CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50516 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7888-2017 Radicación n.° 50516 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNANDO ACOSTA RUIZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU.

Aceptase el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES El actor demandó a la sociedad mencionada con el propósito de que una vez se declare que entre las partes surtió un contrato de trabajo que culminó por la decisión unilateral de la entidad, sin que mediara justa causa después de 15 años de servicio y antes de que entrara a regir el sistema general de pensiones, se la condene a pagarle la pensión sanción desde el 26 de noviembre de 2006, cuando cumplió 50 años de edad, debidamente indexada según la fórmula aplicada por esta Corte, toda vez que en los últimos 10 años no recibió retribución salarial, así mismo suplicó el pago por las obligaciones insolutas que resulten de la aplicación de facultades ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Para dar respaldo a las súplicas, Acosta Ruiz afirmó haber laborado al servicio del IDU del 11 de octubre de 1976 al 19 de mayo de 1992, haber sido despedido injustificadamente y tener derecho a la pensión que consagra el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual debe ser indexada atendiendo la sentencia C – 891 de 2006; agregó que, al momento de la desvinculación, no había entrado en vigencia el sistema general de pensiones y que agotó la vía gubernativa.

(Folio 4 – 8). El IDU al responder el libelo se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, respecto de los hechos aceptó la vinculación del actor a su servicio y haberlo despedido antes del 30 de junio de 1995 cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, y negó los demás. Adujo ser un establecimiento público del orden distrital, haber nombrado al actor en el cargo de Mensajero I de la Sección de Suministros, del cual tomó posesión el 19 de octubre de 1976 «con efectividad del día 11 del mismo mes y año», bajo la condición de empleado público, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, ya que el servidor no se ocupó de las funciones propias de construcción y sostenimiento de obras públicas, aun cuando por error se le hubiera dado el trato de trabajador oficial al suscribir con aquel un contrato de esa índole, por lo que no tiene derecho a la prestación reclamada; añadió que la relación terminó por su propia voluntad el 20 de mayo de 1992.

En su defensa propuso las excepciones de calidad de empleado público del demandante, inaplicabilidad del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y prescripción de las mesadas pensionales (Fol. 25 - 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 2 de junio de 2010, absolvió a la demandada de todas pretensiones y gravó con las costas a la parte actora (Audio folio 251).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 4 de noviembre de 2010, confirmó la del juez y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado precisó que la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tratándose del sector oficial, aunque sufrió alguna transformación desde el Decreto 1848 de 1968 hasta la Ley 100 de 1993, siempre concibió como sujeto de la misma a los trabajadores oficiales, «esto es, que esté vinculado con la administración pública mediante contrato de trabajo.

Indicó que según el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades de dicho sector, pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por ende sus servidores ostentar la calidad de empleados públicos. Así se remitió al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que, afirmó, «introdujo en nuestra legislación nuevos parámetros para la clasificación de los servidores públicos, atendiendo básicamente los criterios orgánico y funcional, en cuya virtud quienes laboran en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y establecimientos públicos tienen la condición de empleados públicos salvo aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, los que en tal caso tendrán la calidad de trabajadores oficiales» (el sub rayado corresponde al texto).

Así, pregonó que eran dos los criterios que básicamente debían tenerse en cuenta a la hora de clasificar a un servidor público, uno el factor orgánico que se relaciona con la naturaleza jurídica de la entidad en la que se laboró y otro, el funcional que incumbe a la actividad que desplegó aquel. Refirió que, según el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, los servidores municipales son empleados públicos a menos que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, adujo que además dicha normativa autorizó a los establecimientos públicos de ese orden, indicar en sus estatutos qué actividades podrían ser desarrolladas por personal vinculado mediante contrato de trabajo, expresión que recordó fue declara inexequible mediante la sentencia C – 439 de 1996; que a su vez el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 consignó la regla según la cual los servidores públicos de la administración distrital son empleados públicos, a menos que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, y que a pesar de que dicha disposición advirtió que en los estatutos de tales entidades se precisarían las actividades clasificadas como desempeñadas por trabajadores oficiales, esa normativa servía para ratificar el contenido de las primeras, aunque se hubiera proferido con posterioridad a la terminación de la relación. Pasó a verificar la naturaleza jurídica del IDU, se remitió al artículo 1º del Acuerdo 19 del 6 de octubre de 1972, resaltó que dicha entidad fue constituida como un establecimiento público del orden distrital que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, calidad que estuvo vigente mientras operó la relación con el actor, por lo que siguiendo la regla general prevista en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, se evidenciaba que actuó bajo la calidad de empleado público, toda vez que desde el 11 de octubre de 1976 desarrolló funciones de Mensajero Grado I, y desde el 5 de junio de 1992 el de Auxiliar Operación Computador en la Sección de Procesamiento, División Sistematización, Subdirección de Programación, cargo este último cuyas funciones, entre otras, eran las de « colaborar al Operador de Computador en la ejecución de los procesos que se corren en el mismo, alimentar los diversos equipos periféricos y señalar al operador las fallas que los mismos presenten y preparar dentro del centro de cómputo el material necesario para la ejecución de los procesos», como se consignaba a folios 217 y 218.

