CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL782-2021 Radicación n.° 68471 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual realizada con Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 2 Colfondos S.A. el que afirma ocurrió por vicios en el consentimiento; como consecuencia de lo anterior, se ordene a dicha entidad de seguridad social al pago de la indemnización por los perjuicios ocasionados por el retardo en el reconocimiento de su prestación económica; que se condene al Instituto de Seguros Sociales a que le otorgue la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93.

En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 1 de noviembre de 1950, llegando a los 60 años de edad en el mismo día y mes de 2010; que cumple con los requisitos para ser beneficiario de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se trasladó al RAIS el 31 de julio de 1994, lo cual obedeció a que uno de los asesores de Colfondos lo abordó sin explicarle su verdadera situación pensional ni darle claridad sobre el régimen de transición, como tampoco de las desventajas del traslado; que en la actualidad cuenta con 1048 semanas cotizadas en toda su vida laboral, dentro de las que deben contabilizarse algunos periodos no pagados o cancelados extemporáneamente.

Colfondos, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos con los que se respaldan las pretensiones, indicó que no le constan o no son ciertos. En su defensa, expuso que en el presente caso no hubo violación del consentimiento al actor; que este, en forma libre, voluntaria y sin presión alguna tomó la decisión de traslado, por lo que no puede declararse la nulidad deprecada.

Propuso como excepciones de mérito las de falta Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 3 de causa para demandar, buena fe de la entidad, prescripción, compensación e inexistencia de la causal de nulidad impetrada. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, no dio respuesta a la demanda (f. 79). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de junio de 2013, puso fin a la primera instancia, y dispuso:

PRIMERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, a reconocer y pagar al señor JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE, […] la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir del 2 de noviembre de 2010. Deberá pagar entidad referida al demandante, la suma de $21.083.100.oo, a título de retroactivo pensional causado entre el 2 de noviembre de 2010 hasta junio de 2013, con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

A partir del 1 de julio de 2013, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, continuará pagando al demandante, una mesada pensional del salario mínimo legal mensual vigente, que se incrementará anualmente de conformidad con los criterios de ley, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar al señor JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE, […], los intereses moratorios sobre el retroactivo adeudado, pero causados únicamente a partir del 11 de marzo de 2011, y hasta el momento del pago definitivo. Su cálculo estará a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, que deberá tener presente la tasa de interés moratorio más alta vigente para el momento del pago.

TERCERO: SE ABSUELVE a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra por el señor demandante JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE […]. Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: No se declaran probadas las excepciones de mérito formuladas por las entidades demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS, únicamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por resultar vencido en el juicio. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $5.895.000 a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, Colpensiones interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de junio de dos mil catorce (2014), dispuso:

PRIMERO: REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, el 06 de junio de 2013 […], ÚNICAMENTE en cuanto a la condena a cargo de COLPENSIONES por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar, se ABSUELVE a la codemandada de todas las pretensiones en su contra.

Se confirma la sentencia en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico a circunscribe a establecer si el actor era o no beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, analizando lo relativo de su traslado al RAIS y los efectos que ello conlleva. Precisó, que no era objeto de discusión, que en virtud de la edad del señor Echeverri inicialmente sería beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 5 normativa para el sector privado, lo que permite que para el reconocimiento de la vejez se tengan en cuenta las condiciones de edad tiempo y monto del «Decreto 758 de 1990»; sin embargo, antes de examinar si el asegurado cumplió con los requisitos, consideró que era importante señalar, que del contenido de la Resolución n.° 004369/12, obrante al folio 9 del expediente, se observa que el demandante se trasladó al RAIS, concretamente a Colfondos, y posteriormente retorno al ISS, «dado que el Comité de Múltiple Vinculación, definió a esta entidad como la competente para decidir la viabilidad de la prestación solicitada»; que el ISS en el mencionado acto administrativo, indicó que el asegurado contaba con 211 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, no cumpliendo los 15 años exigidos en la sentencia C 789 de 2002, para conservar el régimen de transición; que tampoco acreditaba los requisitos necesarios para acceder a la prestación, prevista en el artículo 33 de la ley 100/93, pues tan sólo contaba con 910 semanas.

