República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 45294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7894-2015 Radicación n°. 45294 Acta 016 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada y a los documentos aportados por el apoderado judicial del demandante y recurrente, téngase como sucesores procesales de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria a la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., como administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DANIEL OMAR LOZANO RIVERA contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C. -Sala de Descongestión-, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el actor demandó a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria, para que le reliquidara su pensión de jubilación que le fue reconocida en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y como consecuencia de ello, el pago de las diferencias dejadas de cancelar por mesadas causadas y las adicionales de junio y diciembre, reajustadas en la forma como lo ordena la ley, más los intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales a la demandada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 25 de julio de 1969 y el 1º de noviembre de 1990, es decir, por espacio de 20 años, 3 meses y 28 días y que terminó por renuncia voluntaria aceptada por la empleadora; que desempeñó el cargo de Segundo Electricista; que la demandada para efectos de la liquidación de su contrato tomó un salario promedio mensual en el último año de servicio de US $1.067.70, que incluyó un factor salarial de 8.3333% por primas extralegales de servicio; que nació el 26 de diciembre de 1944, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 1999, fecha a partir de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S. del T.; que la pensión de jubilación «de la gente de mar» está a cargo de la demandada, por cuanto el ISS solamente asumió el riesgo de vejez a partir de 1990; que la demandada le reconoció la pensión el 17 de enero de 2000, a partir del 26 de diciembre de 1999, en cuantía de $1.396.412.13 mensuales, tomando como base para la liquidación la forma prevista en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la forma correcta de liquidar la pensión, según el artículo 260 del C.S. del T., y las demás normas que lo reglamentan, arrojaría una cuantía de $1.501.116.80, por lo que la demandada le adeuda las diferencias.

La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en Liquidación Obligatoria, aceptó los hechos, salvo los relativos a la forma de liquidar la pensión y a la existencia de diferencias pensionales adeudadas. Se opuso a las pretensiones por cuanto la reliquidación de la pensión de jubilación, como la pretende el actor, es improcedente, por cuanto dicha prestación se liquidó con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición, correspondiendo su IBL al promedio mensual de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener el derecho; agregó que por acuerdo conciliatorio se convino reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación cuando acreditara el cumplimiento de 55 años de edad, lo que ocurrió el 26 de diciembre de 1999 y que el artículo 260 del C.S. del T. no se hallaba vigente cuando el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de causa para demandar.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de mayo de 2007, y con ella el Juzgado en su numeral primero declaró probada la excepción de prescripción y en el segundo absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, dejando a cargo del demandante las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la de primer grado en cuanto a la prescripción, para declararla no probada, confirmándola en lo demás y dejando las costas al apelante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. Luego de transcribir la norma en cita, concluyó que a las personas que reúnen las condiciones de edad o tiempo de servicio allí previstos, «se les tendrá la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecido en el régimen anterior al que se encuentre afiliado, ello no significa que esta última condición haga referencia a la aplicación de los porcentajes determinados en la ley anterior, sino los factores base de liquidación, pues, (…) las demás condiciones y requisitos de pensión son los consagrados en el sistema general de pensiones».

Al respecto citó la sentencia CC C-596/97. Consideró que no se transgredía el principio de inescindibilidad de la ley, «al emplear a los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto con base en la normatividad anterior; y aplicar el ingreso base de liquidación fijado por la Ley 100 de 1993».

Agregó que como al actor se le reconoció la pensión plena de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 260 del C.S. del T., dicho precepto hay que aplicarlo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, más no en lo referente a la base salarial pues la misma es regulada por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo del criterio expuesto transcribió apartes de las sentencias de esta Corte CSJ SL, 27 mar. 1998, rad.10444, CSJ, 29 nov. 2001, rad.15921 y CSJ, 16 sep. 2008, rad. 34353. En resumen, concluyó que al actor, siendo beneficiario del régimen de transición, «no le asistía el derecho de que se calculara la pensión con el ingreso base de liquidación establecido en norma aplicable antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones sino, precisamente, con los lineamientos establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, le correspondía al promedio actualizado de lo devengado en los años le hiciere falta para ello adquirir la edad para pensionarse».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que sustentó el recurso, que fue replicada, pide a la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto por el numeral segundo absolvió a la demandada, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito y con sustento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que la Corte resolverá conjuntamente, con lo replicado, por perseguir el mismo objeto y fundarse en argumentos parecidos. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la violación, por el concepto de interpretación errónea, de «los artículos 36, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993, el inciso final de la primera norma citada reglamentado por el art. 5º del Decreto 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C.S. del T.; 11, 13, 21, 36, 50, 141, y 142 de la Ley 100 de 1993; 5º de la Ley 57 de 1887; y, 17 de la Ley 153 de 1887».

Asevera que el Tribunal interpretó erróneamente las normas indicadas en el cargo al darles un alcance o sentido distinto ya que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplican solamente a las personas que al entrar en vigencia esa ley, se encontraban afiliadas al sistema de seguridad social contra el riesgo de vejez.

