SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 38597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 784 - 2013 Radicación n° 38597 Acta No. 36 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor GERARDO VEJARANO TABORDA contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, en el proceso adelantado por el recurrente contra EMCALI E.S.P. Fueron llamados como litis consortes necesarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PORVENIR S.A. y La NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a EMCALI E.S.P., para que fuera condenada a pagarle “a valores de Julio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999) la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS MCTE ($74.135.205,00)” por concepto de la diferencia de su bono pensional, ocasionada “entre el valor reportado como salario por EMCALI el día treinta (39) (sic) de Junio de mil novecientos noventa y dos (1992) ($554.700,00), y el salario que realmente tenía (…) a la misma fecha ($970.222,00)”.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundó sus pretensiones en que laboró para EMCALI E.S.P. desde el 7 de julio de 1990 hasta el 15 de octubre de 1998; que desde el inicio de la relación laboral se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que el 1º de mayo de 1997, decidió trasladarse a Porvenir S.A.; que durante el trámite de la expedición del bono pensional se percató que el salario reportado por EMCALI S.A. a 30 de junio de 1992, fue de $554.700,00; que su sueldo básico en dicha data era de $723.000,oo y su salario promedio de $970.222,00; y que acudió al Ministerio de Trabajo en aras de lograr una conciliación con la demandada, pero no hubo acuerdo alguno. II.
RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada, al contestar la demanda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, y la “innominada”. El Instituto de Seguros Sociales, dijo no constarle ninguno de los hechos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, excepcionó inexistencia de la obligación, y la “innominada”.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., propuso las excepciones de prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y la “innominada” o “genérica”. Así mismo, La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, igualmente se opuso al reconocimiento de las peticiones y excepcionó falta de legitimación en la causa de la parte pasiva.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo- Valle-, condenó a la demandada a girar a PORVENIR S.A. con destino a la cuenta individual del actor la suma de $128.991.551,00, como valor que resta para conformar el capital necesario que permita ajustar el bono pensional correspondiente a la suma dejada de reportar en las cotizaciones que la empleadora hizo por cuenta del demandante a 30 de junio de 1992; declaró no probadas las excepciones formuladas por EMCALI S.A.; declaró probadas las excepciones de inexistencia de obligación propuesta por el I.S.S. y PORVENIR S.A. y la de falta de legitimación en la causa formulada por La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; absolvió a los llamados en litis consorcio necesario, y a la parte vencida le impuso costas.
Sostuvo el juez de primer grado que “conforme a los documentos allegados con la demanda a folios 11-12 y 19, los cuales no fueron tachados de falsos por la demandada, observa el Despacho que, efectivamente, el salario mensual percibido por el señor Vejarano Taborda al 30 de junio de 1992 era del orden de $723.050,oo lo que significa que le asiste suficiente razón en su reclamación porque la diferencia entre esta cifra y el salario reportado al seguro Social como base de cotización indudablemente termina por generar un desajuste enorme en lo que ha de representar el valor de su mesada pensional futura.
En ese sentido obra en autos, entre los folios 315 y 317, el dictamen pericial rendido por el perito actuario en el que estableció que asciende a $128.991.551 la diferencia de valores entre el salario reportado por las Empresas Municipales de Cali al Seguro Social y el salario realmente devengado por el señor Vejarano Taborda”. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante y EMCALI S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó el fallo dictado por el juez de primer grado y, en su lugar, dispuso: (i) declarar “que existe una diferencia del salario base de cotización, que el demandante reporta en su historia laboral respecto del que debía haberse advertido ante el I.S.S. para ese segundo trimestre del año de 1992, por cuenta de que la entidad EMCALI S.A., en calidad de empleadora, de cara a los (sic) que realmente percibía el demandante para ese mismo momento, y sobre el cual se harían las cotizaciones de los aportes respectivos”;
(ii) ordenar que EMCALI S.A. corrija y reporte ante el I.S.S. “el valor del salario base de cotización que le correspondía para el segundo trimestre al actor, por lo que deberá realizar los ajustes de la cotización”; (iii) ordenar al I.S.S. que, “ de conformidad con el trámite administrativo interno, se realicen las correcciones referidas al ingreso base de cotización que competía al demandante en su condición de trabajador de la entidad EMCALI, sin perjuicio de las sanciones administrativas y pecunarias que deriven de ese acto y, por ende, tendrá que reportar a la División de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información respectiva, para la correcta emisión del bono pensional del afiliado”.