Por ello, concluyó que como ninguno de los cargos desarrollados por el demandante se ajustaban a las funciones propias de un trabajador oficial en un establecimiento público, pues no se inmiscuían con las de construcción y sostenimiento de obra pública, debía pregonar que la vinculación con aquel fue de carácter legal y reglamentaria, y por tanto, se trataba de un empleado público, situación que precisó, lo excluía de la posibilidad de acceder a la pensión pretendida.

Reiteró que, de las actividades desplegadas por el demandante, no se podía inferir una relación contractual subordinada, como lo planteaba el libelo; que los supuestos legales no se cumplían en el presente caso y que, por ello, debía confirmar la decisión recurrida, para lo que se apoyó en la sentencia del 27 de febrero de 2002, rad. 17729 de la que copió un fragmento; insistió en la ausencia demostrativa respecto de labores que pudieran dar la categoría de trabajador oficial como lo pedía el apelante, a pesar de que por carga probatoria le correspondía, para lo que agregó: « ya que la relación laboral que podría ligar al demandante con el IDU no se origina en un contrato de trabajo (art. 1 Decreto 2127 de 1945), pues la realidad en este caso muestra una verdadera relación de carácter legal y reglamentaria a la luz de la naturaleza de las actividades que desempeñaba el actor».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la proferida por el juzgado para en su lugar acceder a las pretensiones del libelo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la violación de la ley por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación, de los artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, 47 f), 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 53, 228 y 313 de la C.N, 19, 467, 468, 476 y 478 del C.S.T, 54, 60, 61, 83, 84 y 145 del C.P.T. y S.S., 1º del Decreto 797 de 1949, 8 de la Ley 153 de 1887, 292 del Decreto 1333 de 1986, 5 del Decreto 3135 de 1968 y 8 de la Ley 171 de 1961.

Asegura que la transgresión obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo que la parte demandada probó la condición de servidor público DEL DEMANDANTE, a lo cual se llegó por no haber apreciado, o apreciar defectuosamente las siguientes pruebas, quebrantando lo dispuesto por los artículos 54, 60, 61, 83, 84 y 145 del C.P.T. 2.- Por omisión en la aplicación de los preceptos consagrados en los artículos 54, 60, 61, 83, y 145 del CPT, no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante fue vinculado a la entidad mediante contrato de trabajo y que al momento de ser despedido se adujo la terminación unilateral del mismo. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que al ser despedido sin justa causa el demandante, como lo señala la carta de despido, se le indemnizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la convención colectiva vigente. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que de conformidad con la naturaleza jurídica de la demandada, mi poderdante era empleado público. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante acreditó su condición de trabajador oficial.

Señala como pruebas no apreciadas: i) el contrato de trabajo celebrado con el actor el 17 de junio de 1998 (sic) (folio 55); ii) la carta de 20 de mayo de 1992 mediante la cual se le informa la terminación del contrato (folios 18 y 220); y iii) la constancia de tiempo de servicio y factores salariales devengados (folio 10). Como pruebas defectuosamente apreciadas relaciona: i) la resolución 919 de 1976 (folio 52); ii) la certificación de folio 10; iii) la resolución 197 (fl.221 y 222); iv) el documento de folios 217 y 218 y, v) el Acuerdo No. 19 de 1972 (folio 227 a 230).

