SL783-2019 — Corte Suprema

SL783-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2013 de 2012Decreto 2651 de 1991Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 446 de 1998Ley 794 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar no acreditada la convivencia real y efectiva de la actora como cónyuge con el causante, pues del material probatorio se concluyó que la pareja convivió desde el 17 de noviembre de 1979, fecha del matrimonio, hasta el año 1983, tiempo inferior al exigido en la norma aplicable al caso, que corresponde a un lapso igual o superior a cinco años de convivencia continua, en cualquier tiempo Tesis: «[…] Veamos: 1. Actas de declaración de bienes y rentas (f.° 444 y 454) Corresponden a la declaración de bienes y rentas rendida por la actora en reconvención ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, los días 8 de septiembre de 1995 y 27 de mayo de 1996. En la primera de ellas vista a folio 444, y en relación con la información sobre familiares, compañero permanente o cónyuge, la recurrente registra como éste último a “Tomás A. Suárez Cordero (separada)”, y como otros familiares, a Werlly Tse y Jorge Luis Suárez Figueroa. Ahora, en la declaración presentada el 27 de mayo de 1996, Amelia María Figueroa Hernández, informa que su “cónyuge” es Jaime Genes Arrieta (f.° 450 a 454). El contenido de estos documentos no permite lograr el cometido de la recurrente en casación, quien afirma que con ellos se desvirtúa la conclusión sobre la vigencia de su relación con el señor Genes Arrieta. Si bien en la declaración del año 1995 admite que estaba separada del causante, lo cual corrobora que no existía convivencia para esa fecha como lo adujo el Tribunal, tal afirmación no permite colegir que para esa época no estaba viviendo con Jaime Genes Arrieta, pero incluso de acreditarlo, ello es irrelevante porque lo que debía demostrar es su convivencia con el causante Suarez Cordero, más allá de la fecha establecida por el Tribunal. Por tal razón, no se equivocó el Tribunal al desestimar el documento de folios 450 a 454 por corresponder al dicho de la reclamante, y aunque no tuvo en cuenta la declaración de bienes reportada en el año 1995 (f.° 444), esta omisión no constituye un yerro protuberante que incida en la casación de la decisión, por el contrario, de haberla valorado hubiese encontrado que la misma señora Amelia María Figueroa Hernández, admite que para el año 1995 estaba separada del causante, lo que corroboraría la conclusión del Colegiado. […] Sin embargo, aún si en amplitud la Sala pudiese estudiar el referido documento, lo cierto es que de él no puede derivarse ningún elemento que dé cuenta de la convivencia entre Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, con posterioridad al año 1983, como lo alega la recurrente, pues lo único que allí se refiere es la entrega de una copia de tal escrito a la “esposa” del trabajador fallecido, sin que el empleador hubiera identificado quién fungía como tal para la época de la expedición, y menos, que se tratara de la aquí recurrente. Incluso, si se admite que en este documento se reconoció la condición de cónyuge de Amelia María Figueroa Hernández, lo cierto es que tal calidad, que no se discute en el proceso, no conlleva necesariamente la existencia de la convivencia real y efectiva discutida en este asunto. Por ende, aunque este documento no fue valorado por el juez de alzada, tal circunstancia no configura el error de hecho endilgado, como se explicó. 3. Investigación administrativa (f.° 335 a 338, 140 y 141) Corresponde a la investigación realizada por el ISS el 8 de febrero de 2006 para determinar la existencia de convivencia de la solicitante Amelia Figueroa Hernández con el causante. En ella se interrogó a la reclamante, quien informó al respecto que estuvo unida con el señor Tomás Antonio Suárez Cordero, durante 14 años y se separaron 8 años antes de dicha entrevista. También se interrogó a una vecina de nombre Glenis Pereira, quien frente a la señora Figueroa Hernández informó: “nos conocemos hace 12 años, viven bajo el mismo techo con sus hijos y su compañero”; y a través de comunicación telefónica con Jaime Gómez, éste le indicó a la funcionaria del ISS que “él era el marido de la señora Amelia Figueroa hace 8 años”. Con base en esta indagación, la funcionaria del ISS, Rebeca Martínez, estableció como “evaluación diagnóstica” que: "-Convivieron de manera permanente durante 14 años con el causante. -en este momento vive bajo el mismo techo con sus hijos y su pareja hace 8 años, señor Jaime Gómez." Así las cosas, dado el contenido de esta indagación y los elementos o entrevistas que tuvo en cuenta la investigadora de la entidad, se colige que la conclusión sobre la existencia de una convivencia durante 14 años entre el causante y la señora Amelia María Figueroa Hernández, se deriva del propio dicho de ésta sin respaldo probatorio, tal como lo concluyó el Tribunal, por ende, no existe error en la valoración de esta prueba. En efecto, debe tenerse en cuenta que, de las tres personas indagadas, solamente la reclamante informó el tiempo de convivencia con el afiliado, y señaló que correspondió a 14 años y además, indicó que se separaron en el año 1998 (“hace 8 años”). Mientras que Glenis Pereira, se limitó a afirmar que conocía a la solicitante “hace 12 años”, es decir, desde el año 1994 -dada la fecha de la investigación- y que para la época de la entrevista vivía con su compañero, y Jaime “Gómez”, se identificó como tal en la comunicación telefónica con la representante del ISS en el año 2006. Así las cosas, las otras dos personas entrevistadas solamente se refirieron a la vida marital de la señora Figueroa Hernández para el momento en que se realizó la investigación (febrero de 2006), y que, no se controvierte, sostenía con Jaime Genes, pero nada indicaron respecto de la convivencia de ésta con Tomás Antonio Suárez Cordero. Es la reclamante, la única que en dicha averiguación se refiere al causante. Por esta razón, no cabe duda para la Sala que la afirmación sobre la existencia de una convivencia entre los señores Figueroa - Suárez durante 14 años, solamente deviene de las afirmaciones de la ahora recurrente, por lo que no es dable tenerlas como prueba de los hechos alegados. […] Actuando como tribunal de instancia, la revisión de los medios probatorios recaudados no le permitiría establecer la existencia de una convivencia igual o superior a los cinco años en cualquier tiempo, entre el causante y Amelia María Figueroa Hernández. En efecto, si bien en la prueba testimonial rendida por Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Salazar Serna, vecinas de la demandante en el Barrio Chipre de Cartagena, éstas refieren que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante, las declarantes no precisan en qué época y durante cuánto tiempo, y, por el contrario, aseguran que esta pareja se separó y que, para el momento de la muerte del afiliado, la reclamante vivía con una nueva pareja. Es así que Rosalba Palencia de Díaz, indicó que conoció a la señora Figueroa Hernández en el año 1977, con quien el causante contrajo matrimonio en el año 1979 y que “se dejaron” por el maltrato que éste le daba, sin embargo, aclaró que luego de su separación, el causante acudía a la casa de Amelia, pero por los hijos. En similar sentido, Gloria Mercedes Salazar Serna informó que el asegurado y Amelia María Figueroa Hernández vivieron juntos, hasta que tuvieron muchas peleas y discusiones ya que ella recibía maltratos constantemente, pero sin precisar fechas. Por tanto, estas declaraciones no permiten evidenciar durante cuánto tiempo perduró la vida marital de la pareja. Además de estas pruebas, la actora allegó dos declaraciones extraproceso, rendidas por las mismas testigos Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Figueroa Serna, el 18 de febrero de 2008 ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, las cuales no ofrecen credibilidad a la Sala, pues aunque informan de manera idéntica que la señora Figueroa Hernández vivía con el causante “bajo el mismo techo y hacían vida marital de manera continua e ininterrumpida […] y además declaro que se separaron físicamente desde el año 1992 debido a que el fallecido le daba mala vida”, no aportan elementos de juicio suficientes para establecer cuál es la razón de su dicho, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tal conocimiento fue adquirido. Esta falta de credibilidad de sus afirmaciones se reafirma en razón a que tales declaraciones carecen de espontaneidad, ya que se limitan a repetir de modo idéntico unas expresiones formuladas en un mismo formato notarial, contienen una idéntica redacción y únicamente, difieren en el tiempo en que cada testigo afirma haber conocido a la demandante. Es más, debe tenerse en cuenta que, aunque ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena la señora Rosalba Palencia de Díaz informó una convivencia de la pareja hasta el año 1992 (documento aportado en el proceso 54732), lo cierto es que, ante el juez de primera instancia en el proceso 72632, y bajo la gravedad del juramento la misma persona, declaró que los señores Figueroa Hernández - Suarez Cordero, “se dejaron” en el año 1985 en razón a los constantes maltratos de éste, como lo refirió el Tribunal. Esta circunstancia no puede pasar inadvertida para la Corte, pues estas versiones disímiles en cuanto a la vida marital de la pareja, no permite que las afirmaciones de esta deponente sean merecedoras de credibilidad para con base en ella tener por acreditado el hecho que se controvierte, pues respecto del mismo punto afirma una duración distinta, con varios años de diferencia, que le permiten colegir a la Sala, que, en verdad, esta deponente no tiene certeza del tiempo en que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante. Por tanto, sus afirmaciones no logran acreditar el presupuesto fáctico requerido para que la actora pueda ser beneficiaria de la pensión que reclama. Precisamente este testimonio de la señora Palencia de Díaz, fue desestimado por el Tribunal en el proceso 72632 por encontrarlo contradictorio con la restante prueba testimonial, rendida por los señores Oscar Castaño y Elmos Suárez, y de la cual derivó que la convivencia entre Amelia Figueroa Hernández y el causante, solamente existió entre los años 1979 y 1983, conclusión que como se vió, no fue desvirtuada con el recurso de casación presentado en el referido proceso 72632. Finalmente, aunque en este proceso 54732 se allegó la Resolución n.° 10726 de 2007 emitida por el ISS, lo cierto es que en ella la entidad no admitió la existencia del hecho de la convivencia, pues allí se concluyó que de los documentos aportados y lo verificado en la investigación administrativa, “no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte”. Por esta razón, con este documento tampoco es dable acreditar el presupuesto fáctico que se controvierte. Así las cosas, las pruebas aportadas al proceso 54732 no permiten evidenciar el tiempo de convivencia de cinco años entre Amelia Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, razón por la cual, no es dable establecer la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para la hipótesis de la cónyuge separada de hecho, lo que llevaría igualmente a una decisión absolutoria como la adoptada por el Tribunal, pero por las razones aquí explicadas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado o no de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo Tesis: « […] Le asiste razón a la acusación cuando asegura que el Tribunal únicamente contempló una de las hipótesis contenidas en la norma vigente para el momento del deceso, puesto que esta Corporación ha considerado que a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión de sobrevivientes, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier momento, como lo refiere el recurrente. En efecto, la Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, se estableció que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, permite el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo. Luego en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015, se precisó que no era “menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea”, por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada “de cara a los principios y objetivos de la seguridad social”. Así también se expuso recientemente en sentencia CSJ SL 3505-2018, al precisar lo siguiente: "Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social. Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, en la cual esta Corte reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. […] Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. “ El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras." En sentencia CSJ SL 2533-2018, se reiteró igualmente este criterio, al explicar: "Ahora bien, por otra parte, en perspectiva de la acusación plasmada en el primer cargo, el Tribunal ciertamente incurrió en un error jurídico al interpretar la norma y extraer de ella la referida regla, conforme con la cual, en todos los casos, el pretenso beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar la convivencia con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin contemplar otras variables que se extraen razonablemente de la disposición, dentro de las que, entre otras cosas, un cónyuge separado de hecho, pero con unión conyugal vigente, puede tener derecho a la prestación. […] La Sala debe hacer hincapié en que la anterior orientación no implica, en manera alguna, que en estos casos no sea necesaria la acreditación de la convivencia por el término legalmente establecido y que, como lo sostiene el censor, dicho elemento no sea un “…presupuesto de adquisición del derecho…”, pues lo único relevante es la vigencia de la unión conyugal. Contrario a ello, la Sala debe reafirmar que la determinación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sigue estando guiada por un concepto material de familia (artículo 42 de la Constitución Política), en el que los vínculos meramente formales no son definitivos, sino que es deber del juez determinar la existencia de una verdadera comunidad de vida entre esposos o compañeros, a partir de la acreditación de una convivencia real y efectiva por el término de cinco (5) años, pero, en estos casos especiales de separación de hecho, con unión conyugal vigente, en cualquier tiempo." En ese orden, se equivoca el Tribunal al considerar que el único requisito que legitima el derecho a la prestación reclamada, es la efectiva vida en pareja durante por lo menos los dos últimos años anteriores al fallecimiento, no solo porque en vigencia de la Ley 797 de 2003, el tiempo de convivencia es de cinco y no dos años anteriores a la muerte, sino porque según esta norma, que es la aplicable al presente asunto, dado que el causante falleció el 27 de julio de 2005, también es posible acceder a la pensión de sobrevivientes, si el cónyuge acredita cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo. Sin embargo, pese a que ésta es la actual intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y a que el Colegiado no lo advirtió así y por ello incurre en el yerro endilgado, no será posible casar la decisión recurrida, como quiera que en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, aunque por otras razones. […] Por lo anterior, aunque resulta fundado el ataque propuesto frente a las conclusiones jurídicas del juez de alzada, no se casa la decisión recurrida, dado que en instancia no se encontrarían acreditados los presupuestos fácticos para establecer la calidad de beneficiaria de la demandante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba Tesis: «4. Resolución 10726 de 2007 (f.° 14 a 16) En este acto administrativo el ISS niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amelia María Figueroa Hernández, con fundamento en que “no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de la señora Figueroa Hernández en condición de cónyuge supérstite y el asegurado fallecido, de no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.” En ese orden, no es cierta la afirmación de la recurrente en cuanto a que la entidad admitió la existencia del presupuesto fáctico controvertido, pese a que se refiriera en sus consideraciones a las pruebas allegadas para acreditarlo, pues finalmente consideró que éstas no daban certeza al respecto. En efecto, en esta resolución la entidad afirma que “de la investigación administrativa adelantada por el funcionario investigador de la Seccional Bolívar, Rebeca Martínez P., se establece que la señora Figueroa Hernández y el asegurado fallecido convivieron de manera permanente durante 14 años y que en la actualidad vive bajo el mismo techo con sus hijos y su nueva pareja, hace 8 años, señor Jaime Gómez” y aclaró que en el curso de esa indagación, “la señora Figueroa Hernández aseguró que eran casados, que llevaban 14 años de convivencia, pero que así mismo hubo una separación hace 8 años, negando que con ella conviviera otra persona, afirmando que tiene dos hijos, ambos mayores de edad”. Conforme lo anterior, si la referencia a la pretendida convivencia, se soporta en una investigación que a la vez deriva este presupuesto fáctico de la afirmación hecha por la propia reclamante, no es dable dar por acreditada tal circunstancia, pues se estaría admitiendo que la misma parte constituya la prueba de los hechos que alega, lo cual no es permitido, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018. Ahora, en este documento, el ISS también indica que se aportaron al expediente dos declaraciones extraproceso rendidas por Petrona Suárez de Castaño y Rosalba Palencia de Díaz, en las que afirman que la recurrente contrajo matrimonio con Tomás Antonio Suárez Cordero el 17 de noviembre de 1979 y convivió con él hasta el año 1992. Sin embargo, no se advierte que en dicho acto administrativo la entidad demandada les hubiese dado crédito a tales manifestaciones, al punto que concluyó la falta de prueba contundente sobre la convivencia de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte. Es decir, de las pruebas mencionadas no derivó la certeza sobre este hecho, y en verdad no sería dable hacerlo, pues como se vio, la primera de ellas se funda en el propio dicho de la reclamante y frente a las versiones extraproceso, la Corte no puede pronunciarse en casación, porque no son calificadas para estructurar yerros fácticos, como se establece en el artículo 7 de Ley 16 de 1969, pues no son documentos auténticos sino declarativos emanados de terceros, es decir, se equiparan a testimonios. (CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVIVENCIA - La querella policiva en la que se acuse a uno de los cónyuges de maltrato o ultrajes, no da lugar por sí misma a estimar la existencia de la convivencia, ni que los hechos que la sustentan se dieron en el marco de una vida marital en el que las personas involucradas compartieran techo, lecho y mesa, debe probarse que el aludido maltrato se genera en razón a la convivencia que se alega Tesis: «5. Querella Policiva (f.