Radicación n.° 52372 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL786-2018 Radicación n.° 52372 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ESTELA MAHECHA GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de abril de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra CAJANAL EICE, EN LIQUIDACIÓN. Se reconoce al doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en los términos del poder obrante a folio 52 del Cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Gloria Estela Mahecha Gómez llamó a juicio a Cajanal EICE, en Liquidación, para que se le condenara al pago de los siguientes conceptos, en los montos que a continuación se relacionan: i) valor descontado en salud por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2007 y el 25 de febrero de 2008 por $3.816.407.14 y los intereses moratorios sobre esa suma, a partir del 26 de febrero y hasta cuando el pago se verifique, por $2.862.305.35; ii) intereses de mora calculados sobre las mesadas causadas y no cobradas entre el 1 y el 9 de marzo de 2007 por $506.602.72 y a los intereses sobre la anterior suma por valor de $379.952.03 a partir del 26 de febrero de 2008 y hasta el pago; iii) y los intereses de mora sobre el retroactivo pensional correspondiente a las mesadas sustituidas desde el 10 de marzo de 2007 hasta el 25 de febrero de 2008, reconocidas mediante resoluciones 56339 y 60544 de 2007, en cuantía de $8.014.454.99 y sus intereses moratorios desde el 26 de febrero de 2008 y hasta su pago, en monto de $5.009.034.37.

Así mismo, pidió se le incrementara a $701.886.83 « la pensión sustitutiva» conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, para que a 2009 ascienda a $3.289.870.39, junto con las diferencias que se causen entre la pensión reconocida y el valor que debe reajustarse, debidamente indexadas e intereses moratorios sobre las mismas sumas.

Fundamentó sus pretensiones en que su esposo Luis Alfonso López, desde el 1 de enero de 1982 disfrutó de la pensión que le fuera reconocida mediante Resolución 04475 de 15 de junio de 1982, en cuantía de $30.659.63, reliquidada mediante Resolución 13382 de 19 de noviembre de 1986 en $59.320,71; que el pensionado falleció el 9 de marzo de 2007 y que, «la pensión sustitutiva» que solicitó el 19 de abril siguiente, le fue otorgada provisionalmente por Resolución 56339 de 4 de diciembre de 2007, incluida en nómina en enero de 2008 y pagada desde el 25 del mismo mes, después de más de 2 meses desde la petición; que la concesión definitiva se hizo a través de la Resolución 60544 de 27 de diciembre de 2007, pero solo hasta el 25 de febrero de 2008 se le canceló el retroactivo pensional.

Narró que el 10 de abril de 2008, solicitó a Cajanal el «pago de los aportes en salud que le fueron descontados» y los intereses de mora, dado que durante dicho tiempo la actora «permaneció como beneficiaria en salud del suscrito abogado CARLOS ALFREDO VALENCIA MAHECHA», lo cual se probó «dentro del escrito de petición de sustitución» con el carnet de la EPS Famisanar, en el que se observa que fue beneficiaria de su hijo, todo lo cual puso en conocimiento de Cajanal por oficio de 18 de enero de 2008, reiterado el 1 y 13 de febrero siguiente, que no fueron atendidos por la entidad; que el 29 de enero de 2009, elevó una nueva petición con el fin de que le incrementaran la mesada en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pero no recibió respuesta.

Cajanal se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de competencia y jurisdicción, prescripción y «violación al derecho fundamental del debido proceso y de la defensa». Negó que por escrito radicado el 10 de abril de 2008, la actora hubiera solicitado a Cajanal la devolución de los aportes en salud que le fueron descontados del retroactivo pensional, y aclaró que la petición fue elevada al ISS; también, que hubiera tardado más de dos meses en resolver la petición, y la causación de intereses moratorios, pues ellos se generan cuando hay demora en el reconocimiento de la pensión, lo cual no aconteció, en tanto «al causante se le reconoció y pagó su pensión oportunamente», solo que la misma quedó en suspenso hasta que Cajanal agotara el procedimiento para determinar a quiénes asistía el derecho.