En el desarrollo del cargo afirma que al realizar un «exhaustivo» examen del expediente, no se encuentra prueba que desconozca la condición de trabajador oficial del actor, la que además fue reconocida por el IDU, en tanto no se desvirtuó el contrato de trabajo que suscribió, y que reposa a folio 55; que por el contrario, se evidencia la equivocación del sentenciador al no apreciar el citado documento como tampoco la carta de terminación del contrato, con lo que desconoció los artículos 54, 60, 61, 83, 84 y 145 del C.P.T. Agrega que el Tribunal también quebró las normas atrás referidas porque realizó una valoración parcializada de los elementos probatorios, pues el instrumento de folio 221 y 222, aunque en forma casi ilegible, reporta el pago pendiente de la prima de navidad proporcional, lo que denota la condición de trabajador oficial.

Que de otra parte el Acuerdo Distrital No. 19 de 1972 se allegó en fotocopia simple que carece de firmas. Añade que, con todo, si en gracia de discusión se aceptara que el IDU es un establecimiento público, se advierte que su objeto es la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico, por lo que para desvirtuar la condición de trabajador oficial la demandada debió aportar sus estatutos, cosa que no hizo; que ante las pretensiones formuladas en la demanda inicial, no era fundamental definir la condición de trabajador oficial o servidor público del demandante, y por ello erró el Tribunal cuando lo hizo sin contar con la prueba ya mencionada.

Destaca la falta de pronunciamiento del juez colectivo frente al contrato de trabajo y a la carta de despido, en la que se le dice claramente a Acosta Cruz que se da por terminado el contrato de trabajo, por lo que, se desvió el tema por dilucidar, vale decir, que no requería determinar el carácter de vinculación del trabajador con la entidad.

Agrega que, si se hubiera allegado en debida forma el Acuerdo de creación de la demandada, se podría establecer claramente que sus funciones están relacionadas con la construcción de obras públicas, prueba que además le correspondía a la pasiva aportar, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 177 del C.P.C. Que la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo, es indefinida y por ello no requería prueba de su parte, sino que quien la controvierte debe probarla; pero no obstante ello, fue el demandante quien demostró que hubo contrato de trabajo.

Indica que el juzgador no siguió la conducta congruente que le correspondía, pues al alejarse de las normas procesales que denuncia, la sorprendió con las motivaciones que esgrimió, además en la valoración de la prueba solo se ocupó de los aspectos contrarios a los intereses del demandante y pasó por encima de las que demuestran la calidad con que actuó. Dice que el IDU debió desvirtuar la manifestación que se hizo en la demanda y arrimar la prueba de creación del mismo y sus estatutos, y «ante la falencia probatoria, era necesario que el Juez oficiosamente exigiera la aportación de las pruebas demostrativas de la excepción propuesta, lo cual no ocurrió habiéndose limitado el sentenciador a impartirle valor probatorio a los documentos que carecen del mismo».

Considera que, con la decisión acusada, el Tribunal dejó de aplicar el principio de in dubio pro operario e hizo más gravosa la situación del actor, al tomar las pruebas que le desfavorecían y que no se allegaron en legal forma. Que por el comportamiento procesal que asumió el sentenciador, no se permitió que el demandante adquiriera el derecho contemplado en el artículo 8 de la Ley 71 de 1961 a pesar de haber laborado más de 15 años sin completar 20 y haber sido despedido injustamente, disposición que no ha sido modificada, como lo ha asentado la jurisprudencia nacional.

VII. RÉPLICA La oposición arguye que en el recurso extraordinario no se puede volver a debatir aspectos que ya fueron objeto de decisión; que la demanda adolece de técnica por lo que ha de desestimarse; pues si se formula por la vía indirecta, no es cualquier error el capaz de anular el fallo, sino que el desatino debe ser manifiesto, como se ha indicado en distintos pronunciamientos de la Sala.

Precisa que contrario a lo indicado por el recurrente, es indiscutible la calidad de empleado público que ostentaba el demandante al momento de su desvinculación, pues la naturaleza del IDU es la de un establecimiento público y las funciones desarrolladas por el actor fueron las de mensajería, que no están relacionados con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Para dar respaldo a sus afirmaciones trae a colación la sentencia de 4 de marzo de 1998 radicación 10431, de la que transcribe unos apartes. Insiste en que sí se demostró en el plenario que el demandante se vinculó a través de un acto administrativo, que lo incorporó a la planta de personal en el cargo de mensajero. Defiende la posición del Tribunal por cuanto se fundó en el caudal probatorio, especialmente en la resolución No. 197 del 5 de junio de 1992 que denota el reconocimiento de unas prestaciones sociales a favor del demandante en el cargo de «Auxiliar Operación Computador», del que destacó sus funciones, que no se ajustan a las de un trabajador oficial.