Adujo, que conforme al contenido de los parágrafos tercero y cuarto del artículo 36 de la ley 100/93, «es inaplicable el beneficio de la transición al afiliado que se traslada el régimen de ahorro individual y posteriormente regrese al de prima media»; sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C -789/02, generó la posibilidad de regresar al régimen de prima media, conservando los beneficios de la transición a quiénes estuvieron en el de ahorro individual siempre y cuando al primero de abril/94 tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, sosteniéndose que la opción de acceder a una pensión con el régimen de transición, no es un derecho adquirido sino una expectativa Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 6 legítima; por consiguiente la prohibición de renunciar a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares.

Puntualizó, que el a quo efectuó un análisis diferente al señalar como invalida la afiliación al RAIS, sin examinar si el actor cumple con las aludidas 750 semanas al 1º de abril/94, pues parte de la base de que nunca existió un traslado, y por ende no estudia las condiciones necesarias para retornar al régimen de prima media sin perder los beneficios que contempla la transición, criterio que no comparte esa Corporación, por cuanto la Oficina de Múltiple Vinculación, lo único que determina es a qué entidad se encuentra afiliada válidamente una persona en los casos de multiafiliación, no siendo de su resorte analizar asuntos puntuales en torno a la procedencia del reconocimiento de una pensión con la conservación del régimen de transición, con independencia de que sea el ISS la entidad encargada de tramitar cualquier solicitud que para el otorgamiento de la prestación, puesto que así lo determinó el mencionado comité. Agregó, que era importante advertir, que el actor estuvo inmerso en un caso de múltiple vinculación, conforme a lo previsto en el artículo 17 del Decreto 698/94, que se presenta cuando el afiliado cambia de régimen o administradora antes del vencimiento de los términos previstos en la ley; que el demandante se trasladó válidamente a Colfondos el 31 de julio de 1994 (f. 22), pero cuando retornó al ISS, no acreditaba los tres años que señala la normatividad para que Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 7 sea efectivo el mismo, reproduciendo la disposición antes citada.

Que si se aplicara únicamente este precepto (art. 17), entenderíamos que la última afiliación válida sería la del RAIS, puesto que cuando retorno al RPM, habían transcurrido escasos nueve meses de los tres años que exige la norma para efectuarse válidamente el traslado; que el empleador Horacio Sánchez Patiño, efectuó cotizaciones al ISS a partir del 1º de abril de 1995, sin mediar una afiliación o solicitud de traslado, y ahí fue cuando no se respetaron los términos de permanencia, aspecto sobre el cual afirmó dicho señor que lo hizo por solicitud del trabajador.

Adujo, que el decreto 3800/03, dispone que quienes manifiestan su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculados a la entidad a la que se encontrarán cotizando al 28 de enero 2004, o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha, data para la cual la entidad receptora de aportes era el otrora Instituto seguros sociales, régimen al que el señor José Humberto, efectuó aportes hasta el 5 de noviembre 2010.

Que dicha norma, solamente emplea el término de «se entenderán vinculadas, no utiliza o hace referencia a que las restantes afiliaciones serán inválidas», por lo que donde legislador no distingue no le cabe al intérprete distinguir; que no significa ello, como lo interpretó el juez de primer nivel, al sostener que el demandante nunca estuvo válidamente afiliado al RAIS, sino que avaló en los términos en que se Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 8 describen en la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, la que podríamos definir como la afiliación tácita al régimen de prima media, la que conforme al decreto en mención, surte efectos, aunque no se hayan respetado los términos mínimos de permanencia en el RAIS para efectuar un retorno valido al ISS, viabilidad que únicamente se predica con la promulgación del decreto aludido, cuyo espíritu se insiste, fue solucionar los problemas de multiplicación, al igual que el Decreto 3995/08.