Aduce que las personas que a la vigencia de la L. 100 de 1993 no se encontraban dentro de ninguna de las situaciones de los incisos segundo y tercero, que hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, aun cuando no se les hubiere efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

Explica que el inciso final o quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el 5º del Decreto 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el 2º del Decreto Reglamentario 1160 del mismo año, disponiendo que tratándose de trabajadores vinculados con empleadores del sector privado, que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los trabajadores tienen derecho a la pensión de jubilación conforme el régimen que se les venía aplicando, siempre que hubiere prestado los servicios a ese empleador.

Sostiene que durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión no devengó ni cotizó suma alguna. Agrega que durante la vigencia de su contrato de trabajo nunca fue llamado a la afiliación obligatoria del sistema de seguridad social, por lo que su pensión de jubilación era totalmente a cargo de la empleadora. Considera que la sentencia CC C-596/97, citada por el ad quem, no es aplicable al caso, sino la CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998 la que transcribe en lo pertinente.

Agrega que la pensión plena de jubilación del actor es legal y a cargo de la empleadora y el IBL que se le debe aplicar es el previsto en la parte final del artículo 260 del C.S. del T., con fundamento en el derecho a la igualdad y en los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad y derechos mínimos. VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la violación, por el concepto de infracción directa de «los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 260 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo y 36, 141, 279, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993».

Para su demostración aduce que en desarrollo de los principios de retroactividad y retrospectividad de la ley laboral, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era aplicable al demandante para efectos de cuantificar la pensión plena de jubilación, por cuanto esta norma, comenzó a regir solamente del 1º de abril de 1994, y jurídicamente no podía aplicarse a la situación del demandante, cuyo contrato de trabajo había terminado el 28 de junio de 1990, por lo que debía aplicarse en su integridad el artículo 260 del C.S. del T., por ser la más favorable.

VIII. LA RÉPLICA Aduce que la primera acusación es contradictoria, pues estima que la interpretación errónea procede en tratándose de la norma que venía al caso, pero no a una violación de la ley sustantiva por infracción directa que es lo que simultáneamente se pretende en este caso por el recurrente al reclamar que el ad quem debió aplicar lo dispuesto en el artículo 260 del C.S. del T. Expone que el actor era sujeto de protección del régimen de transición por lo que le era aplicable toda la normatividad referida al mismo, tal como lo hizo el Tribunal, que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 al actor le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión razón suficiente para que la empresa al reconocerle la prestación a partir del 26 de diciembre de 1999, le liquidara la mesada pensional con base en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, es decir, el promedio de lo devengado por el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, entre el 1º de abril de 1994 y diciembre 26 de 1999, además señala que el artículo 260 del C.S. del T. no se encontraba vigente al momento de que el demandante cumpliera con el requisito de edad, para hacerse acreedor a la pensión de jubilación. Asevera que la Constitución Política protege las situaciones jurídicas consolidadas, pero no las simples expectativas y que la forma como se determina el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo expuso la Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001, sin indicar número de radicación. Estima que la solicitud del recurrente de aplicar al caso que se examina la sentencia de la Corte del 13 de abril de 2010, radicación 37998, significa traer al recurso extraordinario un hecho nuevo que no es de recibo en casación, como es, que se considere que el actor no devengó ni cotizó durante el lapso que le faltaba entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha de cumplir la edad, porque ese hecho no fue debatido en las instancias.

IX. CONSIDERACIONES Como los cargos están dirigidos por la vía directa, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal: (i) la demandada por medio de la Resolución No. 005 del 17 de enero de 2000, le reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 26 de diciembre de 1999, cuando arribó a los 55 años de edad, en una cuantía inicial de $1.396.412.13 mensuales, por haber prestado sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., por más de 20 años; y (ii) que al 1º de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad y superaba los 20 años de servicios (folios 19, 20 y 78 del cuaderno del juzgado).

En ese orden, el tema que se somete a consideración de la Corte, es el de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cotiza en vigencia de dicha ley y que cumple igualmente en su vigencia con los requisitos para acceder a la aludida prestación, controversia en la que la censura sostiene que es el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, mientras que el Tribunal afirmó que para obtener dicho ingreso debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es preciso advertir que la Corte tiene sentado el criterio que a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la norma anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, si son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la referida ley, esto es, 1º de abril de 1994, así lo definió la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34353 que le sirvió de apoyo al Tribunal en la sentencia gravada.

Sin embargo, la controversia planteada en el sub lite tiene su particularidad que exige su análisis diferencial, en tanto el actor nunca estuvo afiliado a la seguridad social y durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional no devengó ni cotizó suma alguna, aspecto que no se puede considerar como un hecho nuevo en casación, pues ese es un punto ligado inescindiblemente con lo reclamado por el actor.

Desde esta perspectiva, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998, en la que examinó un caso promovido contra la misma sociedad demandada y cuyos contornos eran similares al que se estudia en esta oportunidad; en esa ocasión, dijo: “1) Pensión de jubilación a cargo directo del empleador demandado. Como atrás quedó visto, es un hecho indiscutido dentro del proceso, que la pensión plena de jubilación sobre la cual se está solicitando el reajuste de la primera mesada pensional, está a cargo exclusivo de la sociedad demandada, quien procedió a reconocerla al reunir el demandante los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios, que son los presupuestos que consagraba el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para tener derecho a ella.

