SL787-2024 — Corte Suprema

SL787-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2441 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 527 de 1999Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto -Error jurídico del ad quem al abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado sin constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva de su traslado al demandante- Tesis: «También cumple señalar que tal como lo pone de presente la censura, es en cabeza de las AFP que se encuentra la carga de probar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte explicó que esta es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no fue ilustrado debidamente cuando cambió de modelo pensional, ello atañe a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo privado convocado al litigio. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (Negrita fuera del texto).” Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.” [...] Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge diáfano que el ad quem incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga la censura, que lo llevaron a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió: [...] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP. (CSLSL1499-2022). Dados los yerros jurídicos en que incurrió el juez de segunda instancia, el cargo resulta próspero, por ende, hay lugar a casar la sentencia confutada. Por las resultas del segundo ataque, la Sala se releva de estudiar el primero, toda vez que pretendía idéntico cometido, esto es, lograr quebrar la decisión confutada, pero desde la vía indirecta». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Cuando se trata del afiliado el mecanismo adecuado para plantear la omisión en el deber de información en el acto de traslado de régimen pensional es la acción de ineficacia; sin embargo, también se pueden reclamar perjuicios, siempre que estos se encuentren debidamente demostrados Tesis: «De otra parte, frente a las argumentaciones de la colegiatura relativas a que no procede la declaratoria de ineficacia del traslado, porque no se acreditaron los perjuicios causados por parte de Colfondos S.A., cumple decir que, estos no son la causa sino la consecuencia de que no se declare la ineficacia por ejemplo tratándose de pensionados del RAIS y siempre que estén reclamados al igual que demostrados en el juicio, así se señaló en la referida sentencia CSJ SL655-2022: “Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021). [...]” Finalmente, colige la corporación que en la decisión atacada son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado para negar la ineficacia; pues esto denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información que el demandante haya firmado el formato preimpreso relativo a haber seleccionado dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones- Tesis: «Pues bien, en cuanto al momento a partir del cual las entidades administradoras de pensiones están obligadas a instruir de manera transparente, completa y eficaz a los posibles afiliados, la Sala se remite a lo explicado sobre el tema en sede de casación, donde se recordó la evolución que el deber de ilustración ha tenido en su devenir legislativo. Ahora, como lo pone de presente el apelante no es cualquier información la que deben proporcionar los fondos privados, sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen. En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen tendrá que estar precedida de una ilustración clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. En relación a esta temática en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación expresó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” En el caso concreto, las pruebas allegadas no dan cuenta de que la AFP demandada hubiera dado cumplimiento al deber de información, pues del formulario que reposa a folio 155 del expediente digital, la Sala encuentra que la demandante firmó el formato preimpreso relativo a haber seleccionado dicho régimen de manera “libre, espontánea y sin presiones”; sin embargo, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues para el momento en que ocurrió la migración -en el año 2000-, como se ilustra en el cuadro reseñado en sede de casación, era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales. Igualmente, el interrogatorio rendido por el actor no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características del funcionamiento de cada uno de los modelos pensionales, máxime si se tiene en cuenta que, aunque el absolvente aceptó que firmó el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y voluntaria, también indicó que “jamás” recibió una asesoría personal y especializada respecto de los sistemas de pensiones, “nunca hubo la oferta de decir, antes de afiliarse usted podría hacerse esta comparación, esto implica estar acá y esto implica estar acá”; que se le comentó sobre las bondades de Colfondos S.A. indicándole que era la época ideal para afiliarse porque podía tener “una historia de cotización pensional muy rentable, muy favorable para cuando llegue su momento de pensión”. En ese orden, la afirmación del operador judicial de primer grado, relativa a que Colfondos S.A. le explicó al promotor del proceso los beneficios que representaba el traslado de régimen, es equivocada; pues se le brindó una información muy genérica, por ende, no encuentra respaldo en las pruebas analizadas, además que no se allegó ninguna otra de la que se pueda inferir el cumplimiento del deber de ilustración en los términos de ley». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «De otro lado, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, clara, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de modelo pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de ilustración a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. De tal modo, que resulta equivocada la argumentación del fallador de primera instancia relativa a que la demandante para obtener la ineficacia de la mutación de modelo pensional debía probar que existieron vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo), cuando lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información, que no se encuentra demostrada en el presente caso. Debe indicarse también que en sentencia CSJ SL3349-2021 se estableció que el incumplimiento del deber de información ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados que se realizaran entre AFP privadas; y iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado; concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -la información precisa de las sociedades administradoras de fondos de pensiones es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión del régimen seleccionado- Tesis: «Pues bien, en relación con el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta corporación ya ha manifestado su posición, es así que en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de régimen, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de cada modelo pensional. En efecto, en aquella oportunidad dijo: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [...]”