° 262) Este documento da cuenta de la queja presentada por Amelia María Figueroa Hernández el 13 de septiembre de 1988 ante el Inspector de Policía de la Comuna 18 de Cartagena, en la que ella acusa a Tomás Antonio Suárez Cordero, por “maltrato de hecho y de palabra” y narra que el día 5 de julio del mismo año, había efectuado dicha denuncia de manera verbal y quedó en firme “fianza de paz el día 9 de agosto del año en curso, la cual no se ha hecho efectiva porque no ha comparecido más, deseo que se haga efectiva dicha fianza, ya que esto es una costumbre de él desde hace mucho tiempo”. Aunque el Colegiado nada refirió frente a esta probanza, lo cierto es que con ella no se logra el cometido de la casación, pues allí solamente se da cuenta de las afirmaciones de la quejosa en cuanto a un maltrato por parte del asegurado y de la solicitud de una “fianza”, y en todo caso, tales circunstancias, informadas por la misma recurrente, no evidencian la existencia de una convivencia entre ella y el señor Suárez Cordero. Esto como quiera que, no por el hecho de denunciar un ultraje, puede considerarse que éste se dio en el marco de una vida marital, en el que las personas involucradas compartieran techo, lecho y mesa; obsérvese que ni siquiera la denunciante explica en qué circunstancias se dio la ofensa que acusa. En ese orden, los hechos que se denuncian en la querella del 13 de septiembre de 1988, no permiten siquiera inferir que el maltrato que allí se informa fue generado en razón a la convivencia que aquí precisamente se discute, pues nada refiere la señora Figueroa Hernández, y en todo caso, se trataría de su propio dicho. Por ende, esta prueba tampoco permite estructurar el yerro fáctico que se endilga en casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «6.Declaraciones extraproceso (f.° 259 y 260) Dado que corresponden a las versiones rendidas el 18 de febrero de 2008 por Gloria Mercedes Salazar y Rosalba Palencia Díaz, ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, como ya se advirtió, no es dable abordar su estudio en sede de casación, pues se trata de documentos declarativos emanados de terceros, que deben valorarse igual que los testimonios, por ende, no constituyen prueba calificada para estructurar un error de hecho en el recurso extraordinario, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así se precisó en sentencia CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774: "Ciertamente la censura únicamente acusó la prueba testimonial recepcionada en el proceso y las declaraciones extrajuicio que se rindieron dentro de la actuación administrativa que adelantó el ente territorial demandado, donde es menester aclarar que esas versiones que la peticionaria allegó directamente ante el Municipio de Aguadas para que le otorgara el derecho pensional implorado en calidad de hermana invalida del causante y dependiente económicamente de éste, no encajan dentro de la prueba calificada de documento auténtico, en la medida que en casación a las mencionadas declaraciones extrajuicio se les da el tratamiento de testimonios, por corresponder a documentos declarativos emanados de terceros, conforme se dejó sentado en la sentencia del 10 de julio de 2003 radicado 20738 […]." En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484, al reiterar la naturaleza testimonial de los documentos declarativos emanados de terceros: […] "En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «2. Resolución 345 de 2005 (f.° 261 y 339) Corresponde a un acto administrativo emitido por el director del Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, el 28 de julio de 2005, mediante el cual se indica que Tomás Antonio Suárez Cordero laboró en esa entidad desde el 13 de junio de 1983, y resuelve, “lamentar la muerte del funcionario, amigo y compañero”, reconocer sus virtudes y méritos obtenidos mientras prestó sus servicios y hacer entrega “en nota de estilo del presente acto administrativo a su esposa e hijos”. Así las cosas, dado el contenido de esta prueba, la Sala encuentra que corresponde a un documento declarativo emanado de terceros, en este caso, del empleador del causante, y por tal razón, no calificada en sede de casación para estructurar un yerro fáctico, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. […] 7.Testimonios Pese a que la recurrente denuncia la indebida valoración de las declaraciones de Oscar de Jesús Cataño, Elmos Suárez Sierra y Rosalba Palencia de Díaz, lo cierto es que no es posible verificar el entendimiento que el Tribunal dio a estas pruebas, toda vez que no son aptas en casación laboral, y no se advierte ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas calificadas que permita su revisión (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). Por lo anterior, de las pruebas denunciadas la Sala no advierte acreditados los errores fácticos endilgados al Colegiado, razón por la cual, no se casará la sentencia de segunda instancia». CONSIDERACIONES I: En esta acusación se cuestiona que no se hubiese establecido la existencia de una convivencia por más de cinco años, entre los cónyuges Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, pues la recurrente asegura que de las pruebas denunciadas es dable colegir que dicha vida marital perduró por lo menos hasta el año 1992 y no hasta 1983. En la decisión impugnada, el Colegiado concluyó que aunque la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente, puede acreditar la convivencia exigida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en cualquier tiempo y no solo en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, lo cierto es que, en este caso, tan solo se acreditó que la pareja Suárez – Figueroa convivió desde el 17 de noviembre de 1979, fecha del matrimonio, hasta el año 1983, tiempo inferior al previsto en la norma que regula el presente asunto. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si, a la luz de las pruebas denunciadas por la censura, el Tribunal se equivocó al considerar que Amelia María Figueroa Hernández no acreditó el requisito de convivencia contemplado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Veamos: Actas de declaración de bienes y rentas (f.° 444 y 454) Corresponden a la declaración de bienes y rentas rendida por la actora en reconvención ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, los días 8 de septiembre de 1995 y 27 de mayo de 1996. En la primera de ellas vista a folio 444, y en relación con la información sobre familiares, compañero permanente o cónyuge, la recurrente registra como éste último a «Tomás A. Suárez Cordero (separada)», y como otros familiares, a Werlly Tse y Jorge Luis Suárez Figueroa. Ahora, en la declaración presentada el 27 de mayo de 1996, Amelia María Figueroa Hernández, informa que su «cónyuge» es Jaime Genes Arrieta (f.° 450 a 454). El contenido de estos documentos no permite lograr el cometido de la recurrente en casación, quien afirma que con ellos se desvirtúa la conclusión sobre la vigencia de su relación con el señor Genes Arrieta. Si bien en la declaración del año 1995 admite que estaba separada del causante, lo cual corrobora que no existía convivencia para esa fecha como lo adujo el Tribunal, tal afirmación no permite colegir que para esa época no estaba viviendo con Jaime Genes Arrieta, pero incluso de acreditarlo, ello es irrelevante porque lo que debía demostrar es su convivencia con el causante Suarez Cordero, más allá de la fecha establecida por el Tribunal. Por tal razón, no se equivocó el Tribunal al desestimar el documento de folios 450 a 454 por corresponder al dicho de la reclamante, y aunque no tuvo en cuenta la declaración de bienes reportada en el año 1995 (f.° 444), esta omisión no constituye un yerro protuberante que incida en la casación de la decisión, por el contrario, de haberla valorado hubiese encontrado que la misma señora Amelia María Figueroa Hernández, admite que para el año 1995 estaba separada del causante, lo que corroboraría la conclusión del Colegiado. Resolución 345 de 2005 (f.° 261 y 339) Corresponde a un acto administrativo emitido por el director del Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, el 28 de julio de 2005, mediante el cual se indica que Tomás Antonio Suárez Cordero laboró en esa entidad desde el 13 de junio de 1983, y resuelve, «lamentar la muerte del funcionario, amigo y compañero», reconocer sus virtudes y méritos obtenidos mientras prestó sus servicios y hacer entrega «en nota de estilo del presente acto administrativo a su esposa e hijos». Así las cosas, dado el contenido de esta prueba, la Sala encuentra que corresponde a un documento declarativo emanado de terceros, en este caso, del empleador del causante, y por tal razón, no calificada en sede de casación para estructurar un yerro fáctico, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Sin embargo, aún si en amplitud la Sala pudiese estudiar el referido documento, lo cierto es que de él no puede derivarse ningún elemento que dé cuenta de la convivencia entre Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, con posterioridad al año 1983, como lo alega la recurrente, pues lo único que allí se refiere es la entrega de una copia de tal escrito a la «esposa» del trabajador fallecido, sin que el empleador hubiera identificado quién fungía como tal para la época de la expedición, y menos, que se tratara de la aquí recurrente. Incluso, si se admite que en este documento se reconoció la condición de cónyuge de Amelia María Figueroa Hernández, lo cierto es que tal calidad, que no se discute en el proceso, no conlleva necesariamente la existencia de la convivencia real y efectiva discutida en este asunto. Por ende, aunque este documento no fue valorado por el juez de alzada, tal circunstancia no configura el error de hecho endilgado, como se explicó. Investigación administrativa (f.° 335 a 338, 140 y 141) Corresponde a la investigación realizada por el ISS el 8 de febrero de 2006 para determinar la existencia de convivencia de la solicitante Amelia Figueroa Hernández con el causante. En ella se interrogó a la reclamante, quien informó al respecto que estuvo unida con el señor Tomás Antonio Suárez Cordero, durante 14 años y se separaron 8 años antes de dicha entrevista. También se interrogó a una vecina de nombre Glenis Pereira, quien frente a la señora Figueroa Hernández informó: «nos conocemos hace 12 años, viven bajo el mismo techo con sus hijos y su compañero»; y a través de comunicación telefónica con Jaime Gómez, éste le indicó a la funcionaria del ISS que «él era el marido de la señora Amelia Figueroa hace 8 años». Con base en esta indagación, la funcionaria del ISS, Rebeca Martínez, estableció como «evaluación diagnóstica» que: -Convivieron de manera permanente durante 14 años con el causante. -en este momento vive bajo el mismo techo con sus hijos y su pareja hace 8 años, señor Jaime Gómez. Así las cosas, dado el contenido de esta indagación y los elementos o entrevistas que tuvo en cuenta la investigadora de la entidad, se colige que la conclusión sobre la existencia de una convivencia durante 14 años entre el causante y la señora Amelia María Figueroa Hernández, se deriva del propio dicho de ésta sin respaldo probatorio, tal como lo concluyó el Tribunal, por ende, no existe error en la valoración de esta prueba. En efecto, debe tenerse en cuenta que, de las tres personas indagadas, solamente la reclamante informó el tiempo de convivencia con el afiliado, y señaló que correspondió a 14 años y además, indicó que se separaron en el año 1998 («hace 8 años»). Mientras que Glenis Pereira, se limitó a afirmar que conocía a la solicitante «hace 12 años», es decir, desde el año 1994 -dada la fecha de la investigación- y que para la época de la entrevista vivía con su compañero, y Jaime «Gómez», se identificó como tal en la comunicación telefónica con la representante del ISS en el año 2006. Así las cosas, las otras dos personas entrevistadas solamente se refirieron a la vida marital de la señora Figueroa Hernández para el momento en que se realizó la investigación (febrero de 2006), y que, no se controvierte, sostenía con Jaime Genes, pero nada indicaron respecto de la convivencia de ésta con Tomás Antonio Suárez Cordero. Es la reclamante, la única que en dicha averiguación se refiere al causante. Por esta razón, no cabe duda para la Sala que la afirmación sobre la existencia de una convivencia entre los señores Figueroa - Suárez durante 14 años, solamente deviene de las afirmaciones de la ahora recurrente, por lo que no es dable tenerlas como prueba de los hechos alegados. Resolución 10726 de 2007 (f.° 14 a 16) En este acto administrativo el ISS niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amelia María Figueroa Hernández, con fundamento en que «no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de la señora Figueroa Hernández en condición de cónyuge supérstite y el asegurado fallecido, de no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.» En ese orden, no es cierta la afirmación de la recurrente en cuanto a que la entidad admitió la existencia del presupuesto fáctico controvertido, pese a que se refiriera en sus consideraciones a las pruebas allegadas para acreditarlo, pues finalmente consideró que éstas no daban certeza al respecto. En efecto, en esta resolución la entidad afirma que «de la investigación administrativa adelantada por el funcionario investigador de la Seccional Bolívar, Rebeca Martínez P., se establece que la señora Figueroa Hernández y el asegurado fallecido convivieron de manera permanente durante 14 años y que en la actualidad vive bajo el mismo techo con sus hijos y su nueva pareja, hace 8 años, señor Jaime Gómez» y aclaró que en el curso de esa indagación, «la señora Figueroa Hernández aseguró que eran casados, que llevaban 14 años de convivencia, pero que así mismo hubo una separación hace 8 años, negando que con ella conviviera otra persona, afirmando que tiene dos hijos, ambos mayores de edad». Conforme lo anterior, si la referencia a la pretendida convivencia, se soporta en una investigación que a la vez deriva este presupuesto fáctico de la afirmación hecha por la propia reclamante, no es dable dar por acreditada tal circunstancia, pues se estaría admitiendo que la misma parte constituya la prueba de los hechos que alega, lo cual no es permitido, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018. Ahora, en este documento, el ISS también indica que se aportaron al expediente dos declaraciones extraproceso rendidas por Petrona Suárez de Castaño y Rosalba Palencia de Díaz, en las que afirman que la recurrente contrajo matrimonio con Tomás Antonio Suárez Cordero el 17 de noviembre de 1979 y convivió con él hasta el año 1992. Sin embargo, no se advierte que en dicho acto administrativo la entidad demandada les hubiese dado crédito a tales manifestaciones, al punto que concluyó la falta de prueba contundente sobre la convivencia de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte. Es decir, de las pruebas mencionadas no derivó la certeza sobre este hecho, y en verdad no sería dable hacerlo, pues como se vio, la primera de ellas se funda en el propio dicho de la reclamante y frente a las versiones extraproceso, la Corte no puede pronunciarse en casación, porque no son calificadas para estructurar yerros fácticos, como se establece en el artículo 7 de Ley 16 de 1969, pues no son documentos auténticos sino declarativos emanados de terceros, es decir, se equiparan a testimonios. (CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484). Querella Policiva (f.