, en tanto el mismo no es una instancia adicional donde las partes libremente pueden formular objeciones contra las decisiones adversas a sus intereses, pues su función se centra únicamente en confrontar la sentencia con la ley. Por lo visto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Según los términos en los que se formula el cargo, se debe establecer si la condena al pago de la pensión de sobrevivientes, debe realizarse de manera provisional hasta la declaratoria de incobrable de las cotizaciones en mora. Para resolver lo anterior, suficiente es con reiterar que una vez causado el derecho pensional, y al ser infructuoso cualquier procedimiento de cobro, es una situación que no conlleva a enervarlo, por lo tanto, no puede reconocerse una prestación económica de manera provisional, pues, lo cuestionado y castigado, es la negligencia del Instituto de Seguros Sociales al no realizar oportunamente las acciones de cobro. En sentencia CSJ SL, 28 Ago 2012, rad. 44202, se dijo lo siguiente: El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda. Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem. Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes. Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional. Frente a los intereses moratorios, y tal como se expuso al estudiar los cargos anteriores, fue un tema no cuestionado por el demandado al momento de formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se señala la suma de $7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

PAGE Rad.46895 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL7897-2017 Radicación 46895 Acta No.14 Santa Marta., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de marzo de 2010, en el proceso ordinario que le adelantó ÁNGELA MARÍA URBANO ASPRILLA.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 49 y 50 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES: Ángela María Urbano Asprilla, actuando en su nombre y en el de sus hijas Ángela Catherine y Yeniffer Andrea Sanclemente Urbano, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 28 de octubre de 2005, fecha de fallecimiento del señor Abelardo Sanclemente Gamboa, junto con los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y solicitó, se descontara el valor cancelado a título de indemnización sustitutiva de esa prestación (folios 2 a 6 del cuaderno del Juzgado).

Para fundamentar sus pretensiones señaló lo siguiente: que el causante falleció el 28 de octubre de 2005, y que el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución No. 01192 de 2006, negó el derecho pretendido, pues al revisar el reporte de semanas, encontró acreditado un total de 145 cotizadas en los 3 años anteriores a la muerte, y una fidelidad del 15.71%.

El accionado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, en la medida que afirmó que no se reunieron los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para otorgar pensión de sobrevivientes a la actora, cobro de lo no debido y prescripción (folios 17 a 22 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 27 de junio de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó al pago de $14.031.491 a título de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente, y ordenó continuar cancelando esa prestación a partir del 1º de julio de 2008, en un porcentaje del 50% a favor de la señora Ángela María Urbano Asprilla, mesada que se acrecentaría, una vez sus menores hijas dejen de percibir el restante 50% (folios 122 a 133 del cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, el cual, con fallo del 25 de marzo de 2010, confirmó el de primera instancia, e inaplicó el requisito de fidelidad consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (folios 10 a 18 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, y teniendo en cuenta la fecha de la muerte del causante – 28 de octubre de 2005-, que la normativa aplicable era la contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Asentó, luego de revisar los documentos de folios 54 a 56 y 114 a 116, que el causante acreditó un total de 325,7142 semanas, y dentro de los 3 años anteriores a su muerte, reunió 146.2855 semanas y, en consecuencia, acreditó las 50 semanas de cotización exigidas por la ley.

Respecto a las cotizaciones correspondientes al empleador POSSO RUIZ, indicó que debían tenerse en cuenta «en la forma considerada por el a quo» pues, este tenía la obligación de afiliar al sistema general de pensiones al trabajador fallecido, omisión que «se observa en la historia laboral que reposa a folios 54 a 56 y 114 a 116, en donde aparece el reporte del empleador, la afiliación del causante y las semanas cotizadas pero curiosamente ningún valor registrado por aportes a pensión o salud sin que obre en el plenario evidencia alguna de haberse adelantado gestiones de cobro por parte de la Entidad demandada», y por esa situación, sustentado en la sentencia del 1º de julio de 2009, radicación No. 35477, adujo lo siguiente: «esta circunstancia no puede perjudicar a los afiliados o beneficiarios de las pensiones y por tanto, deben contabilizarse en el total de semanas cotizadas por el afiliado fallecido, tal como se hizo en el cuadro precedente».