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En el sub judice el juez plural argumentó que las AFP para la época del traslado de la demandante no estaban obligadas a brindar la información con el nivel de exigencia que 20 años después de expedida la legislación se ha dispuesto, cuando ya son conocidas las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado y, por tanto, es posible conocer el monto de la pensión. Al respecto, resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo. En la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de la seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas, una, la manifestación típica de la política pública y, la otra, la materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema tal obligación existe y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Así las cosas, no es atinada la afirmación del juez plural respecto del momento desde el cual se predica la mentada obligación, pues el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde su misma creación, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior es expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014). Es de señalar que las argumentaciones de la colegiatura relativas a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las administradoras de fondos de pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del CC, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del modelo pensional se encuentra contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; son aspectos o alegaciones que ya fueron resueltos por la Corte en la sentencia CSJ SL1499-2022, por ende, no son de recibo, pronunciamiento en el que se adoctrinó: “[...] Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras). [...]”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En la misma línea, tampoco son de recibo los argumentos del ad quem que atañen a que en consecuencia de la declaratoria de la ineficacia se le están trasladando a Colpensiones los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, como responsable de las infracciones que cometen los asesores al deber de información en el marco del Decreto 720 de 1994, por cuanto la transgresión del deber de información tiene como efecto la ineficacia del traslado, donde la consecuencia es que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes, garantizándosele de esta forma la Administradora Colombiana de Pensiones, todos los recursos como si el demandante nunca se hubiera trasladado. Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, esta corporación señaló: “De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. [...]” Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la Corte refirió: “[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el traslado de régimen pensional de la afiliada no estuvo precedido de un consentimiento informado y por lo tanto es ineficaz, lo cual trae como consecuencia que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los bonos pensionales, las primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Por lo anterior , es palmario que el a quo se equivocó al esgrimir como uno de los argumentos para absolver a las demandadas, que no era dable que el actor después de transcurridos 17 años del cambio de régimen viniera a alegar su ineficacia y que como permaneció durante ese tiempo en el RAIS sin trasladarse, debió él mismo informarse sobre las ventajas y desventajas de los regímenes, pues la obligación de ilustrar estaba exclusivamente en cabeza de Colfondos S.A. y el transcurso de tiempo no sanea su incumplimiento. Así mismo, para efectos de declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, a diferencia de lo argumentado por el sentenciador de primer grado, resulta irrelevante que el promotor del proceso no fuera beneficiario de la transición, pues la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben proporcionar al afiliado, se itera, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona ostenta o no un derecho consolidado, si cuenta o no con un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha señalado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019). Entonces, como quiera que no hay evidencia que Colfondos S.A. ilustró al convocante al proceso, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como era su deber, el cambio de régimen que realizó se torna ineficaz. En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho, en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el traslado no hubiera existido, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre). Tal declaración apareja que la AFP debe trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021). Como consecuencia de lo anterior, se revocará el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el 2 de febrero de 2000 efectuó Jairo Farfán Torres, lo que implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPM. Asimismo, se condenará a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. También se le ordenará que Colfondos S.A. devuelva a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el accionante estuvo afiliado en ese fondo privado. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL787-2024 Radicación n.° 91242 Acta 10 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO FARFÁN TORRES contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Colpensiones a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 de Barranquilla, portadora de la tarjeta profesional 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder general que fue Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 2 conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS, mediante escritura pública 0471 del 16 de marzo de 2023 y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Jairo Farfán Torres llamó a juicio a las referidas administradoras, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, el cual se dio a través de Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y, como consecuencia de ello, se ordene su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, administrado por Colpensiones, al cual perteneció hasta el año 2000; que se condene a la primera AFP a trasladarle a la segunda, la totalidad de cotizaciones, rendimientos y demás sumas entregadas como aporte pensional, así como cualquier diferencia económica que surja para asegurar la financiación de la prestación en el RPM; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de septiembre de 1960; que cuando inició su vida laboral se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que «el 1 de abril (sic) del 2000» se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. donde ha permanecido hasta la fecha. Aseveró que la AFP omitió entregarle información completa y oportuna que le permitiera tomar una decisión Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 3 adecuada frente a su derecho pensional, pues lo que los asesores aseguraban era que en ese régimen se tenía la posibilidad de heredar los aportes, que las finanzas del ISS eran débiles y su futuro era incierto, que en los fondos privados se podía pensionar a cualquier edad, siempre y cuando hubiese ahorrado el 110% del capital necesario para financiar la prestación. Afirmó que tal información no fue idónea en la medida que no guardó relación con su real situación, por lo que resultaba ineficaz con respecto a las consecuencias de ese traslado al RAIS.

