Radicación n.° 52197 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL785-2018 Radicación n° 52197 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO DUQUE SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Duque Sierra demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a pagar las sumas que resulten de la reliquidación de la pensión de vejez, desde el momento de la consolidación del derecho, en una tasa de reemplazo del 90% de la base real de cotización actualizada, previa indexación de los aportes del actor al momento de efectuar la reliquidación de la pensión, los intereses moratorios, y las costas del proceso.

Soportó su pedimento en que mediante la Resolución 057672 de 28 de noviembre de 2007, la demandada concedió la pensión de vejez, con una cuantía de $8.158.203, 1800 semanas de cotización, un IBL con base en $9.064.670, y una tasa de reemplazo del 90%, con la advertencia de que el actor pertenece al régimen de transición. Agregó que el demandante cotizó sobre una base salarial de $10.842.000, equivalentes a 23.5 salarios mínimos legales mensuales, que no corresponde al máximo de la base de cotización para el sector privado, de suerte que el Instituto de Seguros Sociales está en la obligación de reconocer pensiones por encima de 20 y hasta 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que la mesada reconocida al actor equivale a 17 salarios mínimos legales mensuales.

Expuso que el demandante solicitó la reliquidación de la pensión, con fundamento en que el promedio de cotización le da derecho a una mesada superior a $10.428.750 aplicando el 90%; además, no se indexaron los factores salariales de conformidad con las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993; que mediante la Resolución 030644 del 22 de julio de 2008, resolvió negativamente la solicitud de reliquidación, en confirmación de la 057672 del 28 de noviembre de 2007 (fls.14 a 25).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones, inexistencia del derecho y prescripción. Aceptó haberle reconocido la pensión mediante la Resolución 057672 del 28 de noviembre de 2007, su condición de beneficiario del régimen de transición, las 1800 semanas de cotización, que asumió como IBL de $9.064.670, una tasa de reemplazo del 90%, por una mesada inicial de $8.158.203, y que cotizó sobre una base de $10.842.000, equivalentes a 23.5 salarios mínimos legales mensuales, así como que la mesada reconocida al actor equivale a 17 salarios mínimos legales mensuales y la solicitud de reliquidación de la pensión, con fundamento en que el reconocimiento de la prestación desconoció el valor real de los aportes (fls. 29 a 31).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 11 de diciembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a cargo del demandante (fls.140 a 146). III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida.

Sin costas en la instancia. Consideró aplicable al actor el régimen de transición, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para las personas a las que les falten más de 10 años para pensionarse al momento de entrar en vigencia dicha ley y se liquidará la pensión con el promedio de salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la misma.

Estimó que a la luz de las normas constitucionales y la jurisprudencia sobre el tema, uno de los principios que regulan las relaciones laborales y de seguridad social es el de la favorabilidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política, por lo que resulta procedente respetar la edad y el monto de la pensión, para aquellos trabajadores beneficiarios de dicho régimen, siempre y cuando se sometan a la totalidad de sus disposiciones.

Además, que examinada «matemática y normativamente la forma de obtener el ingreso base de liquidación, la sala observa que la demandada reconoció la pensión de vejez, conforme a las normas legales» ( fls.9 a 16 c.Trib.). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo gravado para que, en sede de instancia, revoque las sentencias de segunda y primera instancia y en su lugar, conceda la pensión de vejez. Con tal propósito, por la causal primera de casación, el actor formula un cargo, el cual es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de error de hecho en aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990.

Denuncia como errores de hecho, los siguientes: Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante se encuentra correctamente liquidado. Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante debe estar liquidado hasta el monto de quince salarios mínimos legales mensuales. Dar por cierto sin serlo que las pruebas allegadas al proceso no demuestran que mi mandante se (sic) merecedor de la pensión de vejez con el máximo monto reconocido en la Ley.