Negó que la demandante hubiera sido beneficiaria en salud del abogado que la representa en el juicio. Dijo no constarle que transcurrieron más de cuatro meses, sin que aquella recibiera contestación a su última petición. Admitió los restantes hechos (fls. 57 a 66). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de octubre de 2010, adicionada en igual fecha, y en ella impuso a la demandada el pago de la indexación del retroactivo pensional, a partir del 19 de agosto de 2007 hasta el 27 de ese año. Absolvió en lo demás y gravó parcialmente con costas a la demandada (fls. 7 a 9).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la demandante, a través de la sentencia gravada, el Tribunal dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de octubre de 2010 y su sentencia complementaria, para en su lugar condenar a la demandada CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN a pagar la suma de $4.163.394 por intereses moratorios desde el 20 de junio de 2007 hasta el 24 de enero de 2008, sobre las mesadas adeudadas sin indexación durante este periodo.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de octubre de 2010 y su sentencia complementaria, en el sentido que la indexación del retroactivo pensional se realizará desde el 19 de agosto de 2007 hasta el 25 de enero de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. No se impusieron costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró probado que al retroactivo pagado a la demandante se le practicó un descuento por aportes para salud y que fungió como beneficiaria de dicho sistema entre abril de 2007 y febrero de 2008, en aplicación del numeral 1 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, por el cual se reglamentó la afiliación al régimen de seguridad social en salud, así como del inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, en virtud de los cuales, desde el momento en que adquirió su estatus de pensionada, la «beneficiaria de la pensión sustitutiva», debía afiliarse al sistema de seguridad social en salud como cotizante, con el correlativo deber de pagar el valor de las cotizaciones, en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, expuso, al otorgarse esta prestación, el pagador de la pensión debe efectuar el descuento y trasladarlo a la correspondiente EPS.

También, consideró que: (…) si durante el tiempo que demora la asignación de una pensión por sustitución, los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por servicios de salud o el mismo no ha sido prestado, el beneficiario cuenta con las acciones pertinentes para que le sean reembolsadas las sumas pagadas o los daños ocasionados por dicha actuación, situación que no es la que nos ocupa en este proceso, razones que conllevan a confirmar la sentencia en este aspecto, dado que los descuentos por salud debían realizarse desde el momento en que la actora comenzó a gozar del beneficio pensional tal como lo disponen las normas aquí citadas.

Destacó la claridad del artículo 143 del estatuto de la seguridad social, en el sentido de que el incremento allí regulado solo procede para las pensiones de vejez o jubilación, invalidez o muerte reconocidas antes del 1 de enero de 1994; empero, como en el caso bajo estudio, la «pensión sustitutiva» se concedió a partir del 10 de marzo de 2007, no tiene cabida el incremento solicitado, tal cual lo consideró la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 29 mar. 2006, rad 26428.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado, y en su lugar le conceda el reajuste de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, así como la devolución de los descuentos por salud, por el lapso en que no estuvo afiliada al sistema, y «las demás declaraciones y condenas accesorias a aquellas; dejando incólume las demás condenas proferidas».

Con tal objetivo, formula cuatro cargos, no replicados; se estudiará individualmente el primero; los restantes, a pesar de formularse por senderos de ataque y modalidades de violación de la ley diferentes, se resolverán de manera conjunta, dada la identidad argumentativa y la similitud en las normas que conforman la proposición jurídica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, (…) bajo la condición de interpretación errónea de los artículos 143 inciso 3º y artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 del artículo 42 del decreto 692 de 1994, el artículo 26 del decreto 806 de 1998, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 13º y 14 del Código Sustantivo de Trabajo (…).

Todo lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y específicamente el Artículo 48 de la Carta Política (negrilla del texto). Previa síntesis de las consideraciones del ad quem en lo atinente a los descuentos que por salud realizó la entidad, la censura sostiene que la interpretación errónea de las prescripciones normativas denunciadas, radicó en que, a pesar de que el fallador tuvo claro que la pensión de sobrevivientes fue otorgada el 10 de marzo de 2007 y pagada el 25 de enero de 2008, así como que durante el lapso que tardó Cajanal en reconocer el derecho «no estuvo pensionada», a más que se encontraba vinculada en salud como beneficiaria de su hijo, coligió que « no hay lugar al derecho porque la ley ordena el mismo».