° 262) Este documento da cuenta de la queja presentada por Amelia María Figueroa Hernández el 13 de septiembre de 1988 ante el Inspector de Policía de la Comuna 18 de Cartagena, en la que ella acusa a Tomás Antonio Suárez Cordero, por «maltrato de hecho y de palabra» y narra que el día 5 de julio del mismo año, había efectuado dicha denuncia de manera verbal y quedó en firme «fianza de paz el día 9 de agosto del año en curso, la cual no se ha hecho efectiva porque no ha comparecido más, deseo que se haga efectiva dicha fianza, ya que esto es una costumbre de él desde hace mucho tiempo». Aunque el Colegiado nada refirió frente a esta probanza, lo cierto es que con ella no se logra el cometido de la casación, pues allí solamente se da cuenta de las afirmaciones de la quejosa en cuanto a un maltrato por parte del asegurado y de la solicitud de una «fianza», y en todo caso, tales circunstancias, informadas por la misma recurrente, no evidencian la existencia de una convivencia entre ella y el señor Suárez Cordero. Esto como quiera que, no por el hecho de denunciar un ultraje, puede considerarse que éste se dio en el marco de una vida marital, en el que las personas involucradas compartieran techo, lecho y mesa; obsérvese que ni siquiera la denunciante explica en qué circunstancias se dio la ofensa que acusa. En ese orden, los hechos que se denuncian en la querella del 13 de septiembre de 1988, no permiten siquiera inferir que el maltrato que allí se informa fue generado en razón a la convivencia que aquí precisamente se discute, pues nada refiere la señora Figueroa Hernández, y en todo caso, se trataría de su propio dicho. Por ende, esta prueba tampoco permite estructurar el yerro fáctico que se endilga en casación. Declaraciones extraproceso (f.° 259 y 260) Dado que corresponden a las versiones rendidas el 18 de febrero de 2008 por Gloria Mercedes Salazar y Rosalba Palencia Díaz, ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, como ya se advirtió, no es dable abordar su estudio en sede de casación, pues se trata de documentos declarativos emanados de terceros, que deben valorarse igual que los testimonios, por ende, no constituyen prueba calificada para estructurar un error de hecho en el recurso extraordinario, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así se precisó en sentencia CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774: Ciertamente la censura únicamente acusó la prueba testimonial recepcionada en el proceso y las declaraciones extrajuicio que se rindieron dentro de la actuación administrativa que adelantó el ente territorial demandado, donde es menester aclarar que esas versiones que la peticionaria allegó directamente ante el Municipio de Aguadas para que le otorgara el derecho pensional implorado en calidad de hermana invalida del causante y dependiente económicamente de éste, no encajan dentro de la prueba calificada de documento auténtico, en la medida que en casación a las mencionadas declaraciones extrajuicio se les da el tratamiento de testimonios, por corresponder a documentos declarativos emanados de terceros, conforme se dejó sentado en la sentencia del 10 de julio de 2003 radicado 20738 […]. En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484, al reiterar la naturaleza testimonial de los documentos declarativos emanados de terceros: Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido “…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…”, ni su apreciación se debe hacer “…en la misma forma que los testimonios.”, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, “…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.”, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el artículo el numeral 2 del artículo 10 de 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados “…en la misma forma que los testimonios.”, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea. Testimonios Pese a que la recurrente denuncia la indebida valoración de las declaraciones de Oscar de Jesús Cataño, Elmos Suárez Sierra y Rosalba Palencia de Díaz, lo cierto es que no es posible verificar el entendimiento que el Tribunal dio a estas pruebas, toda vez que no son aptas en casación laboral, y no se advierte ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas calificadas que permita su revisión (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). Por lo anterior, de las pruebas denunciadas la Sala no advierte acreditados los errores fácticos endilgados al Colegiado, razón por la cual, no se casará la sentencia de segunda instancia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente Amelia María Figueroa Hernández y a favor del ISS hoy Colpensiones, quien presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES II: Dada la senda directa escogida por el censor, son hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal, que: i) el causante falleció el 27 de julio de 2005, por lo que la norma que gobierna el derecho pensional reclamado es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) que el de cujus cotizó un total de 1.246,85 semanas de las cuales 35,14 lo fueron en los últimos tres años anteriores a la muerte, razón por la cual, se da aplicación al parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iii) la demandante y el afiliado fallecido contrajeron matrimonio el 17 de noviembre de 1979; (iv) que «convivieron un tiempo» y luego se separaron por los maltratos del causante y que, iv) al momento del deceso, la actora no convivía con él sino con otra pareja. Partiendo de estas premisas, el Tribunal concluyó la improcedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que el «único requisito que legitima tal derecho sin consideración a ningún otro es la real y efectiva vida en pareja durante por lo menos los dos últimos años anteriores al deceso del pensionado» y esta exigencia no la encontró probada en el proceso. Al plantear el ataque por la vía directa, el censor admite las conclusiones fácticas del juez colegiado, solamente que discute la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues considera que la convivencia al momento del fallecimiento no es la única hipótesis para que la cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, pues también se causa este derecho a favor del cónyuge supérstite separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte, siempre que demuestre una convivencia de por lo menos cinco años en cualquier tiempo. Aunque excusa el razonamiento del ad quem al referirse a 2 años de convivencia, cuando la norma que regula este asunto modificó dicho tiempo y exige cinco años, lo cierto es que se trata de una equivocación que desconoce la correcta intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Pero además de esta imprecisión, que el casacionista pretende disculpar, lo cierto es que le asiste razón a la acusación cuando asegura que el Tribunal únicamente contempló una de las hipótesis contenidas en la norma vigente para el momento del deceso, puesto que esta Corporación ha considerado que a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión de sobrevivientes, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier momento, como lo refiere el recurrente. En efecto, la Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, se estableció que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, permite el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo. Luego en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015, se precisó que no era «menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada «de cara a los principios y objetivos de la seguridad social». Así también se expuso recientemente en sentencia CSJ SL 3505-2018, al precisar lo siguiente: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social. Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, en la cual esta Corte reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época. Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. En sentencia CSJ SL 2533-2018, se reiteró igualmente este criterio, al explicar: Ahora bien, por otra parte, en perspectiva de la acusación plasmada en el primer cargo, el Tribunal ciertamente incurrió en un error jurídico al interpretar la norma y extraer de ella la referida regla, conforme con la cual, en todos los casos, el pretenso beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar la convivencia con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin contemplar otras variables que se extraen razonablemente de la disposición, dentro de las que, entre otras cosas, un cónyuge separado de hecho, pero con unión conyugal vigente, puede tener derecho a la prestación. Esta sala de la Corte ha establecido al respecto que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso sin mediar un compañero o compañera permanente que le dispute el derecho, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso legal de cinco (5) años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo. […] la Sala debe hacer hincapié en que la anterior orientación no implica, en manera alguna, que en estos casos no sea necesaria la acreditación de la convivencia por el término legalmente establecido y que, como lo sostiene el censor, dicho elemento no sea un «…presupuesto de adquisición del derecho…», pues lo único relevante es la vigencia de la unión conyugal. Contrario a ello, la Sala debe reafirmar que la determinación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sigue estando guiada por un concepto material de familia (artículo 42 de la Constitución Política), en el que los vínculos meramente formales no son definitivos, sino que es deber del juez determinar la existencia de una verdadera comunidad de vida entre esposos o compañeros, a partir de la acreditación de una convivencia real y efectiva por el término de cinco (5) años, pero, en estos casos especiales de separación de hecho, con unión conyugal vigente, en cualquier tiempo. Por ello, la Sala debe reiterar que la sola vigencia del vínculo matrimonial, sin la acreditación del presupuesto material de la convivencia, no da derecho a la pensión de sobrevivientes, como lo sugiere la censura, pues, en todo caso, es preciso acreditar la convivencia real y efectiva por un término no inferior a cinco (5) años, en cualquier tiempo. Lo anterior se torna sumamente relevante en este caso pues a pesar de que el Tribunal, como ya se dijo, sí incurrió en un error jurídico al no contemplar la posibilidad de que la demandante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, por mantener vigente la unión conyugal, pese a que estaba separada de hecho del causante, en los términos del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en todo caso tal yerro no tendría trascendencia, pues nunca se acreditó en el proceso el presupuesto de la convivencia real y efectiva, durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo. En ese orden, se equivoca el Tribunal al considerar que el único requisito que legitima el derecho a la prestación reclamada, es la efectiva vida en pareja durante por lo menos los dos últimos años anteriores al fallecimiento, no solo porque en vigencia de la Ley 797 de 2003, el tiempo de convivencia es de cinco y no dos años anteriores a la muerte, sino porque según esta norma, que es la aplicable al presente asunto, dado que el causante falleció el 27 de julio de 2005, también es posible acceder a la pensión de sobrevivientes, si el cónyuge acredita cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo. Sin embargo, pese a que ésta es la actual intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y a que el Colegiado no lo advirtió así y por ello incurre en el yerro endilgado, no será posible casar la decisión recurrida, como quiera que en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, aunque por otras razones. Esto, toda vez que, actuando como tribunal de instancia, la revisión de los medios probatorios recaudados no le permitiría establecer la existencia de una convivencia igual o superior a los cinco años en cualquier tiempo, entre el causante y Amelia María Figueroa Hernández. En efecto, si bien en la prueba testimonial rendida por Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Salazar Serna, vecinas de la demandante en el Barrio Chipre de Cartagena, éstas refieren que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante, las declarantes no precisan en qué época y durante cuánto tiempo, y, por el contrario, aseguran que esta pareja se separó y que, para el momento de la muerte del afiliado, la reclamante vivía con una nueva pareja. Es así que Rosalba Palencia de Díaz, indicó que conoció a la señora Figueroa Hernández en el año 1977, con quien el causante contrajo matrimonio en el año 1979 y que «se dejaron» por el maltrato que éste le daba, sin embargo, aclaró que luego de su separación, el causante acudía a la casa de Amelia, pero por los hijos. En similar sentido, Gloria Mercedes Salazar Serna informó que el asegurado y Amelia María Figueroa Hernández vivieron juntos, hasta que tuvieron muchas peleas y discusiones ya que ella recibía maltratos constantemente, pero sin precisar fechas. Por tanto, estas declaraciones no permiten evidenciar durante cuánto tiempo perduró la vida marital de la pareja. Además de estas pruebas, la actora allegó dos declaraciones extraproceso, rendidas por las mismas testigos Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Figueroa Serna, el 18 de febrero de 2008 ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, las cuales no ofrecen credibilidad a la Sala, pues aunque informan de manera idéntica que la señora Figueroa Hernández vivía con el causante «bajo el mismo techo y hacían vida marital de manera continua e ininterrumpida […] y además declaro que se separaron físicamente desde el año 1992 debido a que el fallecido le daba mala vida», no aportan elementos de juicio suficientes para establecer cuál es la razón de su dicho, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tal conocimiento fue adquirido. Esta falta de credibilidad de sus afirmaciones se reafirma en razón a que tales declaraciones carecen de espontaneidad, ya que se limitan a repetir de modo idéntico unas expresiones formuladas en un mismo formato notarial, contienen una idéntica redacción y únicamente, difieren en el tiempo en que cada testigo afirma haber conocido a la demandante. Es más, debe tenerse en cuenta que, aunque ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena la señora Rosalba Palencia de Díaz informó una convivencia de la pareja hasta el año 1992 (documento aportado en el proceso 54732), lo cierto es que, ante el juez de primera instancia en el proceso 72632, y bajo la gravedad del juramento la misma persona, declaró que los señores Figueroa Hernández – Suarez Cordero, «se dejaron» en el año 1985 en razón a los constantes maltratos de éste, como lo refirió el Tribunal. Esta circunstancia no puede pasar inadvertida para la Corte, pues estas versiones disímiles en cuanto a la vida marital de la pareja, no permite que las afirmaciones de esta deponente sean merecedoras de credibilidad para con base en ella tener por acreditado el hecho que se controvierte, pues respecto del mismo punto afirma una duración distinta, con varios años de diferencia, que le permiten colegir a la Sala, que, en verdad, esta deponente no tiene certeza del tiempo en que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante. Por tanto, sus afirmaciones no logran acreditar el presupuesto fáctico requerido para que la actora pueda ser beneficiaria de la pensión que reclama. Precisamente este testimonio de la señora Palencia de Díaz, fue desestimado por el Tribunal en el proceso 72632 por encontrarlo contradictorio con la restante prueba testimonial, rendida por los señores Oscar Castaño y Elmos Suárez, y de la cual derivó que la convivencia entre Amelia Figueroa Hernández y el causante, solamente existió entre los años 1979 y 1983, conclusión que como se vió, no fue desvirtuada con el recurso de casación presentado en el referido proceso 72632. Finalmente, aunque en este proceso 54732 se allegó la Resolución n.° 10726 de 2007 emitida por el ISS, lo cierto es que en ella la entidad no admitió la existencia del hecho de la convivencia, pues allí se concluyó que de los documentos aportados y lo verificado en la investigación administrativa, «no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte». Por esta razón, con este documento tampoco es dable acreditar el presupuesto fáctico que se controvierte. Así las cosas, las pruebas aportadas al proceso 54732 no permiten evidenciar el tiempo de convivencia de cinco años entre Amelia Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, razón por la cual, no es dable establecer la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para la hipótesis de la cónyuge separada de hecho, lo que llevaría igualmente a una decisión absolutoria como la adoptada por el Tribunal, pero por las razones aquí explicadas. Por lo anterior, aunque resulta fundado el ataque propuesto frente a las conclusiones jurídicas del juez de alzada, no se casa la decisión recurrida, dado que en instancia no se encontrarían acreditados los presupuestos fácticos para establecer la calidad de beneficiaria de la demandante. Sin costas dado que el recurso es fundado, aunque no se casa la sentencia. Finalmente, la Corte debe advertir que la solicitud presentada por el apoderado de la compañera demandante Juana de la Cruz Guardo Ramos, mediante memorial del 8 de marzo de 2019 una vez acumulados los procesos 54732 y 72632, en cuanto a la modificación de la condena impuesta a su favor en instancias (f.os 97 a 99 cuaderno de casación), resulta extemporánea, razón por la cual no es dable un pronunciamiento de fondo por la Corte.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54732 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL783-2019 Radicación n.° 54732 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por AMELIA MARÍA FIGUEROA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral 54732 que la recurrente instauró en contra de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, y contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de febrero de 2015, en el proceso 72632 seguido por JUANA DE LA CRUZ GUARDO RAMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y contra la recurrente, en el cual ésta intervino igualmente como demandante en reconvención. Lo anterior en virtud de la acumulación de los procesos conocidos por esta Corporación bajo los números de radicación 54732 y 72632, ordenada mediante auto de fecha 10 de octubre de 2018 (f.° 83 y 84).