Costas en primera instancia a cargo de Emcali S.A. Sin costas en la alzada. El juzgador de segundo grado, luego de hacer una reseña normativa y un “repaso histórico del sistema de seguridad social”, de tener por acreditado que Emcali E.S.P. no reportó ante el Instituto de Seguros Sociales el verdadero salario devengado por el actor entre enero a marzo de 1992 y que este instituto no la requirió por los informes trimestrales que le competía realizar como empleadora, tal como lo consagra el Decreto 3063 de 1989, y tampoco aseguró el pago de los aportes, asentó que “se encuentra acertada la reclamación del demandante, pero no respecto del reajuste del bono pensional porque el mismo, aún no ha sido liquidado y entregado a la entidad privada a la que se encuentra afiliado, sencillamente porque no se ha cristalizado la pensión de vejez a que tiene derecho al cumplir las exigencias legales para el efecto, sino que será en el sentido de que la entidad empleadora, debido a su omisión, realice los reportes correspondientes ante el Instituto de Seguros Sociales de esa novedad de la variación del salario que percibía para el año de 1992 y, que de acuerdo a las normas revisadas, debió efectuarse para el mes de abril, en aras de afectar los aportes de ahí en adelante y, de contera, claro está el que correspondía al mes de junio de esa anualidad que, precisamente, es el salario de referencia que dispuso el legislador era el que permitiría obtener el valor del bono pensional”.
Enseguida el fallador indicó que como el problema puesto a su consideración surge única y exclusivamente, del error que existe en la cuantificación del salario base de cotización del mes de junio del año de 1992 que, de no ser atendido, le generará consecuencias económicas considerables al afiliado y futuro pensionado, “ sencillamente porque su bono pensional, para el momento en el que se deba redimir, no reportará la cifra correspondiente a la pensión de referencia que debe obtenerse para sumarla a los aportes que figuren en su cuenta individual para el momento de liquidar la pensión, por la omisión que tuvo la entidad empleadora, es del caso que se disponga la corrección del mismo, lo que se logra sólo, a través, del reporte de la novedad respectiva por cuenta de la obligada con la asunción de las multas e intereses que deriven de esa actitud contumaz para con la entidad aseguradora quien, de paso sea dicho, tiene la obligación de recibir el informe y los dineros correspondientes, además, de efectuar la corrección de la información que se debe suministrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque el trabajador tiene derecho a que su bono pensional que, representa un título de deuda pública calculado con base en los aportes realizados con anterioridad a la afiliación a los fondos privados, o el traslado al ISS, sea debidamente liquidado, con la información que realmente corresponde, con el único propósito de trasladarlos al fondo en donde se encuentra actualmente afiliado en aras de integrar, en debida forma, la masa para reconocer y pagar la pensión”.
Más adelante, el juzgador tras recordar que en el sistema contributivo que tenía el I.S.S. para el año 1992, el salario base de cotización era determinado de acuerdo a las tablas, lo que suponía que no era el mismo salario supuestamente devengado por el trabajador afiliado, insistió en que el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos pensionales del demandante, el equilibrio del sistema y la legalidad de las correcciones, es que la entidad empleadora se allane al reporte que corresponde del salario que serviría de base de cotización para esas calendas y, “asuma de contera las posibles sanciones que deriven de su comportamiento contumaz, agregándose que, precisamente por esas inconsistencias que se presentan en ese reporte del salario base de cotización que es el que sirve de referencia para la pensión de referencia que representa el bono pensional. es que el mismo legislador previó la forma de corregirlas y, por tal razón, permite las comunicaciones entre las entidad involucradas en la definición del bono pensional, acudiéndose para el efecto al archivo laboral masivo I.S.S. que es el que contiene la historia laboral de todos los trabajadores que están o estuvieron afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte o seguro de pensiones en el I.S.S. con cualquier empleador y en cualquier lugar del país, que al no coincidir con la información individual que tenía del afiliado, debió obligar al fondo a que reclamara la adecuación de la información. En consecuencia, si como lo dice el Decreto 3798 de 2003, el único archivo laboral masivo válido para poder emitir los bonos pensionales a cargo de la Nación es el que entregue el Instituto de Seguros Sociales, impone que se le exija a esa entidad que corrobore la información que se ha planteado del señor Gerardo Vejarano Taborda que se ha venido pregonando, no coincide respecto de la cuantía del salario que se tenía para el 30 de junio de 1992 y el que sirvió para las cotizaciones”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende la casación parcial de la sentencia impugnada, esto es, únicamente en cuanto al numeral primero que revocó la condena impartida por el juzgado de primera instancia, “para que en sede instancia revoque, la de segunda instancia, en cuanto revoco (sic) en el numeral primero (1) de la primera instancia. En su lugar deberá confirmar la sentencia primera instancia, que condeno (sic) a la demandada de acuerdo a las pretensiones solicitadas.