Culmina con la afirmación de que «en el presente caso hay carencia absoluta de razonamientos tendientes a demostrar en que (sic) consistieron las desviaciones en que incurrió el ad quem al desentrañar el sentido y fin de las disposiciones aplicadas al caso controvertido», por lo que el cargo no debe prosperar. VIII. CONSIDERACIONES En efecto, como lo plantea la réplica, la demanda de casación no es ningún modelo a seguir, pues, entre otras falencias, entremezcla alegaciones de tipo jurídico al hacer reproches relativos a la valoración y a la carga de la prueba, olvidando que el único cargo formulado lo fue por la vía indirecta, en la que tales amonestaciones no tienen cabida.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que en ningún error incurrió el sentenciador cuando echó de menos la prueba que respaldara las afirmaciones contenidas en el libelo, pues a pesar de que no hizo referencia al contrato de trabajo que obra a folio 55 del plenario ni a la carta de terminación contractual de folio18, y que la censura endilga como dejados de apreciar, debe la Sala precisar que la calidad jurídica de la vinculación de los servidores estatales no se adquiere por las simples formalidades que contengan los documentos que aludan a sus servicios, sino que, como lo destacó el Tribunal, primero debe auscultarse qué dice la ley sobre el tipo de vinculación que se pregona y luego conjugarse los factores funcional y orgánico a efecto de dilucidar, si se encuentra frente a un empleado público o a un trabajador oficial.

Ahora bien, a pesar de que en la demanda no se planteó como un hecho a debatir la naturaleza jurídica de la relación suscitada entre las partes, era imperioso para el servidor judicial iniciar por indagar tal aspecto, que valga la pena resaltar, sí fue formulado por la pasiva cuando propuso como excepción la calidad de empleado público del demandante; pues las resultas del proceso derivaban de la comprobación de tratarse de un trabajador oficial, en tanto la competencia de la jurisdicción ordinaria se encamina hacía esa clase de subalternos, además de que la pensión deprecada se halla estatuida a favor de aquellos; por lo que era necesario que el Tribunal dilucidara tal aspecto.

De otra parte, se equivoca el recurrente cuando considera que en el escrito inaugural plasmó una afirmación indefinida al decir que hubo contrato de trabajo, y que por ello se revertía la carga de la prueba en la demandada a quien en consecuencia le competía probar que aquello no era cierto; pues soslayó, en especial, el hecho segundo de tal escrito en el que delimitó la vinculación que catalogó de contrato laboral, por lo que la premisa de la que parte la acusación es inexistente.

No puede olvidarse que el juez colectivo dio como un hecho indiscutido la naturaleza jurídica del IDU, fundado en el Acuerdo 19 de 1972, que aun cuando no lo ubicó dentro del plenario, ha de destacarse se encuentra a folio 11, y que contrario a lo afirmado por la censura, esta adosado de autenticidad según la certificación que sobre el particular expidió la subdirectora General Jurídica a folio 9 del expediente, del cual se infiere sin dubitación alguna que dicha entidad se erigió como un establecimiento público del orden distrital, como lo anotó el Tribunal.

De igual forma se basó el sentenciador en: a) la resolución No. 197 de 1992 que reposa a folio 221 – 223, de la que destacó la señalización del cargo de «Auxiliar Operación Computador», como el último desarrollado por el actor, b) las funciones que a éste cargo corresponden (folio 217) y c) igualmente se refirió a la resolución del 4 de octubre de 1976 obrante a folio 52 del expediente en la que consta que el actor fue designado como Mensajero Grado I, Sección Suministros, División Servicios Generales.