En esa medida, por metodología, la Sala abordará inicialmente el recurso de casación presentado por Amelia María Figueroa Hernández en el proceso 72632, dirigido por la senda fáctica, y posteriormente, el formulado por esta misma recurrente, en el proceso 54732, por la vía directa. I.

ANTECEDENTES En el proceso ordinario laboral con número de radicación 72632, la demandante Juana de la Cruz Guardo Ramos, solicitó que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en un 100% en su calidad de compañera permanente del causante Tomás Antonio Suárez Cordero y que Amelia María Figueroa Hernández, en su condición de esposa, no tiene derecho a esta prestación. Como consecuencia, reclamó el reconocimiento de la referida pensión a su favor a partir del 27 de julio de 2005, las mesadas adeudadas incluidas las adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas procesales.

Para sustentar su demanda, adujo que convivió con el causante por más de 20 años, bajo el mismo techo, de manera continua, pública y singular desde aproximadamente el 30 de mayo de 1984 hasta el día de su muerte, 27 de julio de 2005 y que de dicha unión, nació una hija. Aclaró que, previamente, Tomás Antonio Suárez Cordero estuvo casado con Amelia María Figueroa Hernández, con quien tuvo dos hijos, y que dicha relación terminó antes del año 1984; agregó que la cónyuge del causante inició una nueva convivencia con el señor Jaime Gómez, tal como se constató en la investigación administrativa adelantada por el ISS y se refirió en la Resolución 10726 de 2007.

Explicó que Amelia María Figueroa Hernández reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge, pero le fue negada por no acreditar convivencia con el afiliado en los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento y por sostener una vida marital con otra persona, desde el año 1998. Posteriormente, el 24 de mayo de 2010, la actora Juana de la Cruz Guardo Ramos solicitó esta misma prestación pensional, en condición de compañera permanente del causante y mediante Resolución 14835 de 2011, el ISS dejó en suspenso la decisión de esta petición, por existir controversia entre posibles beneficiarias.

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, contestó la demanda formulada por Juana de la Cruz Guardo Ramos. Frente a las pretensiones indicó estarse a lo resuelto por el juzgado y manifestó que no le consta ninguno de los hechos dado que «el expediente administrativo que para el caso lleva el departamento de pensiones se encuentra en Seccional Atlántico».

Como razones de su defensa afirmó que la entidad siempre ha actuado de buena fe, y que suspendió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque existe controversia entre pretendidos beneficiarios que no puede ser dirimida por el ISS. Formuló la excepción de prescripción de la acción (f.° 176 y 177). Amelia María Figueroa Hernández en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones de la actora y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial que ésta accionada sostuvo con el afiliado, la solicitud pensional presentada por ella y la expedición de la Resolución 10726 de 2007 por parte del ISS, de los demás señaló que no son ciertos o no le constan (f.° 248 a 253).

En su defensa explicó que la única persona con derecho a la pensión de sobrevivientes es ella, pues « estuvo al lado del causante hasta el momento de su óbito acaecido el día 27 de julio de 2005», y aclaró que cuando no existe convivencia con el afiliado al momento de su deceso, pero el vínculo matrimonial se encuentra vigente, procede el reconocimiento de la pensión reclamada.

Agregó que el asegurado abandonó el hogar de manera injustificada y le impidió a la demandada su acercamiento y compañía; además, según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando existe compañera permanente y cónyuge con sociedad conyugal no disuelta, la prestación se otorga proporcionalmente al tiempo de convivencia. Como excepciones de mérito propuso falta de derecho y ausencia de causa para pedir.

Además, solicitó decretar la prejudicialidad, en razón a la existencia de otro proceso judicial seguido por esta demandada, en el que se reclama la prestación controvertida, y que para el momento de la contestación de la demanda, estaba surtiéndose el recurso de casación (f.° 248 a 253). Amelia María Figueroa Hernández cónyuge, presentó demanda de reconvención contra el ISS hoy Colpensiones y contra Juana de la Cruz Guardo Ramos (f.° 311 a 318).

Solicitó que se declare que es ella la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Tomás Antonio Suárez Cordero, y como consecuencia, se paguen las mesadas adeudadas desde el 27 de julio de 2005, incluidas las adicionales, reajustes de ley, indexación, y que se «exonere a la demandada Juana de la Cruz Guardo Ramos, al pago de la prestación económica (pensión de sobrevivientes), por no reunir los requisitos previstos en la ley ».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que, desde el momento de su matrimonio, 17 de noviembre de 1979, convivió con el causante, con quien tuvo dos hijos que nacieron el 3 de enero de 1981 y el 30 de noviembre de 1982, que el afiliado falleció el 27 de julio de 2005 y había cotizado 1.379,98 semanas. Adujo que mediante Resolución 10726 de 2007 el ISS le negó la prestación pensional porque vive con una nueva pareja «hace 8 años», sin embargo, en este acto administrativo así como en la investigación adelantada por el ISS, se establece que ella como cónyuge, convivió durante 14 años con el causante, esto es, desde el 17 de noviembre de 1979 hasta el año 1992.