Refirió, que para el caso de marras, la última afiliación válida fue al RAIS; que el artículo 5 del Decreto 3995, señala que en aquellos casos en que una persona haya realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, como ocurre con el aquí demandante, se entenderá vinculado a la administradora dónde realizó el mayor número de cotizaciones entre «el 1° de julio y el 31 diciembre 2007», que para el asunto lo es Colpensiones, pero que más que ello, lo que importa es lo consignado en tal disposición, en cuanto a que se «entenderá vinculada», haciendo énfasis en cuanto a que la ley no hace referencia a que «la filiación que le precede, este caso al RAIS, y que por demás se efectuó conforme lo disponía la ley, sea inválida, únicamente refiere a que la entidad está vinculado el trabajador, y ello debe ser así, pues se insiste, el espíritu de la ley únicamente fue precisar la competencia de las diversas administradoras antes solicitudes de afiliados que se encontraban inmersos en Casos de múltiple afiliación, lo que lleva a la Sala nuevamente a concluir que la ley convalidó por una única vez una afiliación tácita y regular ya que le dio efectos jurídicos aunque el Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliado no haya respetado los periodos mínimos de permanencia en el RAIS»; para fundamentar lo anterior, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, que afirma corresponde a un caso similar al que aquí se ventila.

En ese hilo argumentativo, indica que para determinar si el demandante es beneficiario o no del régimen de transición, regulado en el artículo 36 de la ley 100/93, debe tenerse en cuenta lo previsto en las sentencias C-789/02, SU 062/10 y SU-130 2013, en donde se puntualizó, que únicamente los afiliados con 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad, al de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición, exigencia que no cumple el actor.

Frente a la ocurrencia del vicio el consentimiento, alegado por la parte actora, señala que «cuando una parte afirma la existencia de un vicio de consentimiento en un acto jurídico debe acreditar fehacientemente la existencia de este, pues de no existir prueba del mismo es imposible que se acceda por parte del administrador de justicia a la declaratoria de nulidad de un acto contractual, siendo claro la carga de la prueba que en este sentido le asiste al demandante, pues debe allegar los elementos probatorios que otorguen certeza sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el supuesto de hecho de la norma en que Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 10 fundamenta la pretensión»; agrega, que aun cuando el apelante no precisó en cuál de las modalidades era, si fuerza, error o dolo, lo cierto es que en los hechos de su escrito inicial afirmó que «un asesor comercial de la AFP Colfondos lo abordó sin explicable su verdadera situación personal sin hacer énfasis ni claridad sobre el régimen de transición ni las desventajas de un traslado realizando la afiliación a dicho fondo el 31 de julio de 1994, cuando le explicaron las ventajas mas no las desventajas y que de haberlas conocido nunca hubiera aceptado el traslado en mención».

Aludió a los conceptos de error, dolo y fuerza, reiterando que ello debe acreditarse para que proceda su declaratoria; procediendo luego a analizar la prueba testimonial, afirmando que estos fueron coincidentes en manifestar, que «en el año 1994 se efectuó una reunión en la terminal de transporte donde empleadas de Colfondos […] efectuaron una reunión con un promedio de 8 a 10 personas en la cual estuvieron presentes, instándolos a que se trasladaran a dicho fondo; para el efecto, les explicaron que se iban a jubilar más jóvenes y con un mejor salario que sólo hablan de las cosas buenas de la entidad y lo único malo que explicaban era para referirse al ISS, que esta entidad se iba acabar a quebrar y que en el seguro se perdían las semanas pero que no se mencionaron nada acerca del régimen de transición»; respecto de lo anterior sostuvo, que le llama a la atención a esa Sala, que uno de los testigos para esa data, tuviera tan solo 14 años de edad, y que de ese grupo de personas solo el demandante hubiese tomado la decisión de trasladarse al RAIS, de donde infiere que «lógicamente presupone la Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 11 existencia de algunos elementos de conocimiento para tomar tal determinación, y no la ignorancia absoluta de las desventajas que ahora predica, cuando expone en los hechos de la demanda que únicamente se trasladó que le explicaron las ventajas de tal decisión, ¿ si ello hubiera sido así, por qué fue el único que se trasladó?»; que igualmente se advierte, que los asistentes también pudieron efectuar preguntas, lo que denota la posibilidad de dar respuestas a sus inquietudes, y que solo ahora después de 18 años, cuando evidencia los efectos negativos de su decisión, alega vicios en el consentimiento para contrarrestar los esos efectos.