Sobre costas, resolverá lo que en derecho corresponda”. Para el efecto, formula tres cargos, que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios. VI.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del “Decreto 1465 de 1982, el Acuerdo 007 de 1982, Art. 127 del C.S T. S.S. (sic), el Decreto 3063 de 1989, el Acuerdo 044 de 1989 y el Decreto 562 de 1990, respecto de los articules 14, 50 y 56 del 1748 de 1995, artículos 115 y 117 de la ley 100 de 1993, artículo 26 del decreto 2665 de 1988 y articulo 72 del acuerdo 044 de 1999 del I.S.S. y art 53 de la C.P. normas estas aplicables al caso debatido”.
En la demostración del cargo, el recurrente aduce que si el Tribunal hubiese dado aplicación al artículo 14 del Decreto 1748 de 1995, “no hubiese entendido que para junio de 1992, es decir cuando se estaba cotizando para pensión sobre una base salarial equivocada por parte del empleador EMCALI, que de acuerdo a esta disposición, para calcular el valor del bono a cualquier fecha genérica, posterior a la fecha de corte, se (sic) actualizada y capitalizada el valor básico desde la fecha de corte hasta dicha fecha, sin que tenga que mediar para nada el archivo laboral masivo valido (sic)”.
Para el censor el artículo 50 ibidem regula de manera expresa la responsabilidad del emisor y de terceros, con las consecuencias y efectos que conllevan estos errores, estableciendo que por la veracidad de la información sobre la cual se basó el cálculo, responden civil, fiscal y administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, los empleadores, entidades administrativas, afiliados y, en general, cualquier tercero que haya certificado informando que incidan en el cálculo del bono. En igual sentido, dice, el artículo 56 establece las distintas situaciones que se puedan presentar al emitir un bono, si este es inferior en el valor de lo que “realmente representa caso en el cual se expedirá uno complementario por el faltante o por la diferencia, en su caso el responsable de los hechos que determinaron la disminución responderán por las sumas que se determinen judicialmente.
Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha”. Asevera que si el tribunal hubiere arribado a la conclusión “que la aplicación de las normas: artículos 14, 50 y 56 del 1748 de 1995, artículos 115 y 117 de la ley 100 de 1993, artículo 26 del decreto 2665 de 988 y artículo 72 del acuerdo 044 de 1949 del I.S.S y art. 53 de la C.P., que para el periodo (sic) o lapso de tiempo del tercer trimestre de 1992 cuando el actor cotizaba al ISS, a través de su empleador EMCALI, la diferencia en esta cotización, son disposiciones aplicables al caso por cuanto ya se había determinado como se corregían los yerros por las partes encargadas en la emisión y expedición del bono pensional cometieran.
La falta de aplicación de las normas antes indicadas, llevó a que el honorable Tribunal interpretara erróneamente los artículos Decreto 1465 de 1982, el Acuerdo 007 de 1982. Art. 127 del C.S.T.S.S. (sic), el Decreto 3063 de 1989, el Acuerdo 044 de 1989 y el Decreto 562 de 1990, y el Decreto 3798 de 2003, considerando que dichas disposiciones en especial el decreto 3798 de 2003 eran aplicables al presente caso, por el solo hecho de ser el único archivo laboral valido (sic) para poder emitir los bonos pensiónales (sic).
También concluyo (sic) el Tribunal de la interpretación errónea de las normas relacionadas que las inconsistencias que tengan lugar en el reporte del salario base de cotización, que es el que sirve de referencia para la pensión que refleja e1 bono pensional se corrigen por las previsiones del Decreto 3798 de 2003”. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del “Decreto 3798 de 2003, lo que condujo a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo del Decreto 1748 de 995, artículos 14, 50 y 56”.