Aclaró que al momento de la muerte del asegurado, el matrimonio estaba vigente. Mediante auto proferido el 30 de agosto de 2013, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, admitió la demanda de reconvención y resolvió «tener por vinculada al presente asunto a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones», en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 (f.° 361 y 362).

Juana de la Cruz Guardo Ramos contestó la demanda de reconvención (f.° 363 a 373). Manifestó oponerse a las pretensiones de Amelia María Figueroa Hernández y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del matrimonio de ésta con el causante, los hijos que tuvo esta pareja, la fecha de fallecimiento del afiliado, la densidad de cotizaciones, la decisión del ISS de negar la prestación pensional a la señora Figueroa Hernández y que el referido matrimonio estaba vigente al momento del deceso del señor Suarez Cordero.

Frente a los demás hechos señaló que no son ciertos o no le constan. En su defensa explicó que la demandante en reconvención no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, como quiera que, pese a estar casada con el causante, solamente convivieron hasta el año 1983 y posteriormente ella inició una vida marital con una nueva pareja, esto es, el señor Jaime Gómez, con quien tiene un hijo de 14 años de edad.

Agregó que desde mayo de 1984 aproximadamente, y hasta el 27 de julio de 2005, convivieron juntos, el afiliado y Juana de la Cruz Guardo Ramos. Como excepciones propuso inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación en la causa por activa (f.° 363 a 373). El ISS hoy Colpensiones, no se pronunció frente a la demanda de reconvención. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia dictada el 30 de enero de 2014, resolvió:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas hasta el 23 de mayo de 2007.

SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a reconocer y pagar a la señora Juana de la Cruz Guardo Ramos, pensión de sobrevivientes en su condición de compañera supérstite de Tomás Antonio Suarez Cordero.

TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar las mesadas pensionales desde el 24 de mayo de 2007, en las siguientes cuantías: Año 2007 $487.081 2008 $514.796 2009 $554.281 2010 $565.367 2011 $583.289 2012 $605.045 2013 $619.908 2014 $631.833 Sumas que deben ser reajustadas anualmente según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y todas las mesadas se deben indexar entre la fecha que se causó la mesada y aquella en que alcance ejecutoria la presente providencia.

CUARTO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de todas las pretensiones de la demanda.

QUINTO. CONDENAR en costas a la señora Amelia María Figueroa Hernández, se fijan como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, estudió los recursos de apelación formulados por la demandante Juana de la Cruz Guardo Ramos y la demandada y actora en reconvención Amelia María Figueroa Hernández, e igualmente surtió el grado de consulta a favor de la entidad demandada ISS hoy Colpensiones.

Así, en sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: Modificar el numeral tercero de la sentencia apelada de fecha octubre 30 de enero, (sic) proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito, en el proceso ordinario de Juana de la Cruz Guardo Ramos en contra del ISS hoy Colpensiones y contra Amelia Figueroa, para en su lugar, condenar al ISS hoy Colpensiones a reconocer y pagar a la señora Juana de la Cruz Guardo, las mesadas pensionales causadas por concepto de pensión de sobrevivientes a partir del 24 de mayo de 2007 en cuantía de $433.700, es decir, el salario mínimo a razón de 14 mesadas anuales, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada, por haberse causado se fijaran agencias en derecho en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: Confirmar la sentencia de primera instancia en las demás partes.

CUARTO: Se acepta el desistimiento por parte del vocero judicial de la señora Juana de la Cruz Guardo Ramos, del recurso de apelación del auto sobre nulidad. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si Amelia María Figueroa Hernández tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada y verificar el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida a favor de Juana de la Cruz Guardo Ramos.

Adujo como hechos no discutidos en el proceso que el ISS hoy Colpensiones, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amelia Figueroa Hernández, que el causante falleció el 27 de julio de 2005, que esta pareja contrajo matrimonio el 17 de noviembre de 1979 y tuvieron dos hijos. También tuvo por acreditado que el afiliado fallecido y Juana de la Cruz Guardo Ramos tuvieron una hija.

El Colegiado afirmó que no era posible atender la solicitud de prejudicialidad presentada por el apoderado judicial de Amelia María Figueroa Hernández, por cuanto no fue un asunto objeto de la alzada y porque, además, ese tema ya había sido resuelto en la audiencia respectiva por el a quo sin que en esa oportunidad se hubiese apelado. Precisó que en razón a la fecha de fallecimiento del causante, 27 de julio de 2005, la norma aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y que en este caso, la demandada y demandante en reconvención, era la cónyuge del afiliado.

Frente a los argumentos de su recurso, afirmó que no era de recibo cuestionar la idoneidad del testigo Oscar de Jesús Castaño con base en que su declaración fue de oídas y que vivía lejos del lugar en que se dice, convivieron el causante y su compañera Juana de la Cruz Guardo Ramos. Luego de describir los hechos informados por este declarante, indicó que la distancia entre el lugar de domicilio del señor Castaño y de la referida pareja, no impide que se tenga por cierta su declaración, pues no es necesario vivir de manera contigua para dar cuenta de la convivencia de ella con el afiliado, y exigir tal cercanía o que viva en la misma casa resultaría desproporcionado.

También explicó que dicho testimonio no era de oídas, pues, aunque afirmó que se enteró de algunos eventos por comentarios, también aseguró que presenció la convivencia entre Juana de la Cruz Guardo Ramos y Tomás Antonio Suárez Cordero, en el sector de « Las latas» y luego en « Caraquitas», barrios del corregimiento de « Bayunca». Resaltó que este testigo era cuñado del causante, por ende tenían lazos de parentesco, y las reglas de la experiencia permiten concluir que entre familiares existe cercanía, la cual, en este caso, le permitió al declarante conocer el hecho de la convivencia que informa en su testimonio.

Además, el testigo informó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció los hechos narrados, y su testimonio fue espontáneo, por ende, genera certeza al juzgador. Luego de referirse a los testimonios de Elmos Suárez y Rosalba Valencia, concluyó que éste último fue contradictorio con el interrogatorio rendido por la señora Amelia Figueroa en relación con el lugar donde se desarrolló la convivencia de ésta con el causante; también se contradijo con la declaración de los demás declarantes, frente al tiempo en que tuvo lugar dicha vida marital.

En ese orden, señaló que la cónyuge Amelia María Figueroa Hernández no acreditó la convivencia con el causante durante 5 años en cualquier tiempo, pues solamente puede establecerse que compartieron vida marital entre el 17 de noviembre de 1979 y el año 1983, fecha en que, según los testigos Castaño y Suarez, inició la convivencia de Tomás Antonio Suárez Cordero y Juana de la Cruz Guardo Ramos, esto es, cuando el causante dejó de tener relación con la señora Figueroa Hernández.

Explicó que según la norma aplicable al presente asunto, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente, puede acceder a la prestación de sobrevivientes si acredita 5 años de convivencia en cualquier tiempo; sin embargo, este hecho no quedó demostrado en el proceso.

Hizo referencia a un documento aportado a folio 450 y emitido por la DIAN, como parte de la hoja de vida de la recurrente, para considerar que lo allí señalado obedece a la información suministrada por la propia señora Figueroa Hernández, por lo que no acredita el supuesto fáctico controvertido. Tampoco lo hace la prueba aportada a folio 338, mediante la cual el empleador del causante efectúa una «especie de homenaje», ni la investigación administrativa (f.° 334 a 337), pues ésta última se funda en el propio dicho de la reclamante, ya que corresponde a las respuestas dadas por ella en la entrevista efectuada; además, resaltó que los hijos de la pareja Suárez - Figueroa, nacieron dentro del lapso de convivencia acreditado, esto es, entre los años 1979 y 1983.

Por estas razones concluyó que debía confirmarse la decisión de primer grado, porque no se demostró la convivencia en el lapso exigido legalmente. Frente al recurso de apelación presentado por la actora Juana de la Cruz Guardo Ramos, el Tribunal señaló que al efectuar el cálculo del IBL para determinar la mesada pensional con base en los ingresos base de cotización de los últimos 10 años y aplicar una tasa de reemplazo del 49%, dada la densidad de cotizaciones, se obtiene una mesada pensional en suma inferior a la reconocida por el juez de primer grado, que en principio no podría ser modificada en perjuicio de la única apelante en este punto.

Sin embargo, afirmó que esta decisión del a quo sobre la cuantía de la prestación debía ser revisada en consulta a favor de la entidad demandada, pues el Estado es garante del pago de las pensiones, y al surtir dicho grado jurisdiccional, determinó que la mesada ascendería a una suma inferior al salario mínimo desde el 24 de mayo de 2007, fecha a partir de la cual se ordena pagar la prestación, pues las mesadas anteriores a tal fecha se encuentran prescritas.

Siendo ello así, concluyó que la pensión debe otorgarse en suma equivalente a dicho mínimo, pues la Ley 100 de 1993 en su artículo 35 impide que se concedan estas prestaciones en suma inferior, y en esa medida, dispuso modificar la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada y demandante en reconvención Amelia Figueroa Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, dictada el 19 de febrero de 2015, para que en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda de reconvención. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por el demandado ISS hoy Colpensiones.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial a través de la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Afirma que esta transgresión se originó en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la señora Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante Tomás Antonio Suarez Cordero, únicamente entre 1979 y 1983. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Amelia María Figueroa Hernández, convivió con el causante Tomás Antonio Suarez Cordero, desde el 17 de noviembre de 1979 hasta, por lo menos, el año 1992. Aduce que estos errores obedecieron a la equivocada valoración de las siguientes pruebas: 1. Actas de declaración de bienes y rentas (f.° 444 y 454) 2.

Resolución 345 del 28 de julio de 2005, emitida por el Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar (f.° 261 y 339). 3. Investigación administrativa adelantada por el ISS (f.° 335 a 338). 4. Testimonios de Oscar de Jesús Castaño, Elmos Suarez Sierra y Rosalba Palencia de Díaz. Igualmente por dejar de valorar los siguientes medios de convicción: 1.

Declaraciones extraproceso rendidas por Gloria Mercedes Salazar Serna y Rosalba Palencia de Díaz (f.° 259 y 260). 2. Querella policiva del 13 de septiembre de 1988 (f.° 262) En la demostración del cargo asegura que el Colegiado, de los testimonios de Oscar de Jesús Palencia y Elmos Suárez Sierra derivó que la convivencia entre Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suarez Cordero, únicamente se dio desde el 17 de noviembre de «1976» hasta el año 1983, lo cual es equivocado.

En el expediente se acredita que la vida marital de esta pareja se extendió mucho más allá del año 1983, solo que tal convivencia fue en extremo violenta y conflictiva por culpa del causante, debido a su carácter agresivo y porque para esa misma época él inició una relación extramatrimonial con Juana de la Cruz Guardo Ramos. Aclara que pese a esa nueva relación de pareja, la convivencia entre el causante y Amelia María Figueroa Hernández no terminó. De ello da cuenta la querella policiva vista a folio 262, de fecha 13 de septiembre de 1988, en la cual la señora Figueroa Hernández acusa a su cónyuge por maltrato físico y verbal y se informa que el 5 de julio de 1988 se presentó una queja por similar situación. Este documento permite evidenciar que la convivencia entre la pareja persistía, a pesar de que fuera conflictiva, de lo contrario, si el causante se hubiese alejado definitivamente de la recurrente, la habría dejado de maltratar.

Sin embargo, no se alejó y continuaron conviviendo hasta por lo menos el año 1992, como lo refieren Gloria Mercedes Salazar Serna y Rosalba Palencia de Díaz, en declaraciones extrajuicio vistas a folios 259 y 260, aportadas al trámite administrativo adelantado ante el ISS. Afirma que el hecho de que la convivencia se hubiese vuelto conflictiva en los últimos años, no significa que ese tiempo no deba tenerse en cuenta para acreditar el requisito mínimo legal de cinco años de vida marital en cualquier tiempo, para que la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente pueda acceder a la prestación reclamada.