Agregó que, mediante derecho de petición del 30 de octubre de 2017, solicitó a Colfondos S.A. el retorno al RPM, a lo que le respondió que no era viable conforme la normatividad legal vigente, artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo13 de la Ley 100 de 1993; y que en la misma fecha hizo igual petición ante Colpensiones. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la data en que el actor se trasladó a esa AFP, la reclamación que presentó y el sentido de la respuesta; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa arguyó que jamás existió omisión en la información, como tampoco indebida o equivocada asesoría, que el demandante era una persona mentalmente estructurada que contaba con la capacidad de sopesar los argumentos sobre los beneficios de traslado de régimen Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 4 conforme a lo comunicado por el asesor y que, de manera consciente o voluntaria, diligenció y firmó el formulario de vinculación en señal de aceptación. Como medios exceptivos formuló los de falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; inexistencia de la prueba de la causal de nulidad; prescripción; buena fe; compensación; pago; ausencia de vicios en el consentimiento; y la innominada o genérica.

Por su parte, Colpensiones también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la data de nacimiento del actor, al igual que la solitud de retorno que presentó a esa entidad; y de los demás dijo que no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, porque «la señora Irma Constanza Lara (sic), a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», el 1 de abril de 1994 contaba con 28 años, toda vez que nació el 7 de septiembre de 1960 y no alcanzaba a completar las 750 semanas o 15 años o más de servicios, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; no procedencia Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 5 al pago de costas en instituciones de seguridad social de origen público; y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y a la AFP COLFONDOS S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el Señor JAIRO FARFÁN TORRES, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la obligación, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la Litis.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señálense como agencias en derecho la suma de $250.000, para cada una de las demandadas.

CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación, en caso de que la sentencia no se impugne, remítase ante el Superior a efectos de que se surta el grado jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2020, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas a cargo de la parte actora.

La colegiatura consideró que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si era procedente Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 6 declarar la «nulidad» de la afiliación del accionante al RAIS y, en caso de prosperar, «si [ ] resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

El ad quem señaló que la selección de un régimen no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularan los recursos para la financiación de la prestación».

Precisó que en la sentencia CC C1024-2004, que declaró la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, se encuentran consignadas las razones por las cuales se estableció la prohibición de trasladarse a quien le falte diez años o menos para acceder a la pensión. Refirió el marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte Suprema de Justicia para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al RAIS, destacando la sentencia CSJ SL1452-2019 en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilitaba la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres etapas en la regulación, «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional […]».

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 7 Apuntó que, una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, entregarla después de varios años: […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso los años 1995 y 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Aseguró que las disposiciones sobre el deber de información en el caso del actor, correspondían a las señaladas para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en el «año 1994 (sic)», esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Explicó que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 ibidem, imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

Aseveró que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era por lo menos forzada, porque no existían las AFP para ese entonces, por lo Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 8 que no podía tener un contenido material sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».

Planteó que el artículo 271 ibidem consagró una sanción para la persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa, Ministerio de Trabajo, y una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de la autoridad administrativa la competencia para imponer la «sanción correspondiente» y «surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».

Recordó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994: […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 9 Refirió que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que, por un lado, se toma del artículo 897 del CCo. -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, del artículo 1746 del CC -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma.

