CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43429 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL7861-2016 Radicación n.° 43429 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANDRÉS HERRERA SEVERICHE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 8 de julio de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra en INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rafael Andrés Herrera Severiche, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se le reconozca el derecho a la pensión especial de vejez, a cambio de la prestación común que le fue otorgada, y en consecuencia se le pague el valor del retroactivo correspondiente desde el momento en que cumplió la edad y el tiempo, como lo dispone el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el Decreto 1281 de 1994 y el 1530 de 1.996; así mismo, solicita la corrección monetaria e intereses bancarios corrientes del respectivo retroactivo, hasta cuando se haga efectivo el pago; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones, afirmó que prestó sus servicios para la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A (E.M.A), en virtud de un contrato de trabajo; que laboró 18 años y 4 meses continuos; desempeñó los cargos de Técnico II y Técnico I, en el Departamento de Protección de Activos y Personas (vigilancia); la empresa para la cual trabajó está clasificada como de alto riesgo, por la materia prima que utiliza en la producción y comercialización de productos químicos, considerados nocivos y dañinos para la salud de las personas; siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo y a las sustancias químicas tóxicas y cancerígenas, como el benceno y otros; se movilizaba en todas y cada una de las plantas de producción existentes, por lo que estaba expuesto a las emanaciones de gases y vapores contaminantes; que presentó un derecho de petición al ISS en el que solicitó el cambio de pensión de vejez común por la especial; que dicha entidad le negó el cambio de la mencionada prestación económica, aduciendo que ni él ni la empresa cancelaron la cotización de los 6 puntos adicionales para la pensión especial de vejez, por no desarrollar actividades de alto riesgo; que tiene derecho a acceder a la pensión especial de vejez por haber laborado en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A (E.M.A), la cual está calificada como de alto riesgo; que se encuentra amparado bajo el régimen de transición de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994, por haber tenido más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia tales disposiciones.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas; respecto a los hechos, admitió la calificación de la empresa como de alto riesgo, el derecho de petición que radicó el actor a la entidad y la respuesta negativa que obtuvo, pero adujo frente a los restantes fundamentos fácticos que no son ciertos o no le constan.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción y de inexistencia de la obligación, y además llamó en garantía a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. E.M.A. (folios 48 a 51). En la audiencia de conciliación y primera de trámite, el juzgado del conocimiento accedió al llamamiento en garantía y suspendió la referida diligencia hasta tanto no se surtiera la notificación a la empresa llamada.

Cumplido lo anterior, se contestó la demanda a través del apoderado judicial de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., quien también se opuso a la prosperidad de las reclamaciones impetradas, aceptó los hechos atinentes a la relación laboral que sostuvo con el actor, el tiempo de servicios y los cargos desempeñados, al igual que la calificación de la empresa como de alto riesgo; sobre los restantes, afirmó que no son ciertos o no le constan (folios 58 y 77 a 80).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de diciembre de 2007, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de reconocer y pagar la reliquidación de pensión reclamada y condenó en costas al demandante (folios 155 al 163).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso las costas a la parte vencida (folios 263 a 272). Consideró como fundamento de su decisión, que como el actor nació el 2 de enero de 1938 (folio 9), tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, por lo que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, se le debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990.

Una vez copió lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo anterior, aseguró que no obstante las afirmaciones del demandante sobre su exposición a emanaciones de gases y vapores de sustancias químicas toxicas y cancerígenas, como el benceno y otras, no se observan pruebas en las que se acredite que durante el desarrollo de la relación laboral el actor hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas o a altas temperaturas, pues advierte que no se logró desvirtuar lo manifestado por la parte demandada, en tanto manifestó que nunca desempeñó oficios catalogados como de alto riesgo, por esta razón no es beneficiario de la pensión que solicita.