Insiste en que, aunque con la expedición de la Ley 100 de 1993 se eliminó la noción de cónyuge culpable, ello no significa que los últimos años de «dolorosa» convivencia, que en realidad deberían tener un mayor valor, no sean tenidos en cuenta. Asegura que el Tribunal también se equivocó al apreciar la investigación administrativa adelantada por el ISS, pues la afirmación de la señora Figueroa Hernández en cuanto a la existencia de una convivencia durante 14 años, en respuesta a la pregunta de la funcionaria del ISS, no es arbitraria ni caprichosa y fue soportada con otras pruebas, como las declaraciones extrajuicio ya mencionadas.

Además, en la Resolución 10726 de 2007, la entidad acepta y da por acreditada la referida convivencia, sin que la prueba testimonial denunciada la desvirtúe. Agrega que en la Resolución 345 de 2005, el Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, honra la memoria del causante como su trabajador y ordena entregar a su cónyuge Amelia María Figueroa Hernández e hijos «en nota de estito» dicho acto administrativo.

Por tanto, si el fallecido laboró con esa entidad desde el año 1983, como se indica en este documento, y al momento de su muerte la recurrente es reconocida por dicho empleador como su cónyuge, es porque la convivencia de esta pareja se extendió más allá de la referida anualidad en que el señor Suárez Cordero inició su vinculación laboral.

Por esta razón, se equivoca el Colegiado al afirmar que de esta prueba no se deriva ningún elemento sobre la vida marital controvertida. Ahora bien, asegura que las actas de declaración de bienes y rentas denunciadas (f.° 454 y 444), dan cuenta de que la nueva relación de pareja de Amelia María Figueroa Hernández con Jaime Genes Arrieta solamente comenzó en el año 1996 y que en el año 1995 ya se encontraba definitivamente separada del causante, nada más. Estas pruebas « no buscan acreditar la convivencia con el señor Suárez, sino contradecir la afirmación malintencionada de la parte demandante, relativa a la duración de esta última relación de convivencia de pareja ».

Refiere que la valoración de los testimonios de Oscar de Jesús Castaño y Elmos Suárez Sierra fue equivocada, pues el Tribunal no tuvo en cuenta que sus declaraciones son de oídas y que dichas personas no vivían cerca de la pareja. Por tanto, no era posible que afirmaran con total certeza que la convivencia de la recurrente con el causante finalizó en el año 1983.

Estos testigos pueden ser idóneos para dar cuenta de la relación de Juana de la Cruz Guardo Ramos y Tomás Antonio Suárez Cordero, pero no frente a la vida marital de éste con la señora Figueroa Hernández, conflictiva hasta su separación definitiva en el año 1995. Además, debe tenerse en cuenta que aunque el testimonio de Rosalba Palencia Díaz muestra inconsistencias por tratarse de una persona de la tercera edad, debe contrastarse con la declaración extrajuicio suscrita por esta testigo en la cual informa que la separación definitiva ocurrió en el año 1992.

RÉPLICA El ISS hoy Colpensiones, resalta que la pensión de sobrevivientes por la muerte de Tomás Antonio Suárez Cordero, también fue reclamada por la hoy recurrente en el proceso con número de radicación 54732, lo que puede generar una decisión contradictoria. En su réplica, explicó que el Tribunal tiene la facultad de apreciar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, valoración que no puede ser destruida en casación y debe ser respetada, salvo que sea ostensiblemente errada, lo cual no ocurre en este caso.

Agrega que la censura solamente se refiere a indicios, como la querella por maltrato o el homenaje como cónyuge del causante, situaciones que no demuestran la convivencia controvertida. Juana de la Cruz Guardo Ramos, no presentó replica. CONSIDERACIONES En esta acusación se cuestiona que no se hubiese establecido la existencia de una convivencia por más de cinco años, entre los cónyuges Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, pues la recurrente asegura que de las pruebas denunciadas es dable colegir que dicha vida marital perduró por lo menos hasta el año 1992 y no hasta 1983.

En la decisión impugnada, el Colegiado concluyó que aunque la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente, puede acreditar la convivencia exigida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en cualquier tiempo y no solo en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, lo cierto es que, en este caso, tan solo se acreditó que la pareja Suárez – Figueroa convivió desde el 17 de noviembre de 1979, fecha del matrimonio, hasta el año 1983, tiempo inferior al previsto en la norma que regula el presente asunto.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si, a la luz de las pruebas denunciadas por la censura, el Tribunal se equivocó al considerar que Amelia María Figueroa Hernández no acreditó el requisito de convivencia contemplado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Veamos: 1. Actas de declaración de bienes y rentas (f.° 444 y 454) Corresponden a la declaración de bienes y rentas rendida por la actora en reconvención ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, los días 8 de septiembre de 1995 y 27 de mayo de 1996.

En la primera de ellas vista a folio 444, y en relación con la información sobre familiares, compañero permanente o cónyuge, la recurrente registra como éste último a «Tomás A. Suárez Cordero (separada)», y como otros familiares, a Werlly Tse y Jorge Luis Suárez Figueroa. Ahora, en la declaración presentada el 27 de mayo de 1996, Amelia María Figueroa Hernández, informa que su «cónyuge» es Jaime Genes Arrieta (f.° 450 a 454).

El contenido de estos documentos no permite lograr el cometido de la recurrente en casación, quien afirma que con ellos se desvirtúa la conclusión sobre la vigencia de su relación con el señor Genes Arrieta. Si bien en la declaración del año 1995 admite que estaba separada del causante, lo cual corrobora que no existía convivencia para esa fecha como lo adujo el Tribunal, tal afirmación no permite colegir que para esa época no estaba viviendo con Jaime Genes Arrieta, pero incluso de acreditarlo, ello es irrelevante porque lo que debía demostrar es su convivencia con el causante Suarez Cordero, más allá de la fecha establecida por el Tribunal.

Por tal razón, no se equivocó el Tribunal al desestimar el documento de folios 450 a 454 por corresponder al dicho de la reclamante, y aunque no tuvo en cuenta la declaración de bienes reportada en el año 1995 (f.° 444), esta omisión no constituye un yerro protuberante que incida en la casación de la decisión, por el contrario, de haberla valorado hubiese encontrado que la misma señora Amelia María Figueroa Hernández, admite que para el año 1995 estaba separada del causante, lo que corroboraría la conclusión del Colegiado. 2.

Resolución 345 de 2005 (f.° 261 y 339) Corresponde a un acto administrativo emitido por el director del Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, el 28 de julio de 2005, mediante el cual se indica que Tomás Antonio Suárez Cordero laboró en esa entidad desde el 13 de junio de 1983, y resuelve, « lamentar la muerte del funcionario, amigo y compañero», reconocer sus virtudes y méritos obtenidos mientras prestó sus servicios y hacer entrega «en nota de estilo del presente acto administrativo a su esposa e hijos».

Así las cosas, dado el contenido de esta prueba, la Sala encuentra que corresponde a un documento declarativo emanado de terceros, en este caso, del empleador del causante, y por tal razón, no calificada en sede de casación para estructurar un yerro fáctico, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Sin embargo, aún si en amplitud la Sala pudiese estudiar el referido documento, lo cierto es que de él no puede derivarse ningún elemento que dé cuenta de la convivencia entre Amelia María Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, con posterioridad al año 1983, como lo alega la recurrente, pues lo único que allí se refiere es la entrega de una copia de tal escrito a la « esposa» del trabajador fallecido, sin que el empleador hubiera identificado quién fungía como tal para la época de la expedición, y menos, que se tratara de la aquí recurrente.

Incluso, si se admite que en este documento se reconoció la condición de cónyuge de Amelia María Figueroa Hernández, lo cierto es que tal calidad, que no se discute en el proceso, no conlleva necesariamente la existencia de la convivencia real y efectiva discutida en este asunto. Por ende, aunque este documento no fue valorado por el juez de alzada, tal circunstancia no configura el error de hecho endilgado, como se explicó. 3.

Investigación administrativa (f.° 335 a 338, 140 y 141) Corresponde a la investigación realizada por el ISS el 8 de febrero de 2006 para determinar la existencia de convivencia de la solicitante Amelia Figueroa Hernández con el causante. En ella se interrogó a la reclamante, quien informó al respecto que estuvo unida con el señor Tomás Antonio Suárez Cordero, durante 14 años y se separaron 8 años antes de dicha entrevista.

También se interrogó a una vecina de nombre Glenis Pereira, quien frente a la señora Figueroa Hernández informó: «nos conocemos hace 12 años, viven bajo el mismo techo con sus hijos y su compañero»; y a través de comunicación telefónica con Jaime Gómez, éste le indicó a la funcionaria del ISS que «él era el marido de la señora Amelia Figueroa hace 8 años».

Con base en esta indagación, la funcionaria del ISS, Rebeca Martínez, estableció como «evaluación diagnóstica» que: -Convivieron de manera permanente durante 14 años con el causante. -en este momento vive bajo el mismo techo con sus hijos y su pareja hace 8 años, señor Jaime Gómez. Así las cosas, dado el contenido de esta indagación y los elementos o entrevistas que tuvo en cuenta la investigadora de la entidad, se colige que la conclusión sobre la existencia de una convivencia durante 14 años entre el causante y la señora Amelia María Figueroa Hernández, se deriva del propio dicho de ésta sin respaldo probatorio, tal como lo concluyó el Tribunal, por ende, no existe error en la valoración de esta prueba.

En efecto, debe tenerse en cuenta que, de las tres personas indagadas, solamente la reclamante informó el tiempo de convivencia con el afiliado, y señaló que correspondió a 14 años y además, indicó que se separaron en el año 1998 ( «hace 8 años» ). Mientras que Glenis Pereira, se limitó a afirmar que conocía a la solicitante « hace 12 años», es decir, desde el año 1994 -dada la fecha de la investigación- y que para la época de la entrevista vivía con su compañero, y Jaime «Gómez», se identificó como tal en la comunicación telefónica con la representante del ISS en el año 2006.

Así las cosas, las otras dos personas entrevistadas solamente se refirieron a la vida marital de la señora Figueroa Hernández para el momento en que se realizó la investigación (febrero de 2006), y que, no se controvierte, sostenía con Jaime Genes, pero nada indicaron respecto de la convivencia de ésta con Tomás Antonio Suárez Cordero. Es la reclamante, la única que en dicha averiguación se refiere al causante.

Por esta razón, no cabe duda para la Sala que la afirmación sobre la existencia de una convivencia entre los señores Figueroa - Suárez durante 14 años, solamente deviene de las afirmaciones de la ahora recurrente, por lo que no es dable tenerlas como prueba de los hechos alegados. 4. Resolución 10726 de 2007 (f.° 14 a 16) En este acto administrativo el ISS niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amelia María Figueroa Hernández, con fundamento en que « no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de la señora Figueroa Hernández en condición de cónyuge supérstite y el asegurado fallecido, de no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.» En ese orden, no es cierta la afirmación de la recurrente en cuanto a que la entidad admitió la existencia del presupuesto fáctico controvertido, pese a que se refiriera en sus consideraciones a las pruebas allegadas para acreditarlo, pues finalmente consideró que éstas no daban certeza al respecto.

En efecto, en esta resolución la entidad afirma que «de la investigación administrativa adelantada por el funcionario investigador de la Seccional Bolívar, Rebeca Martínez P., se establece que la señora Figueroa Hernández y el asegurado fallecido convivieron de manera permanente durante 14 años y que en la actualidad vive bajo el mismo techo con sus hijos y su nueva pareja, hace 8 años, señor Jaime Gómez» y aclaró que en el curso de esa indagación, «la señora Figueroa Hernández aseguró que eran casados, que llevaban 14 años de convivencia, pero que así mismo hubo una separación hace 8 años, negando que con ella conviviera otra persona, afirmando que tiene dos hijos, ambos mayores de edad».

Conforme lo anterior, si la referencia a la pretendida convivencia, se soporta en una investigación que a la vez deriva este presupuesto fáctico de la afirmación hecha por la propia reclamante, no es dable dar por acreditada tal circunstancia, pues se estaría admitiendo que la misma parte constituya la prueba de los hechos que alega, lo cual no es permitido, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018.

Ahora, en este documento, el ISS también indica que se aportaron al expediente dos declaraciones extraproceso rendidas por Petrona Suárez de Castaño y Rosalba Palencia de Díaz, en las que afirman que la recurrente contrajo matrimonio con Tomás Antonio Suárez Cordero el 17 de noviembre de 1979 y convivió con él hasta el año 1992. Sin embargo, no se advierte que en dicho acto administrativo la entidad demandada les hubiese dado crédito a tales manifestaciones, al punto que concluyó la falta de prueba contundente sobre la convivencia de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte.