Con fundamento en lo anterior, concluye, que a su juicio, «el método utilizado por entidad no coaccionó o indujo en error al afiliado, simplemente recalcó los criterios que marcan las diferencias entre uno y otro régimen, en donde se le brindo al demandante la posibilidad aceptar o rechazar la propuesta; solo se observa que con el beneplácito del actor y de manera libre suscribió la solicitud de vinculación», inferencia a la que llega luego analizar el acervo probatorio antes aludido; argumentó, que básicamente son los dichos del demandante narrados en su demanda en los que funda su petición, puesto que ningún otro elemento material probatorio da cuenta de ello, insistiendo que los testigos traídos al proceso, «aparte de indicar que no recuerdan en detalle la reunión, dicen que no rememoran o que no saben si les hablaron del régimen de transición o lo relativo a rendimientos o mesadas adicionales; algunos ni entienden la acepción del concepto que se les pregunta, y ello por sí solo no acredita fehacientemente que su ignorancia en el tema soporte Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 12 un vicio del consentimiento, pues en parte alguna la norma exige que antes de tomar tal determinación el afiliado deba contar con un conocimiento técnico del tema, pues las administradoras únicamente tienen el deber de suministrar una información completa y comprensible pues existe una evidente desigualdad entrevistador experto y un afiliado neófito[…]».

Por las razones expuestas, sostuvo que debía revocarse la decisión de primer nivel, y absolver de las pretensiones deprecadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues aun cuando se dirigen por vías distintas de violación de la ley, sus argumentos se complementan entre sí y tienen idéntico fin. Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los preceptos 4, 14, 15 y 18 del Decreto 656/94.

Para sustentar su ataque, reproduce los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100/93, sosteniendo que estos son claros en establecer la pérdida del régimen de transición a causa del traslado al RAIS, pero solo cuando ese cambio sea «voluntario», lo cual solo acontece cuando hay un conocimiento cierto y claro de las consecuencias de un acto, las ventajas o desventajas del traspaso de sistema pensional.

Transcribe los artículos 1508, 1511, 1515, 1918 y 2344 del Código Civil, manifestando que en estos se alude a la «formación del consentimiento», estableciendo los efectos que debe tener la nulidad de traslado y cuáles fueron las causas, ya que como quedó expresado, Colfondos indujo a error al actor con su actuar; que el asesor de esa entidad estaba en la obligación de informar la realidad y brindarle una asesoría real sobre su derecho pensional futuro.

Asentó, que lo anterior debió haberse interpretado, atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales frente al verdadero alcance del artículo 36 de la Ley 100/93, y no amparado en las sentencias C-789/02, C-1024/04, SU 062/10, y SU 130/13, que no fueron el fundamento del Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 14 escrito genitor, pues de ser así, este no se hubiera orientado a demostrar una falta de información, reproduciendo como sustento la sentencia con rad. 31989, de la que no citó fecha, las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Seguidamente, transcribe los artículos 4, 14, 15 y 18 del Decreto 656/94, precisando que los anteriores preceptos legales y criterios jurisprudenciales son necesarios al momento de interpretar y aplicar los incisos 4 y 5 del canon 36 de la Ley 100/93; que dentro de la demanda inaugural se limitó el objeto de la litis el que consistía en la declaratoria de nulidad de la afiliación al RAIS, siendo evidente que el fallador de alzada se apartó de la controversia planteada.

De otra parte, manifestó que el juez colegiado en su decisión, indicó que no se logró probar la existencia del vicio en el consentimiento, de lo cual discrepa por cuanto la jurisprudencia citada habla de que la falta de información al momento de inducir el traslado, es una derivación de estos vicios; asimismo que la doctrina nacional es pacífica en sostener, que en este tipo de asuntos la carga de la prueba se invierte y es la administradora de fondo de pensiones la obligada a demostrar que brindó la información necesaria al asegurado; ello en razón de la «responsabilidad profesional, de la entidad, el deber de información completa y la especial diligencia».