El recurrente en esencia, reprocha la decisión, ya que “contrario a lo indicado en la sentencia materia de esta acusación, no se podía en este caso como equivocadamente lo concluyó debido a la interpretación errónea del Art.1 13, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, considerar que para dilucidar el caso que nos ocupa la diferencia salarial sobre la cual se cotizó, se emitió y elaboró el bono pensional, como se deriva de la adecuada interpretación del Decreto 1748 de 1995.
Si el H. Tribunal hubiese interpretado adecuadamente los Arts. 14, 50 y 56 del Decreto antes anotado, no se hubiera equivocado como se hizo en la interpretación del Decreto 3798 de 2003”. VIII. TERCER CARGO Ataca el fallo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del “Decreto 3798 de 2003, dentro del contexto de los artículos 14, 50 y 56 del 1748 (sic) de 1995, artículos 113, 115 y 117 de la ley 100 de 1993, artículo 26 del decreto 2665 de 1988 y artículo 72 del acuerdo 044 de 1949 del I.S.S y art. 53 de la C.P., normas estas aplicables al caso debatido”.
Como errores de hecho relaciona: “1. No dar por demostrado estándolo, que desde el 5 de Abril de 1999 el demandante le solicito (sic) a la empresa demandada las inconsistencias en relación con el salario base de cotización a (sic) pensión. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante le peticiono (sic) en dos ocasiones al Seguro Social le dijera por escrito el salario base con el que cotizó EMCALI en el año de 1992. 3.- No dar por demostrando estándolo, el cálculo del bono pensional del demandante. 4 - No dar por demostrando estándolo, la diferencia del bono pensional entre el salario reportado y el salario real”.
Como probanzas no apreciadas señala la solicitud del 5 de Abril de 1999 del demandante a la demandada sobre las inconsistencias en relación con el salario base de cotización para los años 1991, 1992 y 1993 (folios 6 a 8), la comunicación de la demandada del 14 de Enero de 1999 donde certifica que el salario del demandante para 1999 fue de $723.050.oo (folio 11); la comunicación de la demandada del 14 de Enero de 1999 donde certifica que el salario base de cotización para Junio de 1992 fue de $554.700.oo (folio 11 y 12); documento en donde obra el valor de la reclamación del bono pensional a 31 de Marzo de 2002 (folio 197 a 199); comunicaciones al I.S.S. hechas por el demandante, solicitando se le expida por escrito los salarios base con que EMCALI cotizó desde 1991 hasta 1997 (folios 209 y 213); y el dictamen pericial rendido por la actuaria sobre el cálculo del bono pensional actualizado y capitalizado a 31 de Julio de 2004 (folios 319 a 321).
Textualmente el censor acota: “1.- El demandante por su parte desde el 5 de Abril de 1999 y 21 de Diciembre de 1998 peticiono (sic) al Seguro informando todas y cada una de las inconsistencias de los años 1991, 1992 y 1993 sobre el salario base con que estaba cotizando al Seguro Social documentales estas que no fueron tomadas en cuenta y por tanto analizadas en la providencia aquí demandada. 2.- Por su parte el Tribunal tampoco tomo (sic) en consideración las actualizaciones del bono pensional reclamado a EMCALI a Marzo 31 de 2002, igual se predica de las repuestas dadas por el I.S.S. a la historia laboral del demandante, sumado que este último no pudo demostrar al proceso sobre qué base salarial se estaba cotizando a esa institución para Junio de 1992, sobre los que el Tribunal no hizo comentario alguno. 3.- (…) esas consecuencias económicas, en detrimento de mi patrocinado, las que se consideraron, en el dictamen pericial de un actuario, como lo ordeno (sic) el Señor Juez de instancia, que hace la proyección tomando el salario básico devengado y el salario promedio devengado al 30 de Diciembre de 1992, el salario reportado por EMCALI al ISS, salario tomado como ingreso base por el ISS al 30 de Junio de 1992 prueba está producida en legal forma, la cual igualmente no fue valorada por el señor fallador de segunda instancia. Del dictamen pericial, se extrae que la actuaria lo hizo con todos los datos que tenía hasta fecha de su experticia, procediendo de manera correcta, sin tomar en consideración la cuantía en la omisión de la entidad demandada, de la cantidad real en el salario del demandante sobre la cual cotizo en pensión para el mes de junio de 1992”.
