República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 37372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7886-2015 Radicación n.° 37372 Acta 016 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AMPARO GÓMEZ MARTÍNEZ contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, Amparo Gómez Martínez demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión mensual vitalicia de jubilación que se le reconoció y se le está pagando, tomando como base el 75% de la base salarial real del último año de servicios, según lo indican los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, como normas preexistentes más favorables y no como se hizo con base en el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Solicita igualmente su pago retroactivo a la a fecha en que se concedió la pensión y los respectivos intereses de mora. Fundó sus pretensiones en que recibió pensión legal por haber laborado por más de 20 años y tener 55 años de edad, con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según Resolución 1398 del 20 de junio, confirmada por la 1825 de 25 de julio, ambas de 2005, sin haber tomado en cuenta algunos factores salariales, la que fue liquidada inicialmente por valor de $ 592.159.86, cuando su valor real era $1.209.076.73, además de que tampoco se había aplicado correctamente el IPC.

Aunque inicialmente se demandó también a La Nación – Ministerio de la Protección Social-, la actora desistió de tenerla como parte; sin embargo, la Nación continuó actuando hasta el recurso de casación, lo que no impide anotar que sus actuaciones no serán tomadas en cuenta por la Sala. El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales aceptó la existencia de la pensión concedida a la actora, reconocida con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que se generó por el servicio prestado a Prosocial, cuyas obligaciones fueron asumidas en su totalidad por la entidad.

Negó la posibilidad de que se concedieran las pretensiones demandadas por cuanto a la actora no se le aplica la pregonada favorabilidad, ya que no existen dos interpretaciones para la misma norma. Propuso las excepciones de prescripción inexistencia del derecho-interpretación equivocada de la Ley 33 de 1985-, cobro de lo no debido, compensación, pago y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de marzo de 2007, y con ella el Juzgado absolvió al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia de todo lo pretendido en su contra por la demandante, a quien impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primer grado, dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, el Tribunal, una vez aclarado que la norma que cobijaba a la actora para efectos pensionales era la que estuviera vigente al momento de causarse y de que a la actora le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, así se expresó: “ No queda entonces duda alguna sobre la forma como se entiende el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando –frente a la jurisprudencia de otras corporaciones-, que el régimen pensional que contempló la Ley 33 de 1985 es un régimen común de jubilación por lo cual no cabría el razonamiento que el demandante hace para demandar su cumplimiento.

Nótese que el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 expresamente señaló que no quedan sujetos a esta regla general –de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquello que por Ley disfruten de un régimen general de pensiones, de lo que se sigue en sana lógica, que la Ley 33 de 1985 no contempla un régimen especial de pensiones.

Basta entonces hacer el siguiente razonamiento simple: el régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la Ley 100 de 1993 salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior entre los cuales no se encuentra el relativo al ingreso de base que se debe tomar para definir el valor de la mesada pensional.

Respecto de la inclusión de factores salariales considerados como tales en la convención colectiva, la Sala precisa que, además de tratarse de una pensión legal cuyos factores determina la ley y no las partes, la convención colectiva solo hizo referencia a factores salariales para la base de liquidación de las prestaciones “que se establecen” en ese artículo (folio 458) y como dentro de la convención no se contempló a la pensión de jubilación, no se puede aplicar el precepto convencional y se debe acudir a la Ley, tal como lo hizo la demandada acertadamente y lo reconoció el Juez de primera instancia en decisión que se confirma”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesta por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que fue replicada, se solicita que se case la sentencia impugnada, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Para ello formula tres cargos, los dos primeros por vía directa, y el tercero por vía indirecta, los cuales se decidirán en forma conjunta, pues denuncian el mismo grupo normativo y persiguen igual decisión en relación con un mismo punto. VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 53 de la C.N. y 11 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración, luego de aceptar los fundamentos de hecho, dice que su inconformidad parte de saber qué norma se aplica a los trabajadores de la antigua Prosocial para efectos de liquidarle su mesada pensional si las normas preexistentes más favorables que son las que pide le apliquen o el artículo 36 de la Ley 100 en su inciso 3 °. Asegura que para la liquidación de su pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos del último año de servicios sino el promedio de los ingresos desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, siendo que era beneficiaria del régimen de transición que para los trabajadores oficiales como ella está descrito en la Ley 33 de 1985.