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa el fallo confutado por vía indirecta, bajo la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA del inciso 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 3º del decreto 3800 de 2003; 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; 33, 64, 68 y 141 de esta última normativa; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo».

Como errores de hecho, señaló: 1. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. engañó y asaltó en su buena fe al señor JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE para que se trasladara al Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del señor ECHEVERRI ALZATE al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, siendo por tanto un traslado válido en el cual se cumplieron le requisitos legales. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que dentro la asesoría brindada por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS esta cumplió con el deber de información a la que la obligo el decreto 656 de 1994. 4. No dar por demostrado, estándolo, que con la demanda que dio origen al proceso, el señor JOSÉ HUMBERTO solicitó la nulidad de la afiliación y no la recuperación de régimen pensional conforme a la línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Aseveró, que dichos yerros se cometieron por «no haber apreciado correctamente la demanda, las pruebas testimoniales arrimadas al proceso, y la ausencia de material probatorio, por parte de la AFP COLFONDOS de desvirtuar las circunstancias fácticas puestas a consideración del juzgado», Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 16 reiterando la inversión de la carga de la prueba que opera en estos asuntos, como se sostuvo en el primer embate.

Que se incurrió error de hecho en los medios probatorios «POR FALTA DE APRECIACIÓN» de la prueba testimonial, en lo declarado por los señores Horacio de Jesús Sánchez, Óscar José Tejada y Diego Alexander López, lo que condujo a la debida aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100/93, en concordancia con el 12 del Acuerdo 049/90.

Precisó, que el deber de las administradoras de pensiones, en materia de traslados, va más allá del ofrecimiento de unas ventajas para cambiarse al RAIS, lo que debió haber tenido en cuenta el juez colegiado, al momento de valorar la prueba testimonial, puesto que la obligación de Colfondos incluía: i) Actuar de buena fe en la asesoría brindada; ii) Explicar las consecuencias del traslado de régimen que esperaba el demandante por haberse cambiado del de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; iii) Hacer una comparación detallada de las diferencias de uno y otro régimen; iv) Información veraz, ajustada a la realidad y a las posibilidades legales que le ofrece el RAIS; v) Proporcionar información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego; y vi) El deber de buen consejo, que comprende un ejercicio más activo al proporcionar la información, ilustración suficiente Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 17 dando a conocer las diferentes alternativas, beneficios e inconvenientes.

Acotó, que cuando los fondos privados omiten cumplir lo anterior, inducen a error o engaño al asegurado, debiendo asumir estas las consecuencias jurídicas, quedando entonces probada la nulidad solicitada en la demanda, al no brindarse la información y asesoría completa. VIII. LA RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS POR PARTE DE COLPENSIONES Señaló, que el primer ataque adolece de múltiples yerros de técnica, por cuanto, a pesar de enderezarse por la senda del puro derecho, alude a aspectos que implican valoración probatoria, mezclando indebidamente las dos vías de violación, para lo cual se apoya en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

Sostuvo, que aun cuando el censor argumenta que el ad quem interpretó erróneamente algunas disposiciones, en la demostración no se plasmó concretamente en qué consistió esta, como tampoco señaló como debía proceder acertadamente el fallador de segundo grado. Adujo, que el proceder del juez colegiado fue acertado; que en lo atinente al traslado del actor del RPM al RAIS, debe indicarse que un supuesto error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, conforme al artículo 1509 del Código Civil, reproduciendo fragmentos de la sentencia C- Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 18 993/06, de la Corte Constitucional, con fundamento en lo cual puntualiza que en el presente caso no se evidencia un vicio en el consentimiento.

Frente al segundo ataque, afirmó que también adolece de varias falencias de técnica, puesto que no puntualiza las pruebas que estima mal valoradas; que aun cuando enlistó varios yerros de hecho en los que sostiene incurrió el juez plural, en la demostración del embate no se precisó nada sobre ese particular, como tampoco cuál era el acertado proceder del ad quem.

IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda no es un modelo a seguir, por cuanto contiene varias deficiencias de técnica, ello no impide su estudio de fondo, puesto que del desarrollo de las acusaciones, logra entender la Sala que el recurrente le endilga a la decisión de segundo grado el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, por la inversión de la carga de la prueba sobre la acreditación del deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen previsto en el artículo 13 de la Ley 100/93, que alude a la selección libre y voluntaria, al colegir que ello le correspondía al promotor; y de otra parte, al valorar de manera equivocada el escrito genitor, en donde de manera concreta se solicitó la nulidad del cambio del RPM al RAIS por parte del asegurado, y no la recuperación de los beneficios de la transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100/93, derivado de dicho cambio, como lo entendió el juez colegiado.

Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión del demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si la nueva administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente al promotor sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibIdem, esto es que: Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 20 “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421- 2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 21 sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 22 brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.

Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 23 actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 24 celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición De manera que, conforme a lo discurrido, queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez colegiado, consideró que el señor Echeverri Alzate, al haberse cambiado del RPM al RAIS, y posteriormente al regresarse al ISS, no recuperó los beneficios de la transición, por cuanto no cumplía con los 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 25 exigencia establecida en la sentencia C-789/02, emanada de la Corte Constitucional, aspecto que claramente no fue el planteado como objeto de controversia en la demanda inaugural, como de manera equivocada lo consideró e interpretó el juzgador plural, puesto que de su lectura, surge con evidencia que el origen de sus reclamaciones las funda en la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual, aduciendo que la administradora de pensiones privada, no le suministró la información debida, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su decisión de su cambio de sistema pensional, razón por lo que sostiene que con esa omisión, lo hizo incurrir en un vicio del consentimiento.

De igual forma, el Tribunal incurrió en otro dislate, al sostener que la carga probatoria de la acreditación del vicio del consentimiento correspondía al asegurado, afirmando que este no cumplió con ese deber procesal, lo cual resulta totalmente desacertado y alejado de la línea de pensamiento de esta Sala, que en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos.

Es que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del hoy accionante, pudo hacerse en forma libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde al actor como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones.

Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 26 Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Bajo este horizonte, es claro que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del demandante, cuando es claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, requiere ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador hizo una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100/93, que consagra el régimen de transición, al considerar que el asegurado había perdido ese beneficio en razón del traslado al RAIS que consideró válido, sin tener en cuenta los previsto en el canon 13 ibídem, sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 27 En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de lo dicho en sede casacional y para resolver el recurso de alzada interpuesto por Colpensiones, debe señalarse que no le asiste razón en su alegación, toda vez que como quedó visto, el fondo de pensiones Colfondos, no cumplió con su deber de asesoría e información al afiliado al momento del traslado y ante esa omisión surge como consecuencia que el cambio de régimen no produzca efectos jurídicos.

En efecto, al revisar el formulario de afiliación o traslado de régimen a la AFP Colfondos, fechado del 31 de julio de 1994, suscrito por el promotor del litigio, se observa que allí se encuentra una nota preimpresa que dice: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES»; no obstante, del contenido de dicho formato no se infiere que esa administradora de pensiones de manera previa a la suscripción de aquella solicitud, haya proporcionado o dado a conocer al señor Echeverry, la información completa y comprensible que permitiera a este Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 28 tener claridad de la trascendencia de su decisión como era la de elección de un nuevo régimen.