Frente al requisito de fidelidad, expuso: En cuanto al requisito de fidelidad que debió tener el causante con el sistema desde la fecha en que cumplió 20 años, esto es, desde el 15 de marzo de 1979 (nació el 15 de marzo de 1959 según registro civil de nacimiento y documento de identidad f. 83 y 84) y al fecha de su muerte 28 de octubre de 2005 (f. 11 y 82), le asiste razón a la juzgadora de instancia cuando advierte que lo cumplió, pues en los extremos mencionados debió haber cotizado 1369,1428 semanas que al calcular el 20% de fidelidad arroja un resultado de 273.8285 semanas, y siendo que el causante en toda su vida laboral y dentro del período mencionado ha debido cotizar un total de 325.7142, cumplió con ese requisito.

En un capítulo denominado «PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD», sustentado en la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, providencia, según la cual, en los términos del Tribunal, expulsó del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad contenido en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, manifestó que facultó a los jueces para aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º Superior, y de haberse admitido que el causante no reunió el requisito de fidelidad, lo procedente no era exigir ese requisito.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se le absuelva de las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que fueron oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conllevó a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se adujo que Abelardo Sanclemente Gamboa fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales “por diversos patronales desde el mes de octubre de 1998 y cotizó de manera interrumpida (sic) hasta el mes de diciembre de 2005” (folio 126); b) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se adujo que Abelardo Sanclemente Gamboa, “estuvo afiliado desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de julio de 2001 al sistema general de pensiones, por el empleador POSSO RUIZ (folio 126); c) No haber dado por probado, estándolo que en la demanda inicial no se adujo que el Instituto de Seguros Sociales hubiera negado la pensión de sobrevivientes a las demandantes porque “el empleador no se encuentra en mora de pagar los aportes” (folio 127); d) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó un número de semanas cotizadas por Abelardo Sanclemente Gamboa diferente a la cantidad tomada en cuenta en la resolución 11902 de 27 de junio de 2006; e) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial únicamente se afirmó que mediante la resolución 11902 del 27 de junio de 2006 el Instituto de Sociales negó la pensión de sobrevivientes a las demandantes. f) No haber dado por probado, estándolo, que respecto de las semanas cotizadas en la demanda inicial únicamente se afirmó que la pensión de sobrevivientes había sido negada a las demandantes porque “… se establece que el asegurado cotizó a este Instituto 145 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 15.71% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado 218 semanas ente el 15 de Marzo de 1979, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte…” (Folio 3); y g) Haber dado por probado, sin estarlo, que aun cuando Abelardo Sanclemente Gamboa desde el 15 de marzo de 1979 hasta el 28 de octubre de 2005 “ha debido cotizar un total de 325.7142 semanas (folio 16, C. del tribunal), porque “al calcular el 20% de fidelidad arroja un resultado de 273.8285 semanas […] cumplió con ese requisito” (ibídem).

Dice, que esos yerros se originaron por la «errónea apreciación» de la demanda (folio 2 a 6), la Resolución 11902 del 27 de junio de 2006 (folios 7 a 8, y 32 a 33); la contestación a la demanda (folios 17 a 22), y por no valorar la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes (folios 34 y 35). En la demostración del cargo, expone que para advertir la errónea apreciación de la demanda, basta con leer esa pieza procesal, en tanto allí únicamente se hizo relación a la muerte del causante y la negativa del ISS para reconocer la prestación económica, sin referirse a la situación de afiliación por «diversos patronales desde el mes de octubre de 1998 y [que] cotizó de manera interrumpida (sic) hasta el mes de diciembre de 2005», como tampoco que estuvo afiliado desde octubre de 1998 hasta el mes de julio de 2001, con el empleador POSSO RUIZ, menos que «el Instituto de Seguros Sociales le hubiera negado la pensión de sobrevivientes a las demandantes porque “el empleador se encuentra en mora de pagar los aportes”, supuestos fácticos de los cuales se sirvió el juzgado de primera instancia, «y que debe entenderse son los mismo hechos que halló probados el tribunal…» Dice que en esa pieza procesal no se indicó el número de semanas cotizadas por el causante, y concluye que se apreció erróneamente la demanda en tanto lo allí contenido no sirve de sustentó a las pretensiones de la demandante, por el contrario, respaldan la actuación del Instituto de Seguros Sociales.

Se refiere a la contestación de la demanda, la Resolución 11902 del 27 de junio de 1996, y la liquidación de la indemnización sustitutiva, para luego manifestar que ninguno de los hechos relacionados por las accionantes, son sustento para la pensión de sobrevivientes, e indica, que de arribarse a la inferencia de la no violación de las normas propias del juicio, en todo caso, el fallo debe ser infirmado, pues se incurrió en el error de dar por establecido, sin estarlo, que el causante acreditó el requisito de fidelidad, y para ello, dice: (…) de todas maneras la sentencia debe ser infirmada porque lo plenamente probado es el hecho de haber incurrido el tribunal de instancia un inexcusable error cuando dio por establecido, sin estarlo, que Abelardo Sanclemente Gamboa cumplió con el requisito exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 porque aun cuando “ha debido cotizar un total de 325,7142 semanas (folio 16.