Puntualizó que la seguridad social es un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución en la citada normativa, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planteó su distanciamiento de la jurisprudencia de la Sala, entre otras de la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas de los códigos civil y de comercio.

Adujo que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de la ineficacia. Arguyó que, como el afiliado tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicársele, porque es un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente ilustración que se le Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 10 suministró, ya que no era la obligada a informar en el año 2000, cuando el afiliado tomó su decisión. Manifestó que el traslado de régimen se efectuó el 2 de febrero de 2000, pero que solo hasta el 2017 el demandante se interesó por su situación pensional, quedando demostrado que la solicitud de regresar al RPM no se realizó oportunamente, ello dentro de los plazos previstos, «y acceder a las súplicas de traslado al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del Sistema».

Sostuvo que las pruebas allegadas al plenario, tales como el formulario de afiliación (f.°151) y el interrogatorio de parte que absolvió el accionante, dan sustento a sus argumentaciones «en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de COLFONDOS S.A., además de establecerse que Colpensiones no participó ni patrocinó el traslado ni intervino en el acto de afiliación al RAIS».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 11 instancia, «revoque en su integridad la de segundo grado» y se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural, esto es, se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que obtienen réplica únicamente de Colpensiones, y por cuestión de método inicialmente se estudiará el segundo, luego de ser necesario, el primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 71 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 11, l5 y 16 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del CC; 14, 19 y 340 del CST; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CP.

La censura asevera que el reproche que se hace a la sentencia impugnada en este ataque es estrictamente jurídico, en cuanto el ad quem consideró erróneamente suplido el deber legal de información contenido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con una leyenda preimpresa del formulario de afiliación al RAIS, argumentando que el demandante dejó constancia que su voluntad de trasladarse de régimen era de manera libre, espontánea y sin presiones en un formato preestablecido.

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que también el Tribunal se equivocó en la interpretación referente a que, para obtener la declaratoria de ineficacia del traslado, era necesario que el accionante demuestre que sufrió un perjuicio, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, conclusiones que desconocieron las verdaderas obligaciones que le correspondía al fondo privado demandado.

Explica que la interpretación dada por el juzgador de alzada a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 dista notablemente del verdadero sentir de esta normativa, en tanto que esta corporación desde hace varios años ha puntualizado que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor (CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018), a fin de orientar al asegurado, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar ilustración suficientes sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado.

Asegura que la interpretación que debió otorgársele a las obligaciones y deberes de las AFP por parte de la colegiatura, es a quien le correspondía suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen al momento de su vinculación, ya que si no se cumplía con tales requisitos, el Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 13 consentimiento estaría viciado por la falta de ilustración, lo que conduce a la ineficacia del traslado, deberes que no se cumplen de manera automática con el solo diligenciamiento y firma del formulario preimpreso.

Reitera que, en la exégesis jurídica del juez de la alzada, no se tuvo en cuenta que hubo ausencia en el suministro de información por parte de Colfondos S.A., omitiendo su deber de asesoría al momento de producirse el traslado de régimen pensional del convocante al proceso, a quien le debieron permitir dar su consentimiento bajo la convicción de conocer las incidencias de tan importante decisión, situación que no fue correctamente interpretada por el juez plural.

Indica que, contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia, el engaño o vicio del consentimiento no puede estar atado al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a un derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello o que en general, sufra un perjuicio como erradamente lo sostuvo la alzada, sino que se deriva de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen.

Expone que, si el operador judicial de segunda instancia hubiere interpretado correctamente las obligaciones de Colfondos S.A., habría encontrado que en el presente caso era evidente la ineficacia de la afiliación, como quiera que: i) la carencia de la información generó lesiones injustificadas en el derecho pensional del demandante, causándole Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 14 perjuicios, por cuanto la proyección de su mesada se vio notablemente disminuida en este régimen, impidiéndole de manera indirecta su acceso al derecho; ii) no era suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1605 del CC corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en las que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Esgrime que tal deber probatorio también obedece a lo que la doctrina ha denominado «la carga dinámica de la prueba», asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, «dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales», que en este caso no es otro que Colfondos S.A., entidad a quien le correspondía acreditar que el traslado de régimen del accionante se realizó de manera informada con el lleno de los requisitos legales, esto es, de forma libre, espontánea y sin presiones.