A su juicio, solo hasta cuando efectivamente se reconoce la pensión, debe operar el descuento por salud, pues antes de la emisión del acto administrativo, aun no tiene la codicion de pensionada, «por consiguiente si se interpretara de forma correcta la norma se podría llegar a la conclusión que los descuentos para salud aplican “ desde cuando” se reconoce la pensión y no desde que adquiere el estatus pensional, siendo este el error en que recae el sentenciador en el fallo de segunda instancia» (negrilla del texto), pues así lo imponen las normas que cita el mismo Tribunal, en tanto alude a expresiones «para los pensionados», «los pensionados y jubilados», «las personas con capacidad de pago», «los miembros del grupo familiar del cotizante» y « a la cual esté afiliado el pensionado ».

Acota que se tiene el derecho a ser pensionado, una vez se reúnan los requisitos para ello; que en el caso de la pensión de sobrevivientes, el cónyuge supérstite tiene el derecho siempre que haya convivido 5 o más años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, «adquiriendo el derecho desde el día siguiente al que fallece el pensionado (…) y hasta tanto la entidad no profiera un acto administrativo de fondo, se tendrá el derecho, pero ante terceros aun no será pensionado»; que quien tiene una expectativa de pensión, no tiene aún el beneficio, pues no está afiliado como pensionado a la EPS y por tanto, no hay lugar a gozar del servicio de salud mientras no esté el acto que «publicite» que es pensionado; en ese orden, hasta que ello no ocurra, la persona no tendrá el servicio de salud y deberá pagar como independiente, o vincularse como beneficiario de un miembro del grupo familiar que esté inscrito, para acceder a servicios médicos.

Explica que una vez se profiere el acto que otorga la pensión, puede inscribirse ante la EPS de su elección, fecha a partir de la cual, el pensionado está en la obligación legal de cotizar para salud y la entidad pagadora de descontarle la proporción que la ley señala. «Efectuar un descuento o cobro con anterioridad a dicho acto es pensar en un cobro de lo no debido por un servicio que no se le ha prestado».

Reproduce el artículo 1524 del Código Civil. Aduce que el propio artículo 26 del Decreto 806 de 1998, preceptúa que son afiliados al régimen contributivo en salud «las personas con capacidad de pago» y es evidente que quien solo cuenta con una expectativa pensional, durante el periodo que tarda la entidad en concederle la prestación, no tiene capacidad de pago, «por lo menos, no como pensionado», pues aun no se le está pagando la prestación. Además, no se puede ser beneficiario y cotizante a la vez, pues las dos figuras son excluyentes, «por cuanto para ser beneficiario del cotizante, debe reunir unos requisitos, entre ellos ser dependiente económicamente del afiliado lo que presupone no tener capacidad de pago».

Menciona que el literal g) del artículo 34 del Decreto 806 de 1998 dispone que a falta de cónyuge e hijos, son beneficiarios los padres del afiliado, siempre que no estén pensionados y dependan económicamente de este. Asevera que así se procedió en el caso que se estudia, pues el hijo afilió a su progenitora, dado que falleció el pensionado de quien dependía económicamente, por manera que la recurrente no estaba obligada a pagar por un servicio de salud como pensionada por un tiempo en que no se le prestó el servicio bajo esa calidad.

Para terminar, discurre: Como quedó visto, el Tribunal erró, al dar una interpretación que no correspondía a los artículos con los cuales sustentó el fallo, al considerar que los mismos ordenan el descuento para salud desde la fecha de efectividad de la pensión, cuando los mismos no lo disponen así, por el contrario, disponen que los descuentos se efectúan si se tiene la calidad de pensionado, la que se adquiere desde que se decreta, es decir, desde que la entidad así lo decreta y publicita y no desde la fecha de efectividad de la prestación, que son momentos y situaciones jurídicas diferentes.

CONSIDERACIONES Verdad averiguada es que la pensión de sobrevivientes, es aquella que se causa con ocasión de la muerte del pensionado por invalidez, vejez o jubilación o por el fallecimiento de un afiliado. Tan sencilla definición revela como principal objetivo de tal instituto amparar a los beneficiarios del pensionado o afiliado que fallece, de manera que el deceso no signifique la desaparición de los recursos con los cuales la familia se sostenía en condiciones dignas.