Además, como lo aceptan los contendientes desde la demanda inicial y su contestación, la pensión de jubilación del demandante está a cargo de la accionada “por cuanto el I.S.S. solamente asumió el riesgo de vejez a partir de 1990” del trabajador de mar (folios 4 y 51 del cuaderno del Juzgado), pues ciertamente el Director General del Instituto de Seguros Sociales, en uso de las atribuciones legales o facultades otorgadas por el Acuerdo 257 de 1967 aprobado por el Decreto 1993 de igual año, expidió la resolución No. 3296 del 2 de agosto de 1990, publicada en el Diario Oficial N° 39.502 del 13 de agosto de 1990 a través de la cual llamó a inscripción al personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, fijando como fecha límite el 15 de agosto de 1990, esto es, después de la desvinculación laboral del actor que ocurrió el 16 de julio de 1990. 2) Causación del derecho pensional a favor del demandante.

Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.

De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002.

(…) 4) Ingreso Base de Cotización de la pensión de jubilación del demandante. Como antes se explicó, al reunir el accionante la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 23 de octubre de 2002 cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36 de marras, con el que se respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) El tiempo servido, y c) El monto porcentual de la pensión, para el caso el 75% según lo preceptuado en el artículo 260 del C. S. del T..

En virtud de que al actor le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigor, el ingreso base de liquidación de su pensión, debe definirse de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100, que reguló expresamente este punto. Conviene traer a colación, lo dicho por la Corte en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, en el sentido de que el régimen de transición no implica necesariamente la aplicación de la legislación anterior en su integridad, resultando válido que el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión, bajo ciertas circunstancias y para un conglomerado de beneficiarios, se determine con el nuevo ordenamiento legal, sin que esa mixtura normativa conlleve a una contradicción o interpretación errónea de las disposiciones legales que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

En este antecedente jurisprudencial se precisó: “(….) Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor” (resalta la Sala).

De acuerdo a lo antes expresado, el no aplicar íntegramente la norma anterior y sólo para efectos del IBL de la pensión remitirse a la nueva ley de seguridad social, no viola el principio de la inescindibilidad que refiere el recurrente. En este orden de ideas y hasta lo aquí manifestado, se concluye que el Tribunal no se equivocó al tener al demandante como beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, al verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la pensión de jubilación conforme la normatividad anterior para el caso el artículo 260 del C. S. del T., y al definir lo relativo al ingreso base de liquidación de la misma en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la censura y conduce a quebrar la sentencia impugnada que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, es que partiendo del hecho indiscutido de que el actor no devengó ninguna suma ni cotizó en vigencia de la nueva ley de seguridad social, no era dable inferir que el IBL de la pensión en los términos del inciso 3° en comento, necesariamente se “debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación”, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 23 de octubre de 2002.

En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La jurisprudencia adoctrinada para esta clase de situaciones, ha dado una solución que se acomoda al propósito del inciso 3° que se acaba de transcribir y al postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, consistente en que al no estar prevista en la norma la hipótesis para quien no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, el salario a tener en cuenta para su actualización será el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Al respecto, lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005 radicado 25250, que aunque se trata de un asunto de un trabajador oficial en transición que no devengó ni cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993, sus enseñanzas son plenamente aplicables al subexamine y sirven para ilustrar la postura actual en torno a esta precisa temática del IBL de la pensión de jubilación, la cual se reitera y mantiene invariable, donde se señaló: “(….) y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón al reproche del recurrente, habida consideración que la Corte adoptó esta postura como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la referida norma.

Sobre este último tópico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación puntualizó: Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: ‘En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

(Resalta fuera del texto). Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: ‘y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".

El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto’.

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado>”. De tal modo, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al tomar en el caso del demandante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho entre la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y no acoger el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por la potísima razón que se repite, de no haber éste recibido devengos o efectuado cotizaciones en el anterior lapso que alude el inciso 3° del citado artículo 36”.

El criterio anterior ha sido reiterado en varios pronunciamientos, entre otros, en la CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 40074, en el que la demandada era la misma Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria. En esas condiciones, queda en evidencia el yerro jurídico atribuido al Tribunal al tomar como ingreso base de liquidación de la pensión del actor, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, conforme al inciso 3º de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al no acoger el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En consecuencia, al resultar próspera la acusación, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Considera la Sala que para efectos de reliquidar la pensión de jubilación del actor, a partir de los parámetros definidos al estudiar los cargos, se debe establecer el promedio salarial del último año de servicio, información que no se pudo obtener en forma precisa del expediente, por lo que se torna necesario oficiar a la sociedad demandada para que certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos los pagos realizados al demandante entre el 1º de noviembre de 1989 y 1º de noviembre de 1990.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. – Sala de Descongestión Laboral en el proceso ordinario promovido por DANIEL OMAR LOZANO RIVERA contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, en cuanto en el numeral segundo, confirmó la de primera instancia., Para resolver la instancia, se ordena oficiar a la sociedad demandada para que certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos los pagos realizados al demandante entre el 1º de noviembre de 1989 y 1º de noviembre de 1990.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 26