C. del Tribunal), “al calcular el 20% de fidelidad arroja un resultado de 273,8285” (ibídem). VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996, y por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo, se refiere al contenido del artículo 29 Superior, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, e indicó que con la sentencia C -556 del 20 de agosto de 2009, se declaró inconstitucional la última disposición mencionada, situación no habilitante para inaplicar parcialmente esa norma legal, en tanto el fallo de la Corte Constitucional, solo tiene efectos hacía el futuro, y en consecuencia, debe entenderse que la ley preexistente corresponde al texto de ese artículo 12, antes de la expedición de esa providencia, por lo que, le hubiera hecho producir efectos a los literales a) y b), sin cercenarla.

Frente a la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indica que al no deberse la pensión de sobrevivientes a las demandantes, no hay lugar a los mismos. VIII. RÉPLICA Hace un recuento de las actuaciones surtidas en primera y segunda instancia, e indica que la demanda de casación es deficiente y defectuosa, y sus cargos son huérfanos de fundamento legal.

IX. CONSIDERACIONES Según los términos en los que se presentan los cargos, corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: (i) si el accionante acreditó el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; (ii) si el juez de apelaciones erró al inaplicar el requisito de fidelidad sustentado en la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, y por último, (iii) si hay lugar al pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para dar respuesta al primer tópico planteado en el recurso, y aun cuando es cierto que en los hechos de la demanda nada se dijo respecto a las semanas cotizadas como tampoco a la mora presentada por su empleador POSSO RUIZ, en tanto allí solo se hizo referencia a la fecha de muerte del causante, así como al contenido de la Resolución 01190 de 2006, es una circunstancia que no compromete la decisión del Tribunal, en tanto la pretensión contenida en esa pieza procesal estaba encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ángela María Urbano Asprilla y de sus hijas Ángela Catherine y Yeniffer Andrea Sanclemente Urbano, es decir, delimitaron la materia del debate judicial a la concesión de ese derecho, sin que se observe una incongruencia en la decisión adoptada por el ad quem respecto a esa pretensión, pues confirmó la decisión del juez de primera instancia, la cual, había condenado al demandado a reconocer la prestación económica reclamada.

Además, conforme lo enseña la Constitución Política y la ley, los jueces tienen la facultad de interpretar la demanda y calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso ( iura novit curia), pues tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta, solo están sometidos al «imperio de la ley». Por otro lado, en los términos del artículo 229 ibídem, y 2º de la Ley 270 de 1996, se debe garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el cual no se agota con la posibilidad de las personas de presentar sus solicitudes o plantear sus pretensiones ante las instancias judiciales, en tanto, solo constituye uno de sus componentes, pues, su efectivo acceso se logra al ofrecer a los asociados una solución real y de fondo a las controversias sometidas a conocimiento de la jurisdicción, labor a desarrollar por parte de los jueces con sustento en el ordenamiento jurídico.

En virtud de lo anterior, y a efectos de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, los jueces tienen la obligación de investigar y aplicar las normas reguladoras de la situación objeto de su conocimiento, tal como sucedió en este asunto, en donde el Tribunal, para determinar si le asistía el derecho a las demandantes a la pensión de sobrevivientes, procedió a verificar si se reunían las exigencias exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y encontró demostrados sus requisitos.

En consecuencia se descarta la vulneración del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. De otro lado, se debe advertir que en el recurso de apelación formulado por el demandado, la inconformidad con la sentencia de primera instancia, se fundó en lo siguiente: «…, porque aunado a lo anterior el empleador POSSO RUIZ no cotizó aportes durante el período comprendido entre octubre de 1998 hasta el mes de julio de 2000, por lo tanto el causante sólo le registran 218 semanas cotizadas (…), más no puede la señora juez reconocer una pensión con este vacío y de esta manera menoscabar el patrimonio de otros pensionados,…», situación habilitante, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para estudiar la mora en el pago de aportes, así como la densidad de semanas reunidas por el causante, tal como se realizó en la sentencia impugnada, y en tal medida, resulta extraño, que en este recurso extraordinario, se acuse la sentencia por vulnerar el principio de congruencia, cuando los temas echados de menos por la censura, fueron los que conllevaron a presentar el recurso de alzada.