Es claro que la persona que adquiere el carácter de beneficiario de la prestación, sucede a quien fue su titular inicial, tanto en sus derechos como en sus obligaciones, de donde se sigue que el aporte para el sistema salud es una carga ineludible en cabeza de quien recibe la pensión de sobrevivientes, por las razones que enseguida se exponen: En armonía con los parámetros generales de la Ley 100 de 1993, son afiliados al sistema de salud todos los residentes en Colombia, mediante el régimen contributivo, el subsidiado y los vinculados.

La afiliación a estos regímenes tiene el carácter de obligatoria, según el artículo 25 del Decreto 806 de 1998. El régimen contributivo, en los términos del artículo 202 de la Ley 100 de 1993 «es el conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de seguridad social cuando dicha vinculación se hace a través del pago de una cotización».

La misma disposición, en el artículo 157, literal a), numeral 1, señala como sujetos de afiliación a este régimen, a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Dicho sistema se sostiene, principalmente, con las cotizaciones obligatorias, lo que permite mantener el equilibrio financiero, indispensable en los sistemas de seguridad social, en aras de tener capacidad para reconocer las prestaciones ofrecidas.

De esta suerte, como regla general, puede decirse que el no pago de aportes constituye una amenaza a la sostenibilidad financiera, por manera que la obligatoriedad de sufragar los aportes al sistema de salud no admite discusión. En ese orden, el problema jurídico orbita en torno a resolver si, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, no obstante que la demandante fue beneficiaria del servicio de salud en su condición de madre de un afiliado, acertó el juez de alzada al disponer el descuento en salud, en la forma como quedó descrita.

El Tribunal dio por demostrado que mientras tardó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, Gloria Estela Mahecha figuró como beneficiaria en salud de su hijo Carlos Alfredo Valencia Mahecha; al iniciar sus consideraciones expresó el juzgador que de acuerdo al material probatorio obrante, «a la demandante se le realizó un descuento por aportes al sistema de seguridad social en salud sobre su retroactivo pensional, y que durante abril de 2007 a febrero de 2008 ostentó la calidad de beneficiaria del mismo sistema».

Concluyó en la necesidad de que así fuera, dada la condición de pensionada que adquirió la actora desde el deceso de su esposo. Tal reflexión, desde ninguna perspectiva, se advierte desatinada, pues no otra intelección diferente es plausible, toda vez que desde el momento que entró a ocupar el lugar del causante, la actora contrajo la obligación de aportar al sistema de salud.

Estima la Sala que la tesis sobre la que la recurrente edifica la acusación, consistente en que permaneció como beneficiaria de su hijo en Famisanar, por no contar con recursos para cotizar, y que aun no era pensionada, no es suficiente para enervar la inferencia a la que arribó el Tribunal. Tal planteamiento pudiera ser atendible, en el evento de haber sido cotizante al sistema de salud entre abril de 2007 y febrero de 2008, con la consecuente erogación a favor del sistema correspondiente, en tanto comportaría un doble pago por el mismo concepto, pero no en el escenario ya descrito, en el que permaneció como beneficiaria de su hijo cotizante, de quien dependendía económicamente.

Como ya se expuso, a lo anterior se suma que la beneficiaria sustituyó al pensionado en sus obligaciones con el sistema de salud, una de ellas, la contribución económica que en vida sufragó Luis Alfonso López, por manera que, si la prestación le fue otorgada a partir del día siguiente al del deceso de su esposo, no hay razón válida para omitir el aporte obligatorio.

Así las cosas, no incurrió el ad quem en la equivocación que le imputa el recurrente y, por tanto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, en la modalidad de «falta de aplicación del artículo 10 de la ley 71 de 1988, en relación con el artículo 143, inciso 1º de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 13º y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social» (sic).

En relación con los artículos 1, 2, 4, 13 y especialmente el artículo 48 de la Carta Política. Como sustento de la acusación, la impugnante reproduce el artículo 10 de la Ley 71 de 1988, según la cual, en su entender, el cónyuge pensionado «en sustitución» tiene los mismos derechos que el causante pensionado, de modo que el incremento de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, también se extiende al cónyuge supérstite con derecho a pensión de sobrevivientes, normativa que, aduce, no aplicó el Tribunal.