VII. LA RÉPLICA La opositora Administradora Colombiana de Pensiones presentó réplica conjunta a los dos ataques. Arguye que el tipo de información que depreca el demandante y que reprocha no haber sido entendido por el sentenciador de segundo grado solo nació a la vida a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2441 de 2010, a pesar Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 15 de que la jurisprudencia de esta corporación lo ha situado desde el primer momento, por manera que, aunque no se acompasa con la actual tesis de la Corte, la providencia de segundo grado fue acertada y la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso fue correcta.

VIII. CONSIDERACIONES De lo expresado en la sustentación del ataque, la Sala advierte que lo que la censura le reprocha al colegiado desde una perspectiva jurídica, es que hubiera dejado de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia, en torno a la ineficacia del cambio de modelo pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido suficientemente informada, además que la administradora de pensiones no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía de brindar al promotor del proceso la debida ilustración para su traslado al RAIS.

Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez plural incurrió en yerro jurídico al no declarar la ineficacia del cambió de régimen del demandante; y no advertir que la sanción impuesta por el ordenamiento legal a la afiliación desinformada es la «ineficacia» o exclusión de todo efecto del traslado al RAIS; al igual de que la carga de la prueba sobre el deber de información le corresponde a la AFP demandada y no al accionante.

Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son materia de debate los siguientes supuestos de Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 16 hecho: i) que el actor nació el 7 de septiembre de 1960; ii) que al inicio de su vida laboral realizó aportes al ISS, hoy Colpensiones; y iii) que a partir del 2 de febrero de 2000 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A. Pues bien, en relación con el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta corporación ya ha manifestado su posición, es así que en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de régimen, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de cada modelo pensional.

En efecto, en aquella oportunidad dijo: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 17 información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

En el sub judice el juez plural argumentó que las AFP para la época del traslado de la demandante no estaban obligadas a brindar la información con el nivel de exigencia que 20 años después de expedida la legislación se ha dispuesto, cuando ya son conocidas las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado y, por tanto, es posible conocer el monto de la pensión. Al respecto, resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.

En la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de la seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas, una, la manifestación típica de la política pública y, la otra, la materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 18 parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema tal obligación existe y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información. Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.

Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo. Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010.

Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015.

Circular Externa n.° 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Así las cosas, no es atinada la afirmación del juez plural respecto del momento desde el cual se predica la mentada obligación, pues el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde su misma creación, comprendido en el marco regulatorio que la Sala Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 19 distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior es expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).

Es de señalar que las argumentaciones de la colegiatura relativas a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las administradoras de fondos de pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del CC, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del modelo pensional se encuentra contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; son aspectos o alegaciones que ya fueron resueltos por la Corte en la sentencia CSJ SL1499-2022, por ende, no son de recibo, pronunciamiento en el que se adoctrinó: Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 20 Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia».

En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 21 De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente.

En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador, y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontánea.

Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social.

De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 22 de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley.

Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201- 2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: «El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva». Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, «se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado», lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional.

Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360-2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 23 pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados – plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea.

Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto.

Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).

En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. En la misma línea, tampoco son de recibo los argumentos del ad quem que atañen a que en consecuencia Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 24 de la declaratoria de la ineficacia se le están trasladando a Colpensiones los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, como responsable de las infracciones que cometen los asesores al deber de información en el marco del Decreto 720 de 1994, por cuanto la transgresión del deber de información tiene como efecto la ineficacia del traslado, donde la consecuencia es que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes, garantizándosele de esta forma la Administradora Colombiana de Pensiones, todos los recursos como si el demandante nunca se hubiera trasladado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, esta corporación señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 25 términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la Corte refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

También cumple señalar que tal como lo pone de presente la censura, es en cabeza de las AFP que se encuentra la carga de probar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte explicó que esta es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no fue ilustrado debidamente cuando cambió de modelo pensional, ello atañe a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe probarlo a quien Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 26 aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo privado convocado al litigio.

Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (Negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De otra parte, frente a las argumentaciones de la colegiatura relativas a que no procede la declaratoria de ineficacia del traslado, porque no se acreditaron los perjuicios causados por parte de Colfondos S.A., cumple decir que, estos no son la causa sino la consecuencia de que no se declare la ineficacia por ejemplo tratándose de pensionados del RAIS y siempre que estén reclamados al Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 27 igual que demostrados en el juicio, así se señaló en la referida sentencia CSJ SL655-2022: Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados.

Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

Finalmente, colige la corporación que en la decisión atacada son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado para negar la ineficacia; pues esto denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP.

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge diáfano que el ad quem incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga la censura, que lo Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 28 llevaron a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió: [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

(CSLSL1499-2022). Dados los yerros jurídicos en que incurrió el juez de segunda instancia, el cargo resulta próspero, por ende, hay lugar a casar la sentencia confutada. Por las resultas del segundo ataque, la Sala se releva de estudiar el primero, toda vez que pretendía idéntico cometido, esto es, lograr quebrar la decisión confutada, pero desde la vía indirecta.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto las acusaciones resultaron prósperas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por el demandante contra el fallo absolutorio del a quo. El juez de primer grado para absolver a las administradoras demandadas, luego de aludir a las sentencias CSJ SL, «sep. 2008, rad. 31314»;

CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; CSJ SL17595-2017; y CSJ SL0292-1018, indicó que los Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 29 precedentes jurisprudenciales no eran aplicables en el sub judice, toda vez que el demandante no era beneficiario del régimen de transición; que además él voluntariamente decidió trasladarse a la AFP Colfondos S.A quien le explicó los beneficios que representaba el traslado como lo señalaba la Ley 100 de 1993, pues solamente a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 se exige a las administradoras la obligación de realizar algún tipo de proyección frente a la pensión de los afiliados y no podía perderse de vista que el traslado del actor ocurrió en el año 2000.

Explicó que los dos sistemas pensionales presentaban ventajas y desventajas; que el accionante cuando decidió cambiar de régimen era mayor de edad, por lo que se presumía que su decisión era consciente; que eventualmente al no tener toda la información la ley le permitía trasladarse hasta 10 años antes de cumplir la edad para acceder a la pensión, pero que el actor mutó al RAIS desde el 2 de febrero de 2000 y solo hasta el «18 de mayo de 2017» solicitó el retorno al RPM, es decir, que permaneció durante 17 años en el fondo privado, «tiempo más que suficiente para que él mismo se informara del funcionamiento del sistema o tuviera sus ventajas y desventajas frente a sus situaciones particulares», lo cual omitió. Concluyó el a quo que el convocante al proceso conocía el RAIS en el cual estaba realizando sus cotizaciones y, por ende, no se puede endilgar la ineficacia del traslado por falta Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 30 de información, máxime que tampoco se acreditó un vicio en el consentimiento como error fuerza o dolo.

La anterior decisión fue apelada por el convocante al litigio, quien argumentó, básicamente, que la jurisprudencia ha sido clara en determinar que lo referente al derecho pensional y las condiciones de cada régimen han de ser de pleno conocimiento del afiliado, para que pueda adoptar libremente la decisión de escoger uno u otro. Dijo que la Corte ha sido enfática en señalar que no es cualquier información la que deben suministrar los fondos privados, sino que debe ser clara, oportuna y eficaz, ya que no puede entenderse satisfecha la obligación de ilustrar con simples expresiones genéricas, por manera que la ausencia de la misma da lugar a declarar la ineficacia del acto del traslado.

Refirió que el deber de ilustrar, a diferencia de lo argumentado por el a quo, surgió desde la expedición del Decreto 663 de 1993, es decir, que las AFP siempre han estado obligadas a proveer información clara y objetiva sobre los aspectos del traslado de modelo pensional. Pues bien, en cuanto al momento a partir del cual las entidades administradoras de pensiones están obligadas a instruir de manera transparente, completa y eficaz a los posibles afiliados, la Sala se remite a lo explicado sobre el tema en sede de casación, donde se recordó la evolución que el deber de ilustración ha tenido en su devenir legislativo.