Al armonizar la documental ya referenciada, el juzgador concluyó que Acosta Ruiz no fue un trabajador oficial, inferencia que corresponde en un todo con la literalidad de las instrumentales mencionadas enganchadas con la naturaleza de la accionada; vale decir que como las labores desplegadas por el actor a las órdenes de un establecimiento público no se relacionaban con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, no se enfrentaba a un trabajador oficial, precisión que se insiste, es correcta, y por tanto la crítica valorativa que esgrime la censura no tiene peso alguno. De tal suerte que, con independencia de que aparezca un documento titulado de contrato, suscrito el 16 de noviembre de 1977, reportando como fecha de iniciación de la vinculación el 11 de octubre de 1976 y una carta aduciendo que se da por terminado aquél, lo cierto es que la relación que unió a las partes fue legal y reglamentaria.

En sentencia SL 18013 – 2016 de nov. 16 de 2016, rad. 48037, al definir idéntico punto en torno a la misma entidad accionada, la Sala dijo: La sentencia emitida por el Tribunal estableció como problema a resolver, determinar si el demandante tenía la condición de trabajador oficial, como lo afirmaba su apoderado en el recurso de apelación, y si consecuentemente podía beneficiarse de la pensión restringida de jubilación. Para tal efecto el ad quem tuvo como un hecho probado y no discutido, que el Instituto demandado era un establecimiento público.

A renglón seguido citó el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y el Decreto 3135 de 1968, como marco jurídico de la clasificación legal de los servidores de los establecimientos públicos, en virtud de los cuales la regla general es que quienes prestan sus servicios son empleados públicos, con excepción de quienes desempeñan actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, que tienen la condición de trabajadores oficiales.

Bajo las anteriores premisas normativas, el fallador de segunda instancia concluyó que en el proceso no se probó que el demandante desempeñara labores calificadas como de construcción y mantenimiento de obras públicas, pues a su juicio la carta de despido y el contrato de trabajo aportados como prueba, no determinan el estatus laboral del demandante.

Finaliza enunciando que se hace imposible considerar el texto de la convención colectiva aportada por ausencia de la constancia de depósito. No obstante, lo anterior, se puede observar que la censura no atacó el presupuesto central de la sentencia del Tribunal, que como se enuncio partió del hecho probado y no discutido de que el Instituto demandado era un establecimiento público, cuyos servidores por disposición legal son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, los que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En efecto, el recurrente de manera descontextualizada en el primer cargo trae una tesis que se refiere a las sociedades de economía mixta y su régimen jurídico, aspecto ajeno a la argumentación del Tribunal, que en el curso de la instancia halló acreditada la naturaleza jurídica de la demandada como un establecimiento público del orden distrital, y más sin embargo, este argumento no fue refutado por la parte demandante en la demanda de casación, omisión que resulta suficiente para el fracaso del recurso extraordinario.

De otra parte, en el segundo cargo se pretende hacer próspera la tesis de que el demandante es trabajador oficial, con fundamento en que su vinculación se realizó mediante la celebración de un contrato de trabajo, su desvinculación a través de una carta de despido, y además, por el reconocimiento de una indemnización. Sobre el particular, la Corte considera oportuno recordar que la clasificación de los servidores del Estado es un asunto de índole constitucional y legal, no sujeto a modificación por decisiones de los administrados.

Para el caso resultaba aplicable, como lo concibió el Tribunal, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5 que enuncia: Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales;  sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

(Subrayado declarado inexequible mediante  Sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional ) Al examinar los argumentos de la Corte Constitucional en la sentencia C- 484 de 1995, se encuentran las siguientes consideraciones en cuanto a los establecimientos públicos: Así las cosas, resulta que los establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.

De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta Corporación Sobre este particular, esta Sala en las sentencias CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35571, reiterativa de las identificadas con las radicaciones Nos. 28209 y 14568, ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la naturaleza jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, así como a la clasificación de sus empleados, en la cual se dijo lo siguiente: Con todo, la postura de la Sala ante procesos judiciales con perfiles fácticos y jurídicos semejantes al que ahora concita su atención, ha sido pacífica en señalar que, a partir de la naturaleza de establecimiento público atribuida a la entidad accionada, (…), las personas que les prestan sus servicios son empleados públicos, con excepción de quienes laboran en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas, sin que sea de la mayor trascendencia que la misma tenga como razón de su existencia, o como una de sus funciones, la construcción o el sostenimiento de obras públicas, puesto que, tratándose de un establecimiento público, es la actividad ejecutada por el servidor oficial el criterio que impera, en aras de dilucidar la naturaleza jurídica de su vinculación. En sentencia de 23 de febrero de 2007, radicación 28209, lo dejó asentado la Sala, en los siguientes términos: Combate, inicialmente, el censor el anterior argumento, señalando que en el proceso está demostrado que el demandante laboraba en una actividad relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por ser ésta la función que cumple el IDU, en tanto que, según el Acuerdo 19 de 1972, por el cual fue creado, su objetivo fundamental es atender la ejecución de obras públicas de desarrollo urbano dentro del plan general de desarrollo y los planes y programas sectoriales.