Termina diciendo que «el fallador de segunda instancia, ha errado al seleccionar la norma aplicar para establecer el IBL de la demandante en la liquidación de su mesada pensional aplicando el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, Artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la C.P.» VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 488 y 489 del C.S.T., 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 53 de la C.N. En su desarrollo reitera en lo esencial los mismos argumentos del anterior, con la precisión de que la interpretación errónea que acusa, se explica porque el Tribunal se basó en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Remató su argumentación de la siguiente manera: “ El Tribunal yerra en su apreciación, porque la disposición legal debe aplicarse de manera completa e íntegra, es decir, en el tiempo de servicios, edad, monto de la pensión y el ingreso base de la liquidación por el principio de inescindibilidad, de favorabilidad, por cuanto está dejando el ingreso base de liquidación de acuerdo al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que los restantes tres requisitos les aplica la Ley 33 de 1985, sea régimen especial o común. La anterior consideración es totalmente equivocada, de una parte porque la demandante reclama la aplicación del Art. 1° de la Ley 33 de 1985, por estar inmersa en el régimen de transición del art. 36 de la LEY 100 DE 1993, por demás la entidad para que laboró era de naturaleza oficial, inexorablemente cumplió lo 20 años antes del 1° de abril de 1994 como trabajadora oficial, su 55 años de edad los consolidó el 27 de noviembre de 2004, lo que no enerva para nada que pueda pensionarse como evidentemente se hizo y se le reconoció, y que igualmente su IBL., es el que dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y no el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como erradamente lo entendió el señor sentenciador de segunda instancia. Sin embargo señores Magistrados el punto aquí planteado no tiene en sus particularidades nada que ver con este pronunciamiento de la corte suprema de Justicia –Sala Laboral en la sentencia de fundamento del fallo de segunda instancia aquí enervado, porque la aplicación del Art. 1 de la Ley 33 de 1985 debe ser integral, y no fraccionado y combinado con los incisos del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, como lo interpretó el Tribunal, proceder que vulnera el Art. 53 del C.P. y el principio de inescindibilidad”.

VIII. TERCER CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, respecto de los artículos 1 ° de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 53 de la C.P. Anota que como consecuencia de no haber apreciado la liquidación final de prestaciones sociales, la certificación de factores salariales cancelados, los hechos 4 F y 3 de la demanda inicial, el recurso de apelación, la certificación del Ministerio de la Protección Social, la convención colectiva de trabajo, la Resolución 00807 del 1 ° de diciembre de 1981 por medio de la cual se aprobó el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento Interno de trabajo (acuerdo 08 del 29 de octubre de 1971, pruebas todas que se encuentran a folios 2 a 10, 32 a 35, 61, 434 a 468, 469 a 515, 527 y 534, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que no se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales desde el 1° de abril de 1994 al 31 de Diciembre de 2000. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda (hecho 4) se plantearon todos y cada uno de los factores salariales que se debían de tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de la demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las entidades demandadas certificaron todos y cada uno de los factores salariales cancelados a la demandante durante su último año de trabajo. 4. No dar por demostrado, estándolo, que tanto en la demanda y sus anexos se planteó la forma en que debía ser reliquidada la mesada pensional de la demandante. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante la Resolución 0087 del 1° de Diciembre de 1981, se incorporó el reglamento interno de Trabajo acuerdo 008 del 29 de octubre de 1981 de PROSOCIAL. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 70 del Acuerdo 08 del 29 de octubre de 1991, así como el 131 el salario y las demás prestaciones contenidas, se deben tomar como factores salariales, o solo el salario como tal sino además todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios sea cualquiera la forma o denominación que adopte. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que mi patrocinada era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento del reconocimiento de su pensión de jubilación, convención Colectiva Firmada entre PROSOCIAL Y SINTRAPROSOCIAL ”. En la demostración rechaza el origen legal de la pensión que encontró demostrado el Tribunal, así como la consideración según la cual la convención solo hizo referencia a factores salariales para liquidar prestaciones sociales más no para la pensión de jubilación, cuando éste beneficio es una prestación social que hace desprender que deben incluirse todos y cada uno de los factores salariales para la liquidación de le pensión en monto del 75%, factores que están discriminados en la demanda inicial, en los folios 15 y 17 a 21, en el recurso de apelación, en la convención colectiva de trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo.

Por último afirma que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos denunciados, lo cual lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, ya que se encontraba cobijada por el régimen de transición por haber laborado más de 20 años como trabajadora oficial al servicio de Prosocial, para el 1 ° de abril de 1994, además de que era beneficiaria del convenio colectivo, que hace imperativo que se le tengan en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que allí se contemplan, como parte integral del IBL IX.

LA RÉPLICA Asevera que la decisión del Tribunal está ajustada a derecho, pues no incurrió en yerro jurídico o fáctico alguno, además de que aplicó la jurisprudencia vigente y que es aplicable al caso. X. CONSIDERACIONES De conformidad con las distintas resoluciones del fondo demandado, que tienen ver con el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, ésta prestó servicios a PROSOCIAL entre el 1º de diciembre de 1975 y el 31 de diciembre de 2000; cumplió la edad de 55 años el 27 de noviembre de 2004 y era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se advierte de entrada que a la demandante, cuando entró a regir el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para causar el derecho a la pensión de jubilación, aspecto que para los propósitos del recurso tiene incidencia en la manera como sigue. La argumentación de la actora tiende a demostrar que su ingreso base de liquidación es el 75% del salario promedio que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto que a su juicio dejó intacto el sistema de liquidación pensional que regulaba la Ley 33 de 1985.