Es decir, de las pruebas mencionadas no derivó la certeza sobre este hecho, y en verdad no sería dable hacerlo, pues como se vio, la primera de ellas se funda en el propio dicho de la reclamante y frente a las versiones extraproceso, la Corte no puede pronunciarse en casación, porque no son calificadas para estructurar yerros fácticos, como se establece en el artículo 7 de Ley 16 de 1969, pues no son documentos auténticos sino declarativos emanados de terceros, es decir, se equiparan a testimonios.

(CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484). 5. Querella Policiva (f.° 262) Este documento da cuenta de la queja presentada por Amelia María Figueroa Hernández el 13 de septiembre de 1988 ante el Inspector de Policía de la Comuna 18 de Cartagena, en la que ella acusa a Tomás Antonio Suárez Cordero, por «maltrato de hecho y de palabra» y narra que el día 5 de julio del mismo año, había efectuado dicha denuncia de manera verbal y quedó en firme «fianza de paz el día 9 de agosto del año en curso, la cual no se ha hecho efectiva porque no ha comparecido más, deseo que se haga efectiva dicha fianza, ya que esto es una costumbre de él desde hace mucho tiempo».

Aunque el Colegiado nada refirió frente a esta probanza, lo cierto es que con ella no se logra el cometido de la casación, pues allí solamente se da cuenta de las afirmaciones de la quejosa en cuanto a un maltrato por parte del asegurado y de la solicitud de una «fianza», y en todo caso, tales circunstancias, informadas por la misma recurrente, no evidencian la existencia de una convivencia entre ella y el señor Suárez Cordero.

Esto como quiera que, no por el hecho de denunciar un ultraje, puede considerarse que éste se dio en el marco de una vida marital, en el que las personas involucradas compartieran techo, lecho y mesa; obsérvese que ni siquiera la denunciante explica en qué circunstancias se dio la ofensa que acusa. En ese orden, los hechos que se denuncian en la querella del 13 de septiembre de 1988, no permiten siquiera inferir que el maltrato que allí se informa fue generado en razón a la convivencia que aquí precisamente se discute, pues nada refiere la señora Figueroa Hernández, y en todo caso, se trataría de su propio dicho.

Por ende, esta prueba tampoco permite estructurar el yerro fáctico que se endilga en casación. 6. Declaraciones extraproceso (f.° 259 y 260) Dado que corresponden a las versiones rendidas el 18 de febrero de 2008 por Gloria Mercedes Salazar y Rosalba Palencia Díaz, ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, como ya se advirtió, no es dable abordar su estudio en sede de casación, pues se trata de documentos declarativos emanados de terceros, que deben valorarse igual que los testimonios, por ende, no constituyen prueba calificada para estructurar un error de hecho en el recurso extraordinario, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Así se precisó en sentencia CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774: Ciertamente la censura únicamente acusó la prueba testimonial recepcionada en el proceso y las declaraciones extrajuicio que se rindieron dentro de la actuación administrativa que adelantó el ente territorial demandado, donde es menester aclarar que esas versiones que la peticionaria allegó directamente ante el Municipio de Aguadas para que le otorgara el derecho pensional implorado en calidad de hermana invalida del causante y dependiente económicamente de éste, no encajan dentro de la prueba calificada de documento auténtico, en la medida que en casación a las mencionadas declaraciones extrajuicio se les da el tratamiento de testimonios, por corresponder a documentos declarativos emanados de terceros, conforme se dejó sentado en la sentencia del 10 de julio de 2003 radicado 20738 […].

En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484, al reiterar la naturaleza testimonial de los documentos declarativos emanados de terceros: Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido “…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…”, ni su apreciación se debe hacer “…en la misma forma que los testimonios.”, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, “…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.”, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el artículo el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados “…en la misma forma que los testimonios.”, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea. 7.

Testimonios Pese a que la recurrente denuncia la indebida valoración de las declaraciones de Oscar de Jesús Cataño, Elmos Suárez Sierra y Rosalba Palencia de Díaz, lo cierto es que no es posible verificar el entendimiento que el Tribunal dio a estas pruebas, toda vez que no son aptas en casación laboral, y no se advierte ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas calificadas que permita su revisión (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076).

Por lo anterior, de las pruebas denunciadas la Sala no advierte acreditados los errores fácticos endilgados al Colegiado, razón por la cual, no se casará la sentencia de segunda instancia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente Amelia María Figueroa Hernández y a favor del ISS hoy Colpensiones, quien presentó réplica.

Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Enseguida, la Sala aborda el estudio del recurso de casación presentado por Amelia María Figueroa Hernández, en el proceso 54732 en el que funge como demandante principal.

II.

ANTECEDENTES Amelia María Figueroa Hernández promovió proceso ordinario laboral contra el ISS hoy Colpensiones, para que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su favor en calidad de cónyuge del afiliado fallecido Tomás Antonio Suárez, a partir del 27 de julio de 2005, las mesadas adeudadas desde esta fecha, las adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que el 17 de noviembre de 1979 contrajo matrimonio con Tomás Antonio Suárez, que desde esta fecha convivieron juntos y que tuvieron dos hijos. Afirmó que su cónyuge falleció el 27 de julio de 2005 y había cotizado 1.379,98 semanas. Mediante Resolución 10726 del 12 de septiembre de 2007, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que vivía con su nueva pareja desde hacía ocho años antes de emitirse tal decisión; agregó que al momento de la muerte del causante estaba vigente el vínculo matrimonial con la actora, y que ella dependía económicamente de él. Al reprochar la negativa del ISS dijo que no se debía examinar solamente la falta de convivencia al momento del fallecimiento del asegurado, sino tener en cuenta quien fue el responsable de la separación y si el cónyuge supérstite hizo lo posible por mantener estable la relación. Finalmente señaló que la petición de pensión de sobrevivientes la presentó el 29 de noviembre de 2005.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, que negó el derecho pensional porque no se acreditó la convivencia de la pareja, que la actora vivía con otra persona y que el ISS no se pronunció frente a la densidad de cotizaciones, aclarando que no lo hizo porque la demandante no reunía los «requisitos iniciales» para estudiar tal aspecto.

En su defensa explicó que la accionante no es beneficiaria de la pensión reclamada, porque no acreditó la convivencia efectiva con el causante y por el contrario, de la investigación administrativa se probó que convivía con una persona distinta al causante. Propuso las excepciones de mérito de prescripción de la acción, inexistencia de la «causa pretendi» y buena fe en las actuaciones administrativas (f.° 46 a 53).

En este proceso 54732, no fue vinculada Juana de la Cruz Guardo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó a la demandada a « reconocer y pagarle a la demandante AMELIA FIGUEROA HERNÁNDEZ en su condición de cónyuge del fallecido afiliado TOMÁS ANTONIO SUÁREZ CORDERO, la PENSION DE SOBREVIVIENTES en cuantía de $678.453 a partir de mes de diciembre de 2008 y con los reajustes de ley que se sigan causando», a pagarle $29.281.675 por concepto de retroactivo pensional causado desde el mes de agosto de 2005 al mes de noviembre de 2008 y $5.563.518 por indexación, así como las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia del 27 de julio de 2011 revocó la sentencia de primer grado y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y fijó las costas a cargo de la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si la actora (cónyuge) tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. Precisó que, en razón a la fecha de fallecimiento del afiliado, esto es, 27 julio de 2005, la norma aplicable es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para ese momento, que exige acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte y una fidelidad al sistema del 20%.

Indicó que del documento visto a folio 9 a 11 del expediente, se establece que la accionada negó la pensión de sobrevivientes, porque en la investigación administrativa adelantada pudo constatar que en la fecha del deceso del afiliado, la accionante no convivía con él y desde hacía ocho años convivía con otra persona. Agregó que, según ésta misma prueba y los documentos obrantes a folios 24 a 38 y 73 a 78, el causante estuvo afiliado al ISS y entre el 1° de enero de 1997 y julio de 2005 cotizó un total de 1.246,8571 semanas, de las cuales 35,1429 fueron cotizadas en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Sin embargo, dada la densidad total de cotizaciones, es posible acudir a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para encontrar cumplido el requisito exigido al causante para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, pues al contar con 1.246,8571 semanas, se acredita que dejó cotizado el mínimo de semanas requerido para la pensión de vejez, que para el 2005 correspondía a 1.050 semanas, de acuerdo al numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Precisado lo anterior, verificó la calidad de beneficiaria de la actora, y concluyó que no se demostró la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante para acceder a la pensión solicitada. Para ello, afirmó que del documento de folio 17, se establecía que la actora y el causante contrajeron matrimonio el 17 de noviembre de 1979, que aunque en las declaraciones extraproceso se afirma que la pareja convivió durante veintiséis años hasta el momento del deceso, estas documentales carecen de valor probatorio al tenor de lo preceptuado en los artículos 298 y 299 del CPC.

Además, los testimonios refieren que la actora y el causante sí « convivieron un tiempo», pero se separaron por los constantes maltratos del afiliado a la demandante, que ella intentó recuperar su matrimonio pero no fue posible y que actualmente convive con otra persona. Explicó que determinar si la falta de convivencia fue imputable o no a la accionante, no es relevante porque luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el requisito indispensable es demostrar la convivencia real y efectiva.

Por tanto, aunque para el 27 julio 2005, día del fallecimiento, no convivían por causa imputable al causante, tal circunstancia no implica el reconocimiento de la prestación solicitada por la actora, toda vez que « el único requisito que viene a legitimar tal derecho sin consideración a ningún otro, es la real y efectiva vida de pareja durante por lo menos los dos últimos años al deceso del pensionado (sic), lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que son los mismos testimonios (folios 62 a 65), los que manifiestan que para la fecha en que éste falleció la actora ya vivía desde hace varios años con otra persona».

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante Amelia María Figueroa Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la entidad demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.

Para soportar su acusación, afirma que el Tribunal sostuvo, equivocadamente, que debió acreditarse una convivencia de por los menos dos años con anterioridad al fallecimiento del causante, pues para la época de la muerte, ya estaba vigente la reforma de la Ley 797 de 2003, que exige una convivencia de cinco años, por lo que la mención a los años de convivencia se debía entender que se refiere a este último tiempo.

Explica que para el momento de la muerte del causante, éste no convivía con la actora, porque aquel abandonó el hogar como consecuencia de los maltratos físicos a que la sometía. Sin embargo, sí existió convivencia entre la pareja hasta el año 1992 y durante aproximadamente 14 años, estando vigente el vínculo matrimonial entre el afiliado y la demandante, para el día del deceso.

Señala que estos hechos están demostrados en el proceso, no fueron discutidos y así fueron aceptados por el Tribunal, y aunque no hace referencia a la duración de la convivencia ni a la vigencia del vínculo matrimonial al momento de la muerte del causante, ello no obedece a que no estuviesen probados tales presupuestos, sino a que para el colegiado, estos supuestos no tienen ninguna consecuencia, toda vez que consideró que el único requisito que legitimaba la pensión era la convivencia a la muerte y durante los dos años anteriores a ella.

Por lo anterior, explica que el cargo de casación se formula por vía directa y ataca la interpretación que hizo el Tribunal de las normas acusadas, que le llevó a sostener que el único requisito que da lugar a la pensión de sobrevivientes, es la convivencia con el causante al momento de su muerte y durante los « cinco» años anteriores, cuando la real y correcta hermenéutica de la normas acusadas y especialmente del inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permite entender que el cónyuge supérstite separado de hecho pero con vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte, también tiene derecho a obtener la referida pensión, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que dicho periodo sea superior a cinco años cumplidos a cualquier tiempo y sin que importe que al momento del deceso o durante los cincos años inmediatamente anteriores no se encuentren conviviendo.

Para sustentar este planteamiento, se apoya en la sentencia CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055 que admite la hipótesis que presenta el recurrente, para la procedencia de la pensión deprecada. Insiste entonces, que de la correcta interpretación del inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se deriva el derecho que tiene la actora como cónyuge supérstite separada de hecho con un vínculo matrimonial vigente al momento del deceso, a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes por haber convivido con el causante durante mucho más tiempo de los cinco años.