Sin embargo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que no es el acto por medio del cual se vincula el servidor con la administración, el que determina la naturaleza jurídica de su relación de trabajo, sino las labores desempeñadas en la construcción y sostenimiento de obras públicas, en entidades descentralizadas como la demandada, las que definen su clasificación excepcional como trabajador oficial.

No resulta suficiente para acreditar tal circunstancia que la entidad para la cual se labora o la sección en que se presten los servicios, tenga por objeto social o fin propio de su creación, la construcción o sostenimiento de obras públicas, pues no puede decirse que todos sus servidores ejercen este tipo de labores, como no podría afirmarse, con base en esta sola circunstancia, que las funciones de Auxiliar de Censos I de la Sección de Factorización y Censos, División de Valorización, Subdirección Financiera, eran las propias de un trabajador oficial, como lo hace la censura.

El cuestionamiento por la aplicación del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, a un hecho anterior a su expedición, es válido en la medida que el vínculo laboral del demandante terminó en 1992, pero en nada afecta la decisión del Tribunal, que como ya quedó enunciado, incluyó dentro de las premisas normativas el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 5 tiene un contenido similar al que fue recogido en el decreto cuya aplicación se cuestiona.

Sobre la clasificación de los servidores públicos del orden territorial y su forma de vinculación, es preciso reiterar que desde siempre ha sido un asunto de orden constitucional y legal como quedó evidente en los siguientes estatutos normativos: Artículo 4 de la Ley 13 de 1913, Ley 10 de 1934, Decreto 2350 de 1944, articulo 4 del Decreto 2127 de 1945, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, Leyes 3 y 11 de 1986 y el Decreto Ley 1333 de 1986.

De los anteriores vale la pena resaltar que el artículo 4 del Decreto 2127 de 1945 enunciaba: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.

Con posterioridad, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, tuvo aplicación en el orden territorial desde la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 7 de junio de 1980, en la que se expresó: La Sala, en reciente sentencia, ha determinado que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la administración pública, y en especial a los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta, se aplicarán en el orden departamental y municipal, no solo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino que de no aplicarse a tales órdenes, se produciría en ellos un vacío legislativo que sería preciso llenar con las disposiciones de tales decretos.

El argumento que se refiere a la nulidad absoluta de las determinaciones de la «asamblea de accionistas de cambiar el régimen de los trabajadores de la entidad accionada», baste recordar que la demandada es un establecimiento público del orden distrital, razón por la que la clasificación de sus servidores corresponde al legislador, aspecto sobre el que hay suficiente ilustración, para desestimar la tesis del recurrente.

Por último, sobre el argumento referido a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, encuentra la Corte que de manera acertada el Tribunal no abordó su estudio por haberse aportado sin reunir los requisitos señalados en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y, además, la censura no se ocupó de formular ataque alguno sobre este fundamento del juzgador, el cual sigue brindando la presunción de legalidad y acierto de las sentencias de instancias.

Por las consideraciones expuestas, los cargos se desestiman. En consecuencia, y al margen de la necesidad de probar la calidad en que actuó el demandante mientras estuvo vinculado al IDU, es necesario resaltar que la censura no ataca las columnas vertebrales de la providencia recurrida tales como que, de acuerdo a las previsiones del artículo 125 de la Carta, solo la ley determina qué actividades pueden pactarse mediante contrato de trabajo, que en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, en correspondencia con el 125 del Decreto 1421 de 1993, se establece la regla general según la cual los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, a menos que se ocupen de la construcción y sostenimiento de obras públicas, pilares conceptuales que al no ser abordados por el cargo, dan plena fortaleza a la sentencia. Así, el cargo resulta infundado.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil ($3.500.000), que el juez incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XVI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 4 de noviembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por HERNANDO ACOSTA RUIZ contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00