En cuanto al requisito de fidelidad, el Tribunal asentó, que desde el 15 de abril de 1979, fecha en la que el causante arribó a la edad de 20 años (nació el 15 de marzo de 1959), hasta el 28 de octubre de 2005 (momento de la muerte), se debió cotizar un total de 1369,1428 semanas, siendo el 20% de esa suma el total de 273.8285 semanas, e indicó lo siguiente: «y siendo que el causante en toda su vida laboral y dentro del período mencionado ha debido cotizar un total de 325,7142 semanas cumplió con ese requisito».

Aun cuando la transcripción anterior conlleva a una confusión, en tanto se dice que se debió cotizar un total de 325,7142 semanas, y tan solo se acreditaron 273,8285, es una situación que no conlleva al quebrantamiento de la sentencia, pues al leerla en conjunto, se tiene que se demostró, según se observa a folio 15 del cuaderno del Tribunal, que el actor alcanzó en toda su vida laboral, 325,7142 semanas cotizadas, siendo el 20% relativo al requisito de fidelidad, en los términos señalados en el fallo, lo correspondiente a 273,8285; por tal razón, no se observa desatino en la decisión. Además, el ad quem se valió de otro argumento para señalar que las demandantes eran beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, consistente en la inaplicación del requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, criterio acorde con lo que esta Sala ha dicho al respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Es así, como en sentencia CSJ SL 1748 2014, que reprodujo la CSJ SL 10 jul 2012, rad. 4243, se dijo lo siguiente: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De manera tal, el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por el censor, al señalar que de aceptar que el causante no había reunido el requisito de fidelidad, era procedente inaplicar la norma que exigió ese requisito para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incoada. Por último, el tema de los intereses moratorios no fue objeto de apelación por parte del recurrente (folios 134 a 138 del cuaderno del Juzgado), y en virtud de lo anterior, le estaba vedado al censor acudir a este recurso extraordinario, con ese propósito, en tanto el mismo no es una instancia adicional donde las partes libremente pueden formular objeciones contra las decisiones adversas a sus intereses, pues su función se centra únicamente en confrontar la sentencia con la ley.

Por lo visto, los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la interpretación errónea de los artículos 1, 2, 13 y 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, y por la infracción directa de los artículos 23 ibídem, y 21 del Decreto 656 de 1994; además, por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 49 del Decreto Ley 1295 de 1994.

En el desarrollo del cargo, expone que formula un alcance de la impugnación subsidiario, donde solicita, que una vez anulada la sentencia del Tribunal, se revoque la de primera instancia, y se condene al pago de la pensión de sobrevivientes en forma provisional, hasta que se declaren incobrables las cotizaciones en mora. Sustenta su inconformidad en la sentencia del 19 de mayo de 2009, radicación 35777, e indica que debe aplicarse a este asunto por analogía, en tanto el empleador es el directo responsable del pago de los aportes, tal como lo enseña el artículo 23 del Decreto Ley 1295 de 1994, y en virtud de esa situación, la prestación económica pretendida, «no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total», con el objeto de preservar el equilibrio financiero, siendo procedente acudir a la figura contenida en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, es decir, reconocer la pensión de manera provisional.

Respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indica que esa norma solo está consagrada cuando el empleador cumple con su obligación de realizar las cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, y por lo tanto, se hacen inoperantes en este asunto, ya que la pensión debe reconocerse de manera provisional.

XI. LA RÉPLICA Reitera lo dicho para los cargos anteriores. VIII. CONSIDERACIONES Según los términos en los que se formula el cargo, se debe establecer si la condena al pago de la pensión de sobrevivientes, debe realizarse de manera provisional hasta la declaratoria de incobrable de las cotizaciones en mora. Para resolver lo anterior, suficiente es con reiterar que una vez causado el derecho pensional, y al ser infructuoso cualquier procedimiento de cobro, es una situación que no conlleva a enervarlo, por lo tanto, no puede reconocerse una prestación económica de manera provisional, pues, lo cuestionado y castigado, es la negligencia del Instituto de Seguros Sociales al no realizar oportunamente las acciones de cobro.

En sentencia CSJ SL, 28 Ago 2012, rad. 44202, se dijo lo siguiente: El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda.

Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “ declaración formal de la deuda ”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “ a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado ”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.

Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.

Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional. Frente a los intereses moratorios, y tal como se expuso al estudiar los cargos anteriores, fue un tema no cuestionado por el demandado al momento de formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por lo visto, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se señala la suma de $7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA MARÍA URBANO ASPRILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN l PAGE 21