IX. LA RÉPLICA Emcali E.S.P., sostiene que los cargos adolecen de defectos en la técnica de casación, dentro de los cuales destaca la deficiencia en el alcance de la impugnación, pues confunde las modalidades de violación y controvierte el dictamen pericial a sabiendas de que no es prueba calificada. Aduce que el juez de apelación interpretó adecuadamente el Decreto 3798 de 2003, dado que el único archivo laboral masivo válido para poder emitir los bonos pensionales a cargo de la Nación, es el del I.S.S. X. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los desatinos que afloran pueden ser superados por la Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Por ejemplo, si bien el recurrente incurre en la inconsistencia de solicitar la quiebra del fallo de segundo grado y su revocatoria por la Corte en sede de instancia, ello no amerita la desestimación del cargo toda vez que resulta perfectamente entendible qué se propone el impugnante con la sentencia del Tribunal y qué reclama de la Sala en sede de instancia, respecto al fallo de primer grado.
Además, aunque los cargos confunden algunas modalidades de violación de la ley sustancial de carácter nacional, la verdad es que la Sala, al analizar el desarrollo de los diferentes ataques, entiende cuál de ellas prevalece. Dado que los dos primeros cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia alguna en cuanto a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la demandada EMCALI E.S.P. entre el 7 de julio de 1990 y el 15 de octubre de 1998;
(ii) que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde la data de su ingreso; (iii) que a partir del 1º de mayo de 1997 se afilió a Porvenir S.A.; (iv) que el salario mensual percibido por el demandante al 30 de junio de 1992 ascendió a la suma de $723.050,oo; (v) que el salario reportado y sobre el cual cotizó EMCALI E.S.P. al I.S.S. fue de $554.700,oo.; y (vi) que el salario máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070,oo.
Aquí y ahora memórese que el juzgador de segundo grado, luego de encontrar acreditado que la sociedad EMCALI E.S.P. cotizó para el 30 de junio de 1992, sobre un salario ($554.700,oo), inferior al máximo asegurable para la categoría 51 ($665.070,oo), estimó que no era procedente la reliquidación del bono pensional, sino que el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos pensionales del demandante, el equilibrio del sistema y la legalidad de las correcciones, es que la entidad empleadora se allane al reporte que corresponde al salario que serviría de base de cotización para esas calendas y, “asuma de contera las posibles sanciones que deriven de su comportamiento contumaz, agregándose que, precisamente por esas inconsistencias que se presentan en ese reporte del salario base de cotización que es el que sirve de referencia para la pensión de referencia que representa el bono pensional. es que el mismo legislador previó la forma de corregirlas y, por tal razón, permite las comunicaciones entre las entidad involucradas en la definición del bono pensional, acudiéndose para el efecto al archivo laboral masivo I.S.S. que es el que contiene la historia laboral de todos los trabajadores que están o estuvieron afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte o seguro de pensiones en el I.S.S. con cualquier empleador y en cualquier lugar del país, que al no coincidir con la información individual que tenía del afiliado, debió obligar al fondo a que reclamara la adecuación de la información. En consecuencia, si como lo dice el Decreto 3798 de 2003, el único archivo laboral masivo válido para poder emitir los bonos pensionales a cargo de la Nación es el que entregue el Instituto de Seguros Sociales, impone que se le exija a esa entidad que corrobore la información que se ha planteado del señor Gerardo Vejarano Taborda que se ha venido pregonando, no coincide respecto de la cuantía del salario que se tenía para el 30 de junio de 1992 y el que sirvió para las cotizaciones ”.
Pues bien, hechas las anteriores precisiones, el problema jurídico a resolver por la Corte Suprema de Justicia estriba en determinar cuál es la consecuencia jurídica, en lo que respecta con el bono pensional, a la que se ve abocado un empleador que reportó y cotizó sobre una categoría inferior a la que efectivamente correspondía, a 30 de junio de 1992.
Esta Corporación, en múltiples y reiteradas oportunidades, ha adoctrinado que si un empleador no pagó los aportes de conformidad con el verdadero salario asegurable para el 30 de junio de 1992, asume la consecuencia de su omisión y, en el asunto bajo escrutinio, no es otra que la de reconocer la diferencia del bono pensional. Baste traer a colación la sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación 40.250, en la que Corte enseñó: “Ahora bien, el apelante no está de acuerdo con el argumento del juez de primera instancia sobre que el banco no estaba autorizado ni obligado a emitir bonos pensionales, pues, en criterio del juzgador, tal carga la tenía el ISS.