Para ello se refirió al memorando de folio 82 del expediente, en el que se detallan las actividades desempeñadas por el actor, así como la certificación que expidió la empresa de folio 10 del expediente y el acta de visita que hicieron los funcionarios del ISS. De otro lado, destacó que si por algún motivo el demandante hubiese demostrado que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas, no podría reconocérsele el retroactivo de la pensión de vejez, pues la disminución de la edad llevaría al reconocimiento con anterioridad al año 1993, tiempo durante el cual se encontraba laborando y cotizando al I.S.S (folio 84), ya que solo se retiró de Monómeros el 16 de junio de 1998.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia de primer grado, y en sustitución condene a la entidad demandada acorde con las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, lo cual motivo la réplica del opositor. VI. CARGO PRIMERO Textualmente reza: En sede de casación, me permito acusar la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994 (creó un aporte adicional del 6% sobre el aporte normal para el riesgo de vejez, precisamente para atender la pensión de vejez, reformado por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 7058 (sic) de 1990, artículos 14, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CN, artículo 8 de la Ley 153 de 1887 artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.PC.

Destacó que el demandante durante su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, y se le negó la pensión solicitada porque la empresa siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial; que el error del Tribunal al aplicar indebidamente a este asunto los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, reformados por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, se produjo por falta de apreciación de las fechas de ingresos y retiro del demandante a la empresa Monómeros, y por la inobservancia de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, que empezó a regir después del retiro laboral del actor.

Que la anterior situación, condujo a inaplicar las disposiciones que en verdad regulan al aspecto pensional del demandante como beneficiario del régimen de transición, que no es otra que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, disposición que no exige cotización especial o adicional por la labor en alto riesgo. Insistió en que el Tribunal, al apreciar las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero Moisés Solano Meza, corroborado por lo que éste mismo expuso en su declaración, al igual que lo señalado por los testigos, lo afirmado por el actor en su escrito de demanda y admitido por la demanda en su contestación, surgen suficientes pruebas para dar por establecido que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que fueron riesgosas para su salud.

VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: Para este segundo cargo acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea del artículo 5 del decreto 1281 del 22 de junio de 1994, reformado por el art. 5 del decreto 2090 de 2003, en relación con los arts. 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, arts. 14, 36 y 141 de la Ley 100/94, art. 8 del Decreto 1281 de 1994, art. 29 de la C.N, art. 8 de la Ley 153 de 1887, art. 19 del C.S.T., Art. 307 del C.P.C. Luego de transcribir lo que dispone el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, recalcó que en dicha norma claramente se indica que la obligación de cancelar la cotización especial para las actividades de alto riesgo, se encuentra a cargo del empleador y no del trabajador, siendo este ajeno a dicha obligación, por lo que el no pago de la misma por quien está obligado a ello, no puede generar consecuencia alguna frente al asalariado, que ponga en peligro su derecho pensional.

Que por esa razón, al negársele la pensión especial al demandante porque supuestamente no se le pagó al ISS la cotización especial de alto riesgo, con ello le dio a la norma un alcance que no corresponde, atribuyéndole esa obligación de hacer el aporte adicional al trabajador, cuando no es a éste a quien compete cumplir ese pago, como lo establece el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.

VII. RÉPLICA Para el opositor, en el primer cargo el censor atacó el fundamento fáctico y probatorio que contiene la sentencia fustigada, así como también los puntos adicionales de cotización que debieron realizarse, sin guardar consonancia el ataque propuesto con su demostración. Advirtió que la vía directa no es la adecuada para controvertir lo relativo a la falta de la prueba afirmada por el Tribunal, ya que tal camino únicamente permite planteamientos de derecho y exige total conformidad del funcionario con las deducciones fácticas probatorias del juzgador.

Que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea advertida en la acusación, porque el presunto alcance equivocado que el censor le atribuyó al artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, no lo expresó o predicó ese juzgador en la sentencia. Que así se entendiera que la acusación se formuló por la vía indirecta, salta a la vista que no cumple con las exigencias del numeral 1° inciso 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, como es la de indicar los errores de hecho, si son motivados por errónea apreciación de las pruebas o su no valoración, al igual que su incidencia en la producción de los yerros.

VIII. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos cargos, en tanto están direccionados por la misma senda, la directa, contienen similar proposición jurídica, y los argumentos también son semejantes. Lo primero que advierte la Corte al emprender el estudio de la demanda con la cual se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, es el desconocimiento por parte del censor de las reglas que gobiernan a este medio de impugnación, y que imposibilitan el estudio sobre el fondo del ataque, porque incurre en ostensibles deficiencias técnicas.