Asevera que el fallador pasó por alto que el acrecimiento no lo solicita «por el hecho de reconocerse la pensión de sobrevivientes (…) sino porque ese derecho también le correspondía en vida al causante, donde de haber aplicado el citado artículo 10 de la ley 71 de 1988, le hubiera extendido ese derecho a la cónyuge»; por ello, el colegiado no podía tomar la fecha en que se reconoció la prestación a la accionante, sino aquella en que fue concedida la pensión de jubilación al causante, es decir, 1 de enero de 1982, «elemento fáctico que se señaló en la demanda, se probó en el proceso y sobre lo que no hubo reparó (sic) por parte del sentenciador, de modo que el error no es fáctico sino jurídico»; que debió haberse declarado que el derecho al aumento se causó a su favor, en razón a que no había sido aplicado a la pensión del causante.

Expresa que se puede verificar que a la pensión reconocida al causante no se le efectuó el incremento por salud, pues al revisar el valor inicial de la prestación, solo se observan los aumentos anuales; que al hacer la proyección «pero incluyendo en el año 1994 el incremento por salud que sería del 7%, en consideración [a] que se le venía practicando al pensionado un descuento para salud del 5% como se constata con la resolución No. 04475 de junio 15 de 1982 (Flio 150) y el porcentaje de descuento para salud que rigió después de 1994, [que] fue del 12%», se deduce que no se ha realizado el aumento perseguido.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 143, inciso 1 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Todo en relación con los artículos 1, 2, 4, 13 y especialmente el artículo 48 de la Carta Política.

Como errores de hecho enumera: 1.- No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación fue reconocida el 1 de enero de 1982, es decir con anterioridad a la fecha que señala el inciso primero del artículo 143 de la ley 100 de 1993. 2.- Dar por demostrado no estándolo, que la pensión fue reconocida con posterioridad al 1 de enero de 1994. 3.- Dar por demostrado no estándolo, que la pensión de mi mandante se reconoció bajo la modalidad de pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado.

Como pruebas dejadas de apreciar, señala la Resolución 04475 de 15 de junio de 1982, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al causante (fls. 148 a 152) y la Resolución 13328 (fls. 203 a 205) con la que se reliquidó. Como erróneamente apreciada, la Resolución 60544 de 27 de diciembre de 2007 (fls. 269 a 272), que otorgó en forma definitiva la prestación de sobrevivientes a la demandante.

Sostiene que la Resolución 04475 de 1982, muestra que la pensión fue otorgada desde el 1 de enero de 1982 y que el descuento dispuesto por la entidad para salud era del 5%; que la falta de ponderación de tal documento no le permitió al Tribunal advertir que la pensión fue reconocida mucho antes de 1994, por lo que se está ante la violación de la norma por vía indirecta, al desconocer la fecha de efectividad de la pensión « primigenia ».

Aduce que el acto administrativo 60544 de 2007, revela que la prestación sustituida a la actora, ya había sido concedida al causante «proba[n]do que no se trata de una pensión de sobrevivientes en ocasión de la muerte del afiliado, como se puede inferir que la interpretó erróneamente el Tribunal», pues no de otra forma se concibe que hubiera señalado que la pensión se reconoció con efectos desde el 10 de mayo de 2007, y que no tiene derecho al incremento de que trata la Ley 100 de 1993, por aplicar solo para las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1994; que de haberse apreciado atinadamente tal medio de convicción, habría sido posible determinar que se trataba de una pensión de sobrevivientes por la muerte de un pensionado a quien se le otorgó el 1 de enero de 1982, «fecha a partir de la cual se consolidaron los derechos que esta clase de prestación tiene y los que la ley le haya otorgado».

Indica que a la pensión de Luis Alfonso López, se le venía aplicando una deducción del 5% por aportes para salud, por lo que se le afectó en un 7% por el mayor valor que dispuso la Ley 100 de 1993 como contribución; que el acrecimiento a que tenía derecho no se hizo, según se observa en la Resolución 13328 de 19 de noviembre de 1986, por la cual se reliquidó la pensión del causante y solamente se han aplicado los incrementos legales, lo que se constata con el acto administrativo 60544 que concedió el derecho a la demandante, en el que figura que la última mesada cobrada por el causante fue en febrero de 2007, en cuantía de $2.701.881,16.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 143, inciso 1 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 10 de la Ley 71 de 1988, «en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 13º y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 13º y 48 de la Constitución Política».