Lo anterior, por cuanto el solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, máxime si se tiene en cuenta, que el asegurado es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, y con su traslado al fondo privado, perdería esa prerrogativa, sin que sea evidente que se le haya dado a conocer de tan importante consecuencia adversa y, por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales, sin que de ello obre prueba fehaciente en el plenario, pues los testimonios no permite inferir que realmente se haya suministrado la debida asesoría. En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones dar acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 29 CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Así, resulta claro el engaño del que fue víctima el actor, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 30 eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada en su apelación. Bajo este horizonte, como lo aquí debatido es la omisión del fondo de pensiones privado en suministrarle la debida información y asesoría al momento del traslado, lo cual omitió Colfondos S.A., tal y como quedó evidenciado al resolver la casación, y donde se deriva el vicio en el consentimiento alegado por el accionante, ello fuerza concluir, que debe declararse la ineficacia de la afiliación del demandante al sistema pensional de ahorro individual; y por ende, que la misma carece de validez, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que el promotor jamás perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y de igual forma, que Colfondos S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL2611-2020, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 31 e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Sobre el particular, resulta pertinente hacer notar, que en el asunto bajo examen se advierte que, mediante comunicación del 11 de noviembre de 2011, dirigida al demandante, Colfondos le informa que, desde el 16 de octubre de 2007, trasladó sus aportes al ISS, hoy COLPENSIONES por valor de $488.102, a lo cual también hace referencia la AFP privada en su respuesta al hecho 4 (f. 23, 24 y 67); sin embargo, no se allegó al expediente un soporte que permita tener certeza de que dicho traslado o pago de cotizaciones se haya realmente efectuado o materializado, no pudiendo tenerse como un hecho consumado, razón por la cual debe disponerse en esta decisión que en caso de no haberlo hecho, lo lleve a cabo.

Por las razones antes expuestas, se confirmará la sentencia proferida el 6 de junio de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, en cuanto condenó al ISS, hoy Colpensiones al reconocimiento de la aludida prestación; pero se adicionará en el sentido declarar la ineficacia del traslado al RAIS por parte del actor; de igual forma se autorizará a Colpensiones para que del retroactivo pensional descuente los aportes por salud a que hubiere lugar.

Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 32 De otra parte, se revocará el numeral tercero de esa decisión, y en su lugar, se ordenará a Colfondos S.A., que deberá devolver o trasladar, si aún no lo ha hecho, los aportes por pensión y, de igual forma, los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones, debidamente indexados, correspondientes al señor Echeverri Alzate y por el tiempo que estuvo vinculado a esa entidad.

En cuanto a la condena por los intereses moratorios preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pretensión consecuencial de la prestación principal deprecada, hay que decir que resultan improcedentes, toda vez que, si bien la pensión de vejez solicitada, se impartió a cargo del ISS hoy COLPENSIONES, la misma surge con ocasión a la declaratoria de la ineficacia del traslado aquí declarado, y no por alguna omisión de la entidad, acaecimiento frente al que además, habrá de precisarse que el perjuicio en el retardo del reconocimiento de la prestación, se dio con ocasión del traslado de régimen del actor, con el cual se prorrogó, la consolidación de su derecho pensional, tal y como se dijo por la Sala en sentencia CSJ SL4989-2018 En su lugar, se dispondrá la indexación del retroactivo pensional, pues aun cuando está no fue solicitada expresamente en el escrito inaugural, procede ordenarla de manera oficiosa por parte de esta Corte, en razón a advertirse que por el transcurrir del tiempo y la tardanza en el pago, hay una devaluación de la moneda colombiana que afecta directamente el valor del retroactivo pensional y, por ende, Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 33 derechos del pensionado.

Con lo la anterior se busca el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, con base en el índice de precios al consumidor, y así hacer efectiva la materialización de lo previsto en el artículo 53 constitucional, tal y como se sostuvo recientemente por esta Sala en el nuevo criterio doctrinal adoptado en la sentencia CSJ SL359-2021, en donde se dijo: Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada.

En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (artículo 53 de la Constitución Política), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem.

De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito. […] Desde este punto de vista, cuando el juez del trabajo advierte un menoscabo a los derechos de las partes y, por este motivo, impone el pago de prestaciones económicas derivadas del sistema de pensiones, su labor no puede limitarse a la restitución simple y plana de dichos rubros; tiene la obligación de imponer una condena que ponga al perjudicado en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, según lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual «dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».