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, como lo pone de presente el apelante no es cualquier información la que deben proporcionar los fondos privados, sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen. En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen tendrá que estar precedida de una ilustración clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. En relación a esta temática en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación expresó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 32 consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Negrilla propia del texto). En el caso concreto, las pruebas allegadas no dan cuenta de que la AFP demandada hubiera dado cumplimiento al deber de información, pues del formulario que reposa a folio 155 del expediente digital, la Sala encuentra que la demandante firmó el formato preimpreso relativo a haber seleccionado dicho régimen de manera «libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues para el momento en que ocurrió la migración -en el año 2000-, como se ilustra en el cuadro reseñado en sede de casación, era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales.

Igualmente, el interrogatorio rendido por el actor no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características del funcionamiento de cada uno de los modelos pensionales, máxime si se tiene en cuenta que, aunque el absolvente aceptó que firmó el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y voluntaria, también indicó que «jamás» recibió Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 33 una asesoría personal y especializada respecto de los sistemas de pensiones, «nunca hubo la oferta de decir, antes de afiliarse usted podría hacerse esta comparación, esto implica estar acá y esto implica estar acá»; que se le comentó sobre las bondades de Colfondos S.A. indicándole que era la época ideal para afiliarse porque podía tener «una historia de cotización pensional muy rentable, muy favorable para cuando llegue su momento de pensión».

En ese orden, la afirmación del operador judicial de primer grado, relativa a que Colfondos S.A. le explicó al promotor del proceso los beneficios que representaba el traslado de régimen, es equivocada; pues se le brindó una información muy genérica, por ende, no encuentra respaldo en las pruebas analizadas, además que no se allegó ninguna otra de la que se pueda inferir el cumplimiento del deber de ilustración en los términos de ley.

De otro lado, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 34 omitir suministrarle la información necesaria, clara, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de modelo pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de ilustración a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. De tal modo, que resulta equivocada la argumentación del fallador de primera instancia relativa a que la demandante para obtener la ineficacia de la mutación de modelo pensional debía probar que existieron vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo), cuando lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información, que no se encuentra demostrada en el presente caso.

Debe indicarse también que en sentencia CSJ SL3349- 2021 se estableció que el incumplimiento del deber de información ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados que se realizaran entre AFP privadas; y iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado; concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo anterior, es palmario que el a quo se equivocó al esgrimir como uno de los argumentos para absolver a las demandadas, que no era dable que el actor después de transcurridos 17 años del cambio de régimen viniera a alegar su ineficacia y que como permaneció durante ese tiempo en el RAIS sin trasladarse, debió él mismo informarse sobre las ventajas y desventajas de los regímenes, pues la obligación de ilustrar estaba exclusivamente en cabeza de Colfondos S.A. y el transcurso de tiempo no sanea su incumplimiento.

Así mismo, para efectos de declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, a diferencia de lo argumentado por el sentenciador de primer grado, resulta irrelevante que el promotor del proceso no fuera beneficiario de la transición, pues la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben proporcionar al afiliado, se itera, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona ostenta o no un derecho consolidado, si cuenta o no con un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 36 deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha señalado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

Entonces, como quiera que no hay evidencia que Colfondos S.A. ilustró al convocante al proceso, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como era su deber, el cambio de régimen que realizó se torna ineficaz.

En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho, en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el traslado no hubiera existido, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Tal declaración apareja que la AFP debe trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 37 SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021).

Como consecuencia de lo anterior, se revocará el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el 2 de febrero de 2000 efectuó Jairo Farfán Torres, lo que implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPM. Asimismo, se condenará a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

También se le ordenará que Colfondos S.A. devuelva a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el accionante estuvo afiliado en ese fondo privado.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 38 En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan decididas explícitamente con lo ya resuelto. Las costas de la primera instancia estarán a cargo del fondo privado demandado; sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO FARFÁN TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 39 En sede de instancia, se

RESUELVE

REVOCAR el fallo de primer grado y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen pensional que el 2 de febrero de 2000 efectuó Jairo Farfán Torres al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS. En consecuencia, se entiende que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos S.A a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

TERCERO: CONDENAR a la referida AFP a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el accionante estuvo afiliado al fondo privado.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.°91242 SCLAJPT-10 V.00 40 CUARTO: DECLARAR infundadas las excepciones que propusieron las demandadas.

QUINTO: Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 07D753B72AEC5F9CFE35138F0A43FAD0689DDE05E1E45236051AB14F90F994D8 Documento generado en 2024-04-15