Sobre el particular, ya esta Sala tiene asentado posición contraria a la del a quo, así: “Sobre el punto central del cargo, es decir que la empresa demandada, legalmente no es emisora de bonos pensionales, es pertinente anotar que si bien el artículo 118 de la Ley 100 de 1.993 al determinar las clases de bonos pensionales, en su ordinal c señala a los expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, la restricción por dedicación exclusiva se ha de entender limitada a las cajas pensionales, más no a las empresas, pues esa especialización sólo puede ser atribuida a un ente que tenga función propia reconocer y pagar pensiones; no debe caber duda de esta interpretación al concordar la norma en comento con otros artículos de la misma ley, que reglamentan por separado las exigencias para las empresas de las de las cajas provisionales; así por ejemplo, en el artículo 115, en literal c se habla de los bonos pensionales de las empresas, y el d, de los de las cajas provisionales, y aquel condicionamiento sólo está erigido para éstas últimas entidades.
Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” Conforme al precedente de esta Sala, al estar demostrado, en el sublite, que el empleador reportó una categoría inferior a la que correspondía, conforme el salario devengado por la demandante para el 30 de junio de 1992, le corresponde al banco demandado reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional de acuerdo con la categoría 51 que es a la que tiene derecho la actora en razón del salario devengado para entonces” La precedente orientación jurisprudencial también puede ser consultada, entre otros, en los fallos del 31 de marzo y 27 de octubre de 2009, radicaciones 31.855 y 36.438, respectivamente, del 7 de agosto de 2010, radicación 39.986 y del 4 de mayo de 2011, radicación 35.855.
De manera que, trasladando los argumentos antedichos al episodio que hoy ocupa la atención de la Corte, fuerza concluir que la sala sentenciadora se equivocó, habida cuenta que la demandada EMCALI E.S.P. debe asumir el reajuste que se derive de la liquidación del bono pensional con destino a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A. y no “el ajuste de la cotización”, como lo concluyó el juzgador.
Entonces, los cargos salen avantes y habrá de casarse la sentencia recurrida. XI. DECISIÓN DE INSTANCIA Para adoptar el fallo de reemplazo, el punto cardinal a dilucidar es el salario sobre el cual se debe liquidar el bono pensional, esto es, el total devengado por el trabajador o el ingreso asegurable según la categoría que correspondiera, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, para el 30 de junio de 1992.
Esta Corte, mediante sentencia del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, tuvo oportunidad de estudiar el tema en precedencia, que dada la transcendencia de la decisión, en extenso se transcriben los siguientes pasajes: “La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el ‘salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…’(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como ‘Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando’.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: ‘Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica’, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: ‘De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992’ (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ‘ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que ‘ El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero…’’ Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste…’ (Artículo 37, incisos 1 y 3). ‘También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación ‘del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable.
Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…’. ‘Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año’.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), … PINEDA, ‘se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada “debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época”, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992.” Así las cosas, y al estar acreditado que: (i) el salario devengado por el actor a 30 de junio de 1992, ascendió a la suma de $723.050,oo;
(ii) EMCALI E.S.P., para dicha data, cotizó sobre un ingreso de $554.700,oo, y (iii) la demandada debió aportar teniendo en consideración la categoría 51, es decir, sobre un monto de $665.070,oo; fuerza concluir que la llamada a juicio debe reconocer y pagar al actor el reajuste del bono pensional, que se derive de la liquidación del bono pensional con destino a la Administradora de Pensiones Porvenir S.A. con base en dicha categoría, que para tal efecto, consagraba el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Ahora bien, la decisión de primera instancia será modificada, toda vez que la diferencia del bono pensional fue determinada con el salario devengado por el promotor del proceso, esto es $723.050,oo, y no con el salario máximo asegurable de la mencionada categoría 51, vale recordar, $665.070,oo.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, en el proceso adelantado por el señor GERARDO VEJARANO TABORDA contra EMCALI E.S.P., en el que fueron llamados como litis consortes necesarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PORVENIR S.A. y La NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
En sede de instancia, MODIFICA la sentencia del juez de primer grado en cuanto a condenar a EMCALI E.S.P. a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional con destino a la Administradora de Pensiones Porvenir S.A., con base en la suma de $665.070,oo que correspondía al valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
Costas como se indicó en la parte motiva. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Rad. 25165 de 2005. � Rad. 31855 de 2009 PAGE 25