Para soportar la acusación, manifiesta que a simple vista pareciera que el Tribunal basó sus consideraciones en un precedente jurisprudencial; sin embargo, al analizar «el contexto» de las mismas se observa, (…) que el mismo sólo es un instrumento de medio del análisis erróneo que trae preconcebido de la norma para el caso en concreto, dado que interpreta que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 aplica para las prestaciones de vejez o jubilación, invalidez o muerte reconocidas con anterioridad a dicha norma, como en efecto es, pero indica que como en el caso que nos ocupa la pensión de sobrevivientes se reconoció el 10 de marzo de 2007, fecha posterior a la que señala la norma, concluye que no hay lugar al referido incremento.

Expresa que el Tribunal «entiende» que el incremento de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es para las pensiones reconocidas con antelación a la fecha que exige la norma, pero que por el hecho de «presentarse la sustitución pensional, el término se cuenta» desde la fecha en que se reconoció la pensión de sobrevivientes, lo que evidencia una intelección equivocada de la norma, pues infiere que para que proceda el aumento, debió no solo haber sido reconocida la pensión con anterioridad al 1 de enero de 1994, sino también la de sobrevivientes.

Esgrime que lo relevante era « observar » si la pensión reconocida en sustitución tuvo o no el incremento del artículo 143 ibidem. «La norma no se circunscribe a las situaciones posteriores de la pensión (…) no condiciona su aplicación a situaciones posteriores al del reconocimiento, en ese sentido si la pensión ya había sido reconocida antes de 1994, si con posterioridad a esta fecha fue sustituida o no, esa situación no afecta el derecho al incremento que se reclama».

CONSIDERACIONES En lo que se refiere a los reajustes de la pensión por incrementos en los aportes a salud, el Tribunal expuso: En lo relacionado con el incremento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es clara la norma en indicar que solo se reconoce para las pensiones de vejez o jubilación, invalidez o muerte reconocidas con anterioridad al primero de enero de 1994.

En el caso bajo estudio, es sabido que la pensión sustitutiva (sic) se le otorgó a la demandante a partir del 10 de marzo de 2007, por lo que no tendría cabida el incremento solicitado, tal como lo expresa el precedente contenido en la sentencia de 29 de marzo de 2006 con radicación 26428 que establece que el artículo 143 de la ley 100 de 1993, inciso primero, ordena para los pensionados con anterioridad al primero de enero de 1994 un ajuste mensual equivalente en la elevación de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la (sic) citada ley, y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante fue reconocida desde el 23 de marzo de 1998 tal disposición no le es aplicable (…), caso idéntico el reseñado en este precedente jurisprudencial al que nos ocupa, en el que efectivamente la pensión de sobrevivientes fue reconocida con posterioridad a la fecha aquí indicada.

A tono con lo anterior, el ad quem desató la controversia a partir de la certeza de que la pensión de sobrevivientes fue concedida a la demandante desde el 10 de marzo de 2007 y, que por ello, no se hacía acreedora del derecho que consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues el reconocimiento se produjo con posterioridad al 1 de enero de 1994.

Como acotación previa, se impone precisar que en el precedente traído por el Tribunal para respaldar su tesis, quien exigía el incremento era el titular de una pensión de vejez reconocida en 1998, que no de una de sobrevivientes, como aquí acontece; luego, no es cierto que se tratara de un caso idéntico al resuelto. Uno de los embates a la sentencia del colegiado, por la vía jurídica, se concreta en la supuesta interpretación equivocada que dio al aludido artículo 143, que lo llevó a considerar que la disposición exige, para el caso de pensiones de sobrevivientes, que esta se hubiera reconocido con anterioridad al 1 de enero de 1994.

La prescripción normativa que consagra el derecho perseguido, es el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del siguiente tenor: ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. […] El Decreto 692 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, dispuso: Artículo 42.

Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12% (…). Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Según la anterior preceptiva, los pensionados tienen derecho a un reajuste en su pensión igual al aumento del porcentaje de aporte a salud, con el objetivo de que sus pensiones no sufran un deterioro económico por cuenta de los nuevos porcentajes con destino al sistema, ordenados por la Ley 100 de 1993.

Tal incremento, como lo ha asentado en no pocas ocasiones la Sala de Casación Laboral, opera por una sola vez, en virtud de su carácter compensatorio. Así, esta Corte ha sostenido que el reajuste está orientado a mantener el valor real de las pensiones mediante una compensación equivalente a la elevación del aporte a salud dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo que « no se trata de una revaloración en el ingreso real del pensionado»  (CSJ SL431-2013).

El punto central del debate lleva a esta Sala a precisar, desde una lectura desprevenida, que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no contempla la pensión de sobrevivientes como una de aquellas que deban ser objeto del incremento de que trata la disposición, dado que parte de considerar que el derecho a suceder a un pensionado en el disfrute de la prestación no tiene la connotación de autónomo, sino que surge como efecto de la desaparición de quien ostentaba el goce de la misma, por manera que las prerrogativas que en vida se establecieron para sus titulares originales y que no ejercieron mientras tuvieron la condición de pensionados por jubilación, vejez o invalidez, pasaron a quien los reemplazó en el disfrute de la pensión; adicionalmente, cumple memorar que si, como se dijo al resolver la primera acusación, el retroactivo pensional queda afectado por los descuentos para salud debido a que el sustituto contrae las mismas obligadas del causante, quedaría afectado por una alta dosis de injuricidad e inequidad, un entendimiento contrario al que con facilidad y fluidez brota espontáneo de la propia norma legal, que no se ve enervado por la disposición reglamentaria, que claramente desbordó el contenido del precepto reglamentado.

En el caso bajo examen, la pensión de jubilación fue otorgada a Luis Alfonso López el 15 de junio de 1982, de donde se sigue que es esta la fecha a tomar como referente para determinar la procedencia del reajuste y no aquella en que se concedió la sustitución a la demandante, pues si al jubilado no se le hizo el reajuste, a pesar de tener derecho por estar dentro de la hipótesis de la norma que lo consagra, quien lo sustituye lo hace en las mismas condiciones que ostentaba aquel, dado que la sucesión debe darse no solo en las obligaciones, sino también en los derechos que asistían al extinto pensionado.

Bajo tal orientación, el Tribunal incurrió en el error interpretativo que le atribuye la censura cuando concluyó, con arreglo a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, que la entidad demandada no estaba obligada a reajustar la pensión de jubilación otorgada a Luis Alfonso López por Resolución 04475 de 1982, la cual fue sustituida a Gloria Estella Mahecha por medio de Resolución 60544.

En consecuencia, el cuarto cargo es fundado, por lo que la Corte se releva del estudio de los cargos segundo y tercero. En ese orden, se casará parcialmente la sentencia recurrida. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que actualmente tiene a cargo las pensiones reconocidas por la liquidada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – para que certifique con destino al proceso, los valores pagados a Luis Alfonso López, identificado con cédula de ciudadanía No. 214111, por concepto de pensión de jubilación, desde el momento de su reconocimiento a través de la Resolución No. 04475 del 15 de junio de 1982 mes a mes hasta la última cobrada por este.

Igualmente, deberá certificar el monto de los descuentos que ha venido realizando por concepto de aportes o cotización en salud, desde el año 1982 hasta la actualidad a su beneficiaria. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de abril de 2011, en el proceso que instauró GLORIA ESTELA MAHECHA contra CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, en cuanto consideró improcedente la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. Antes de proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se dispone oficiar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que actualmente tiene a cargo las pensiones reconocidas por la liquidada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL- a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados al señor Luis Alfonso López, identificado con cédula de ciudadanía No. 214111, por pensión de jubilación, desde el momento de su reconocimiento a través de la Resolución No. 04475 del 15 de junio de 1982 mes a mes hasta la última cobrada por este.

Igualmente, deberá certificar el monto de los descuentos que ha venido realizando por aportes en salud, desde 1982 hasta la actualidad. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00