Alega que «El juez de primera instancia, como el alzada (sic) establecen que para efectos del reconocimiento pensional de mi mandante solo se puede tomar el máximo establecido en el Decreto 758 de 1990, y que para tener derecho a la reliquidación de la pensión con el tope máximo reconocido en la Ley se debe demostrar (sic) » y agrega que el ad quem olvidó hacer el análisis probatorio, en donde se demuestra, que el valor de las cotizaciones siempre fueron superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales y que el error en la apreciación, llevó a la incorrecta aplicación del régimen que le permite una pensión superior a los 20 salarios mínimos legales mensuales y el error, lleva también al desacato de la sentencia CC C-089 de 1997 en donde se precisaron pautas de la aplicación del derecho a la igualdad de los pensionados, que de acuerdo al valor cotizado pueden devengar una mesada superior a la reconocida en régimen anterior.

Argumenta que existe restricción a los jueces en tratándose de la interpretación de las normas, desconociendo las garantías laborales reconocidas a los trabajadores en la Constitución Política y no pueden actuar en contra de los principios superiores que los amparan, ni escoger entre dos entendimientos posibles el que desfavorece o perjudica al trabajador y discurre por la sentencia CCT-001/99.

Arguye que no era procedente la discriminación normativa, « en el sentido de no aplicar la norma que le es favorable a mi mandante, para estudiar el caso bajo una (Decreto 758 de 1990 y Acuerdo 049 de 1990) que a la luz de los requisitos legales, no era invocable a su caso por no reunir los requisitos pensionales» y agrega, que si el ad quem y el a quo hubieran optado por estudiar el derecho pensional desde la óptica de la Ley 71 de 1988, se habría reconocido el derecho pensional.

Aduce que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos ha admitido que las nuevas normas regulen contratos de trabajo o situaciones surgidas antes de su promulgación, siempre y cuando se encuentren en curso, que no se hayan consolidado o extinguido y concluye el discurso con las sentencias CSJ SL, 22 jul. 1969 y CE, 14 may. 1987, rad. 0574.

VII. RÉPLICA Argumenta que la demanda adolece de deficiencias técnicas, pues a pesar de denunciar que se incurrió en errores de hecho, no indica cuales fueron las pruebas de tales afirmaciones; que se evidencia que la acusación pretende debatir sobre aspectos probatorios, pero la decisión del Tribunal se sustentó en elementos de puro derecho y solo examinó el cumplimiento de los requisitos de la liquidación, después de establecer la norma aplicable.

Alega que la censura confunde las vías y en el desarrollo del cargo no se evidencia la técnica que ha enseñado la Corte y que su formulación asemeja más a un alegato de instancia. Discurre la oposición por la sentencia CSJ SL, 31 marzo 2009, rad.32122, para poner en evidencia la falta de los mínimos requisitos de técnica en la presentación del cargo.

VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación adolece de deficiencias de técnica graves, pues en el alcance de la impugnación se pide casar totalmente la sentencia del ad quem y en sede de instancia revocar las sentencias de primera y segunda instancia y en su lugar conceder al actor la pensión de vejez. La formulación del petitum, en los términos señalados, implica que una vez anulada la sentencia del Tribunal, la misma debe ser revocada y lo que es peor, debe simultáneamente revocarse también la de primera instancia, para posteriormente conceder la pensión de vejez, la cual nunca estuvo en discusión en las instancias, la controversia jurídica giró alrededor de una reliquidación de la pensión, nunca por el reconocimiento de dicha prestación. Se observa que el cargo carece de proposición jurídica, pues no basta señalar el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, para considerar cumplido uno de los requisitos de la demanda de casación, porque al pretender que la sentencia viola la ley por la senda que escoja la censura, debe precisarse cuales son las normas que fueron objeto de la violación endilgada al fallo gravado.