Por tanto, si existía una separación de cuerpos, carecía de sentido que el colegiado exigiese a la demandante el cumplimiento del requisito de la convivencia con el causante al momento de su muerte, para acceder a la prestación económica. Resalta que es importante tener en cuenta que la interpretación que plantea resulta aplicable al presente caso, aun cuando no exista compañera permanente con convivencia posterior y con la cual se deba compartir proporcionalmente la pensión de sobreviviente, pues tal derecho no se puede entender de manera subsidiaria o accesoria del que pueda amparar a una compañera permanente que haya convivido con el causante al momento de su muerte y durante los cinco años anteriores.

Esto, como quiera que la pensión no surge solamente del vínculo vigente, sino de la real y efectiva convivencia por cinco años, aun cuando no sea al final de la vida del causante. RÉPLICA La parte opositora señala que el recurso presenta errores de técnica graves e insuperables que impiden pronunciarse sobre el fondo del asunto. Señala que uno de dichos yerros es que se formuló por la vía directa, pero pretende demostrar que la situación fáctica del proceso supuestamente encuadra en los hechos analizados en la sentencia CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40.055.

Sin embargo, el Tribunal no expresó que la cónyuge y el causante hubieran convivido durante cinco años, ni que la sociedad conyugal de dicho vínculo matrimonial estuviera vigente al deceso del afiliado. Por eso, con base en los hechos establecidos por el juez de apelaciones, el presente caso no encuadra dentro de la descripción típica jurisprudencial.

CONSIDERACIONES Dada la senda directa escogida por el censor, son hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal, que: i) el causante falleció el 27 de julio de 2005, por lo que la norma que gobierna el derecho pensional reclamado es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) que el de cujus cotizó un total de 1.246,85 semanas de las cuales 35,14 lo fueron en los últimos tres años anteriores a la muerte, razón por la cual, se da aplicación al parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iii) la demandante y el afiliado fallecido contrajeron matrimonio el 17 de noviembre de 1979;

(iv) que «convivieron un tiempo» y luego se separaron por los maltratos del causante y que, iv) al momento del deceso, la actora no convivía con él sino con otra pareja. Partiendo de estas premisas, el Tribunal concluyó la improcedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que el « único requisito que legitima tal derecho sin consideración a ningún otro es la real y efectiva vida en pareja durante por lo menos los dos últimos años anteriores al deceso del pensionado» y esta exigencia no la encontró probada en el proceso.

Al plantear el ataque por la vía directa, el censor admite las conclusiones fácticas del juez colegiado, solamente que discute la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues considera que la convivencia al momento del fallecimiento no es la única hipótesis para que la cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, pues también se causa este derecho a favor del cónyuge supérstite separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte, siempre que demuestre una convivencia de por lo menos cinco años en cualquier tiempo.

Aunque excusa el razonamiento del ad quem al referirse a 2 años de convivencia, cuando la norma que regula este asunto modificó dicho tiempo y exige cinco años, lo cierto es que se trata de una equivocación que desconoce la correcta intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Pero además de esta imprecisión, que el casacionista pretende disculpar, lo cierto es que le asiste razón a la acusación cuando asegura que el Tribunal únicamente contempló una de las hipótesis contenidas en la norma vigente para el momento del deceso, puesto que esta Corporación ha considerado que a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión de sobrevivientes, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier momento, como lo refiere el recurrente.

En efecto, la Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, se estableció que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, permite el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo.

Luego en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015, se precisó que no era « menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada « de cara a los principios y objetivos de la seguridad social ». Así también se expuso recientemente en sentencia CSJ SL 3505-2018, al precisar lo siguiente: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, en la cual esta Corte reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.

En sentencia CSJ SL 2533-2018, se reiteró igualmente este criterio, al explicar: Ahora bien, por otra parte, en perspectiva de la acusación plasmada en el primer cargo, el Tribunal ciertamente incurrió en un error jurídico al interpretar la norma y extraer de ella la referida regla, conforme con la cual, en todos los casos, el pretenso beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar la convivencia con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin contemplar otras variables que se extraen razonablemente de la disposición, dentro de las que, entre otras cosas, un cónyuge separado de hecho, pero con unión conyugal vigente, puede tener derecho a la prestación. Esta sala de la Corte ha establecido al respecto que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso sin mediar un compañero o compañera permanente que le dispute el derecho, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso legal de cinco (5) años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo. […] la Sala debe hacer hincapié en que la anterior orientación no implica, en manera alguna, que en estos casos no sea necesaria la acreditación de la convivencia por el término legalmente establecido y que, como lo sostiene el censor, dicho elemento no sea un «…presupuesto de adquisición del derecho…», pues lo único relevante es la vigencia de la unión conyugal.

Contrario a ello, la Sala debe reafirmar que la determinación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sigue estando guiada por un concepto material de familia (artículo 42 de la Constitución Política), en el que los vínculos meramente formales no son definitivos, sino que es deber del juez determinar la existencia de una verdadera comunidad de vida entre esposos o compañeros, a partir de la acreditación de una convivencia real y efectiva por el término de cinco (5) años, pero, en estos casos especiales de separación de hecho, con unión conyugal vigente, en cualquier tiempo.

Por ello, la Sala debe reiterar que la sola vigencia del vínculo matrimonial, sin la acreditación del presupuesto material de la convivencia, no da derecho a la pensión de sobrevivientes, como lo sugiere la censura, pues, en todo caso, es preciso acreditar la convivencia real y efectiva por un término no inferior a cinco (5) años, en cualquier tiempo.

Lo anterior se torna sumamente relevante en este caso pues a pesar de que el Tribunal, como ya se dijo, sí incurrió en un error jurídico al no contemplar la posibilidad de que la demandante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, por mantener vigente la unión conyugal, pese a que estaba separada de hecho del causante, en los términos del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en todo caso tal yerro no tendría trascendencia, pues nunca se acreditó en el proceso el presupuesto de la convivencia real y efectiva, durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo.

En ese orden, se equivoca el Tribunal al considerar que el único requisito que legitima el derecho a la prestación reclamada, es la efectiva vida en pareja durante por lo menos los dos últimos años anteriores al fallecimiento, no solo porque en vigencia de la Ley 797 de 2003, el tiempo de convivencia es de cinco y no dos años anteriores a la muerte, sino porque según esta norma, que es la aplicable al presente asunto, dado que el causante falleció el 27 de julio de 2005, también es posible acceder a la pensión de sobrevivientes, si el cónyuge acredita cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo.

Sin embargo, pese a que ésta es la actual intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y a que el Colegiado no lo advirtió así y por ello incurre en el yerro endilgado, no será posible casar la decisión recurrida, como quiera que en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, aunque por otras razones.

Esto, toda vez que, actuando como tribunal de instancia, la revisión de los medios probatorios recaudados no le permitiría establecer la existencia de una convivencia igual o superior a los cinco años en cualquier tiempo, entre el causante y Amelia María Figueroa Hernández. En efecto, si bien en la prueba testimonial rendida por Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Salazar Serna, vecinas de la demandante en el Barrio Chipre de Cartagena, éstas refieren que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante, las declarantes no precisan en qué época y durante cuánto tiempo, y, por el contrario, aseguran que esta pareja se separó y que, para el momento de la muerte del afiliado, la reclamante vivía con una nueva pareja.

Es así que Rosalba Palencia de Díaz, indicó que conoció a la señora Figueroa Hernández en el año 1977, con quien el causante contrajo matrimonio en el año 1979 y que «se dejaron» por el maltrato que éste le daba, sin embargo, aclaró que luego de su separación, el causante acudía a la casa de Amelia, pero por los hijos. En similar sentido, Gloria Mercedes Salazar Serna informó que el asegurado y Amelia María Figueroa Hernández vivieron juntos, hasta que tuvieron muchas peleas y discusiones ya que ella recibía maltratos constantemente, pero sin precisar fechas.

Por tanto, estas declaraciones no permiten evidenciar durante cuánto tiempo perduró la vida marital de la pareja. Además de estas pruebas, la actora allegó dos declaraciones extraproceso, rendidas por las mismas testigos Rosalba Palencia de Díaz y Gloria Mercedes Figueroa Serna, el 18 de febrero de 2008 ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena, las cuales no ofrecen credibilidad a la Sala, pues aunque informan de manera idéntica que la señora Figueroa Hernández vivía con el causante «bajo el mismo techo y hacían vida marital de manera continua e ininterrumpida […] y además declaro que se separaron físicamente desde el año 1992 debido a que el fallecido le daba mala vida», no aportan elementos de juicio suficientes para establecer cuál es la razón de su dicho, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tal conocimiento fue adquirido.

Esta falta de credibilidad de sus afirmaciones se reafirma en razón a que tales declaraciones carecen de espontaneidad, ya que se limitan a repetir de modo idéntico unas expresiones formuladas en un mismo formato notarial, contienen una idéntica redacción y únicamente, difieren en el tiempo en que cada testigo afirma haber conocido a la demandante.

Es más, debe tenerse en cuenta que, aunque ante la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena la señora Rosalba Palencia de Díaz informó una convivencia de la pareja hasta el año 1992 (documento aportado en el proceso 54732), lo cierto es que, ante el juez de primera instancia en el proceso 72632, y bajo la gravedad del juramento la misma persona, declaró que los señores Figueroa Hernández – Suarez Cordero, «se dejaron» en el año 1985 en razón a los constantes maltratos de éste, como lo refirió el Tribunal.

Esta circunstancia no puede pasar inadvertida para la Corte, pues estas versiones disímiles en cuanto a la vida marital de la pareja, no permite que las afirmaciones de esta deponente sean merecedoras de credibilidad para con base en ella tener por acreditado el hecho que se controvierte, pues respecto del mismo punto afirma una duración distinta, con varios años de diferencia, que le permiten colegir a la Sala, que, en verdad, esta deponente no tiene certeza del tiempo en que Amelia María Figueroa Hernández convivió con el causante.

Por tanto, sus afirmaciones no logran acreditar el presupuesto fáctico requerido para que la actora pueda ser beneficiaria de la pensión que reclama. Precisamente este testimonio de la señora Palencia de Díaz, fue desestimado por el Tribunal en el proceso 72632 por encontrarlo contradictorio con la restante prueba testimonial, rendida por los señores Oscar Castaño y Elmos Suárez, y de la cual derivó que la convivencia entre Amelia Figueroa Hernández y el causante, solamente existió entre los años 1979 y 1983, conclusión que como se vió, no fue desvirtuada con el recurso de casación presentado en el referido proceso 72632.

Finalmente, aunque en este proceso 54732 se allegó la Resolución n.° 10726 de 2007 emitida por el ISS, lo cierto es que en ella la entidad no admitió la existencia del hecho de la convivencia, pues allí se concluyó que de los documentos aportados y lo verificado en la investigación administrativa, « no existen pruebas contundentes que demuestren la convivencia efectiva de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte».

Por esta razón, con este documento tampoco es dable acreditar el presupuesto fáctico que se controvierte. Así las cosas, las pruebas aportadas al proceso 54732 no permiten evidenciar el tiempo de convivencia de cinco años entre Amelia Figueroa Hernández y Tomás Antonio Suárez Cordero, razón por la cual, no es dable establecer la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para la hipótesis de la cónyuge separada de hecho, lo que llevaría igualmente a una decisión absolutoria como la adoptada por el Tribunal, pero por las razones aquí explicadas.

Por lo anterior, aunque resulta fundado el ataque propuesto frente a las conclusiones jurídicas del juez de alzada, no se casa la decisión recurrida, dado que en instancia no se encontrarían acreditados los presupuestos fácticos para establecer la calidad de beneficiaria de la demandante. Sin costas dado que el recurso es fundado, aunque no se casa la sentencia. Finalmente, la Corte debe advertir que la solicitud presentada por el apoderado de la compañera demandante Juana de la Cruz Guardo Ramos, mediante memorial del 8 de marzo de 2019 una vez acumulados los procesos 54732 y 72632, en cuanto a la modificación de la condena impuesta a su favor en instancias (f.os 97 a 99 cuaderno de casación), resulta extemporánea, razón por la cual no es dable un pronunciamiento de fondo por la Corte.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA las sentencias dictadas el 27 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral 54732 seguido por AMELIA MARÍA FIGUEROA HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, y la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de febrero de 2015, en el proceso 72632 seguido por JUANA DE LA CRUZ GUARDO RAMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la recurrente, en el cual ésta intervino igualmente como demandante en reconvención. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese, publíquese, cúmplase, devuélvase los expedientes al tribunal de origen y comuníquese esta decisión al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en razón a la acumulación de los procesos ordenada por esta Corporación. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 49 SCLAJPT-10 V.00