En ese orden, se observa que no le asiste razón a la censura en su ataque extraordinario, pues de conformidad con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, el ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia de dichas prestaciones les faltare menos de diez años, es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, mientras que para las personas que a ese momento le faltaren diez o más años, el referido ingreso está regulado por el artículo 21 de la mencionada Ley 100 de 1993.

Así quedó explicado, entre otras en sentencia CSJ SL, del 25 sep. de 2012, rad.44567, precisó la Corte: “Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala al sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

“Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: “En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

“En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación debía cuantificarse en los precisos términos establecidos en el inciso 3° del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, criterio con el que avaló el proceder de la entidad demandada quien determinó el I.B.L. con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para cumplir la edad exigida.

“Expuestas así las cosas, no le asiste la razón al recurrente cuando imputa una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Por lo considerado, los cargos no prosperan”. El citado criterio es explicado y retirado en sentencia CSJ SL, de esta misma fecha, rad. 49425, de la siguiente forma: “(…), siendo indiscutible que éste fue beneficiado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que para cuando entró a regir (1º de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de enero de 1946 se recuerda (folio 12), le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (del 1º de abril de 1994 al 29 de enero de 2006); y que en su vida laboral aportó a la seguridad social 1.153 semanas de cotización (folio 20), el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de su pensión de vejez no podía ser establecido por lo cotizado durante toda su vida laboral, pues, el mentado artículo 36 no previó el I.B.L. de pensiones a las que les faltara más de los referidos 10 años para su consolidación, sino, como lo ha entendido la jurisprudencia, el previsto por el artículo 21 de la misma normativa, pero a condición de que el número de semanas cotizadas fuere superior a las 1.250, exigencia que aquí no se cumplió. “Y ello es así por la sencilla razón de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempló la situación de quienes, siendo beneficiarios del régimen allí previsto, les faltara más de 10 años contados desde su vigencia para adquirir el derecho a la pensión, sino apenas, la de quienes les faltaban menos de 10 años para tal efecto; y la disposición que regula el concepto del Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) es el artículo 21 de la misma ley, luego, a él se ha remitido la Corte para integrar la preceptiva de quienes les faltare más de los 10 años para acceder al derecho pensional desde la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, en el entendido de que si el número de semanas de cotización es inferior a 1.250, será ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión’, pero si es igual o superior a esa cantidad, se calculará ‘sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador’, si resultare superior al anterior.

“En tal sentido, en sentencia de 8 de mayo de 2013 (Radicación 42.529), recordó el criterio jurisprudencial que a ese respecto se ha uniformado por esta Corporación, en los siguientes términos: “Discute el recurrente la forma como en la sentencia acusada se ordenó liquidar la pensión. Sobre este punto, es de advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem; pero como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al señor Alirio de Jesús Orozco Moncada, le faltaban más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 11 de noviembre de 2006, para obtener el IBL el Tribunal debió remitirse al Art. 21 ibídem, y no como lo ordenó “teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral”.

“En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

“Y en sentencia de 17 de julio de 2013 (Radicación 45.712), siguiendo el mismo derrotero, reiteró: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

“En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3°, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1° de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (Negrillas fuera del texto). “Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa.

Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%. “Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

“De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. “En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su Art. 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

“ No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3° de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“ Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“ De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1250 semanas, concretamente 1480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la Colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura.

“ Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el Tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem ” (subrayas fuera de texto).

“De consiguiente, como al actor le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 --1º de abril de 1994--, pues éste lo adquirió apenas el 29 de enero de 2006 –cuando cumplió el requisito de la edad pensional--, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación”.

Ahora, como en el sub lite, la demandante aparece con un tiempo de servicios de 25 años y un mes que equivalen a 1290 semanas, su ingreso base de liquidación debió ser el contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuyas operaciones, una vez realizadas, arrojan un resultado de $465.060.38, que al aplicarle el porcentaje del 90%, da una mesada pensional por valor de $418.554.34.

Sin embargo, como la mesada pensional reconocida por la demandada tuvo un monto de $592.159.86, superior a la cifra anterior, se evidencia que pese a que el Tribunal incurrió en un error al aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su decisión no podría ser quebrantada, pues en sede de instancia, la Corte resultaría afectando desfavorablemente el monto de la pensión reconocida a la demandante, conforme quedó visto.

En cuanto a los factores salariales, por ser una pensión regulada por la Ley 33 de 1985, los que deben observarse son los contemplados en la Ley 62 de 1985, y el Decreto 1158 de 1994, por lo que tampoco por este lado le asiste razón la censura. No prosperan los cargos, pese a encontrarse fundados aunque inanes para desquiciar la sentencia recurrida, lo que conlleva a que no se impongan costas por el recurso extraordinario.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 15 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que AMPARO GÓMEZ MARTÍNEZ promovió contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23