En este caso solo se limitó a denunciar de manera global el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto aprobatorio del mismo y cuando el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo de manera expresa señala que se debe indicar el precepto legal sustantivo que se estime violado, no está haciendo referencia al decreto o ley de manera general, sino específicamente a la norma que se considera fue objeto de la violación, pues oficiosamente no puede la Sala de Casación Laboral cumplir la función que corresponde a la censura.

De otra parte, si bien es cierto se señalan unos presuntos errores de hecho, no se indica cuáles fueron las pruebas omitidas y cuales erróneamente apreciadas y más cuando el cargo hace referencia a que el Tribunal olvidó el análisis probatorio y a renglón seguido hace referencia al error de hecho en la apreciación de la prueba, lo cual lleva a la incertidumbre de no saber si la acusación es por omisión en la valoración de pruebas o apreciación errónea de las mismas, con el agravante de que no denuncia ninguna.

Se observa que si bien es cierto el cargo es formulado por la vía directa, a renglón seguido se escoge la modalidad de error de hecho « en aplicación indebida», formulación que es totalmente contradictoria, en tanto que significa una mistura no admisible en el recurso de casación y que en gracia de la flexibilidad propugnada por la Sala Laboral, tampoco permite el estudio, pues más que una demostración del cargo, se trata de un discurso propio de las instancias, contrario al objeto del recurso de casación, que no es otro que el juzgamiento y la confrontación de la sentencia con la norma sustancial del derecho laboral, en donde se presume su veracidad y conformidad con la ley.

La Sala Laboral se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de los requisitos mínimos de técnica que debe acompañar el ejercicio del recurso de casación, dentro de los cuales se destaca la sentencia CSJ SL390-2018, en la que se adoctrinó: Ha reiterado profusamente esta Sala de la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En ese sentido, toda razón asiste a la entidad replicante cuando dice que el recurso extraordinario propuesto por la censura adolece de serios e insalvables defectos técnicos que imposibilitan su estudio de fondo, como pasa a verse: En efecto, el alcance de la impugnación pretende indistintamente la casación y la revocatoria de los fallos proferidos en las instancias, cuando se ha dicho más que reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corporación que la casación es un pedimento que recae sobre el fallo del Tribunal en tanto que la revocatoria lo hace sobre la sentencia de primera instancia, salvo el caso de la casación per saltum que no es de ninguna manera la situación aquí planteada; y que la decisión casada no es susceptible de impugnación alguna por ser evidente que ya no hace parte del mundo jurídico-procesal del pleito.

De manera que, si se surte el recurso ordinario de apelación contra la sentencia del juzgado, como aquí ocurrió, en modo alguno es posible proponer su casación. Además, en tan excepcional circunstancia tampoco es posible proponer coetáneamente la casación del fallo del Tribunal, pues la mentada casación per saltum inhibe el pronunciamiento de segundo grado, dado que supone el ataque directo ante la Corte del fallo del a quo.

Así, en el presente asunto el alcance de la impugnación desconoce abiertamente las reglas mínimas del recurso y carece de precisión, claridad y sindéresis frente a lo ocurrido en las instancias del proceso. También, ha sido prolijamente tratado el tema de la función de la Corte como juez de casación, que consiste en ejercer un control de legalidad sobre el fallo gravado, en el que se confronta el pronunciamiento judicial con la ley; desde luego, no con todo el ordenamiento jurídico, puesto que tan titánica labor rebasaría toda posibilidad humana y, a la postre, redundaría en perjuicio del propio objetivo de la institución, sino con las normas sustanciales de alcance nacional utilizadas o que debió utilizar el fallador para emitir su decisión. Sin embargo, en el segundo cargo de la demanda de casación, la recurrente no menciona siquiera una norma legal sustantiva de alcance nacional susceptible de haber sido violada por el Tribunal en su fallo, con lo cual incumple flagrantemente la exigencia de que trata el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de indicar “el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea”, deficiencia que impide a la Corte realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. De lo que viene de decirse, el cargo no es estimable.

Se imponen costas al recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO DUQUE SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00