En efecto, ha sido criterio reiterado de la Corte, que cuando el cargo de dirige por la vía directa, el censor admite todas las conclusiones fácticas y probatorias que se dejaron consignadas en la sentencia fustigada, en razón a que la discusión se circunscribe única y exclusivamente al plano jurídico. La mencionada exigencia no la cumple el recurrente al plantear la primera acusación, ya que a pesar de seleccionar como vía de ataque la directa, en su demostración alude a un conjunto de medios probatorios para a través de ellos pretender acreditar las supuestas violaciones de las normas legales denunciadas, lo cual resulta contrario a la técnica del recurso.

Aun si se dispensara la anterior irregularidad, y se entendiera que el censor equivocó la vía en virtud a un lapsus calami, por lo que su intención era acudir a la senda indirecta, tampoco lograría ser admisible el ataque, en la medida en que no se relacionaron los eventuales desaciertos fácticos en que pudo incurrir el Tribunal, y menos aún, se precisó si los medios de prueba que allí se indicaron fueron mal apreciados o si se omitió su valoración, lo cual resulta necesario establecer a fin de que la Corte sepa a ciencia cierta bajo qué parámetros debe emprender el estudio del ataque en atención a lo rogado del recurso extraordinario, lo que también le impide buscar yerros que no fueron determinados en la demanda de casación. En cuanto al segundo cargo, también dirigido por la vía directa, el recurrente le endilgó al Tribunal una violación normativa en la que no incurrió, esto es, la interpretación errónea al artículo 5º del Decreto 1281 de 1994, pues si se examinan con detenimiento las consideraciones insertas en la providencia acusada, en ella el Tribunal para nada menciona esa preceptiva, y menos aún, le fija algún alcance a la misma, para en forma infundada pregonar un supuesto desviado juicio hermenéutico de aquella preceptiva.

De ahí que nuevamente reitere la Corte, que para poder configurarse esa eventual modalidad de violación a la ley, esto es la interpretación errónea, necesariamente en la sentencia acusada debe aparecer explicita la referencia a la norma mal interpretada, o al menos, ser indudable su aplicación dándole una inteligencia que no corresponde. Adicional a lo destacado en precedencia, el impugnante por virtud de las irregularidades técnicas advertidas, dejó por fuera el cuestionamiento sobre el fundamento esencial de la sentencia gravada, que consistió en la ausencia de prueba sobre su exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas o a temperaturas altas, durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., no obstante que en él pesaba la obligación de destruir todos y cada uno de los fundamentos que soportan el fallo atacado, lo cual se tornaba necesario a raíz de la presunción de acierto y legalidad de las sentencias judiciales.

Con todo se tiene, que aun sí dispensaran las mencionadas falencias y se asumiera el estudio a fondo de la cuestión litigiosa, la Corte encontraría, que así la empresa para la cual prestó los servicios el demandante hubiera sido catalogada como de alto riesgo, esa sola circunstancia no apareja que todos los trabajadores deban ser beneficiarios de la pensión especial de vejez, pues no hay duda, como lo tiene entendido la Sala, que dicha prestación económica debe ser analizada a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, cuyo correcto entendimiento conlleva al deber de análisis de la situación particular en que el trabajador prestó los servicios, esto es, si estuvo o no expuesto directamente a sustancias comprobadamente cancerígenas, siendo la prueba en ese sentido necesaria para que el respectivo tiempo se tenga como servido en esa actividad especial, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 11248 – 2015.

Precisamente, en la mencionada providencia donde se rememoró otra en la que se discutía similar situación a la que es objeto de controversia, y en proceso contra la misma empresa que hoy funge como llamada en garantía, se dijo: Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo, por lo que el Tribunal se equivocó en su razonamiento, y en esa medida los cargos por ese aspecto son fundados.

Conforme a lo destacado, le correspondía al demandante demostrar, como lo infirió el sentenciador de alzada, que sí estuvo expuesto en el desempeño de sus funciones a sustancias comprobadamente cancerígenas y/o a altas temperaturas, a través de cualquiera de los medios idóneos en casación, lo cual no sucedió en el sub judice. Por lo visto, los cargos se desestiman.

Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyase la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), por concepto de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ANDRÉS HERRERA SEVERICHE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Las costas del recurso como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15