Y la forma en que aquello se garantiza, en el marco de la protección especial a la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda. Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 34 Por lo visto, el juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Acorde con lo dicho, se adicionará igualmente la sentencia de primer grado, para ordenar el reconocimiento y pago de la indexación sobre el retroactivo pensional hasta la fecha en que se haga efectivo el mismo por parte de la entidad de seguridad social. Lo dicho en precedencia, es suficiente para declarar no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, incluida la de prescripción, toda vez que el actor elevó reclamación administrativa el 11 de noviembre de 2010, la cual fue resuelta mediante Resolución n.° 004369 de 23 de febrero de 2012, y se instauró la presente acción el 24 de septiembre de 2012 (fs. 1, 8 y 9), sin que se advierta que haya transcurrido en este lapso el término trienal establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la parte plural demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 35 proferida 17 de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE contra la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del RPM al RAIS que hiciera el señor JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, en el sentido disponer el reconocimiento y pago de la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha en que este se haga efectivo. De igual forma, se autoriza a Colpensiones, para que del retroactivo pensional generado a favor del actor, descuente los aportes por salud a que haya lugar.

TERCERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 6 de junio de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín para, en su lugar, CONDENAR a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, si aún no Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 36 lo ha hecho, los aportes por pensión y, de igual forma los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones, debidamente indexados, correspondientes al señor Echeverri Alzate y por el tiempo que estuvo vinculado a esa entidad.

CUARTO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 6 de junio de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, que impuso condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93, y en su lugar, absolver a COLPENSIONES de esa pretensión. En lo demás, se confirma. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 37 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 38 SALVO VOTO 1 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Demandante: José Humberto Echeverri Alzate Demandado: Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 68471 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el debido respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, aunque concuerdo con que el fallo impugnado debía casarse para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS y ordenar el traslado a Colpensiones de los aportes, rendimientos, comisiones y gastos de administración obrantes en la cuenta pensional a fin de que se le reconozca la pensión de vejez al actor, estimo, además, que debía proferirse condena por intereses moratorios a cargo de la AFP accionada, a quien le es atribuible el perjuicio derivado de la tardanza en el reconocimiento pensional.

Al respecto, conviene recordar que los intereses moratorios «cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida, presunción iuris et de iure de la producción de un quebranto por la sola mora del deudor»1. Así, los intereses moratorios son una forma legal y tarifada de indemnizar los perjuicios ocasionados al acreedor cuando no entra en posesión del dinero a él debido. 1 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones (3ª ed.), Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 169.

Radicación n.° 68471 2 Para su cobro el artículo 1617 del Código Civil exime al acreedor de justificar perjuicios, bastando «el hecho del retardo». Por lo tanto, para exigir el pago de intereses moratorios no es necesario demostrar perjuicios pues la ley los presume de pleno derecho, bajo el sano juicio de que el dinero es un bien productivo, cuya sola privación le produce perjuicios al acreedor.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que en este asunto hay una mora que afecta al actor, una dilación en el pago de sus mesadas pensionales por alrededor de 10 años. ¿A quién le es atribuible esa mora? Indudablemente la respuesta es que ese retardo es imputable a la AFP Colfondos, pues debido a su incumplimiento de los deberes de información, el demandante tuvo que adelantar gestiones administrativas y judiciales orientadas a obtener el reconocimiento de su pensión, todo lo cual generó una dilación prolongada en la satisfacción de su derecho.

A esto debe agregarse que las consecuencias negativas de no contar con el dinero a tiempo, son más acentuadas en tratándose de las pensiones del sistema general de seguridad social, ya que involucra derechos fundamentales de las personas, muchas de ellas en situación de especial protección, como lo son las personas de la tercera edad, menores, personas con discapacidad o en estado de vulnerabilidad económica.

Entonces, los perjuicios derivados de la mora de esa obligación dineraria, que la ley resarce a través de los intereses moratorios -salvo que se demuestre un mayor perjuicio-, son imputables a la AFP Colfondos, por cuanto la conducta indebida de esta entidad fue la que produjo el retardo en el pago de las Radicación n.° 68471 3 mesadas pensionales.

Y por este motivo ha debido condenarse a esta AFP al pago de los intereses moratorios. Con base en lo anterior, salvo mi voto parcialmente. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 68471 Ref: JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto frente a un punto específico, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición es --en sí mismo-- un derecho, de manera tal que, el empleo de la clasificación tradicional entre mera expectativa, expectativa legítima y derecho adquirido, en mi sentir, tiene un enfoque desacertado.

Lo anterior, por cuanto como fundamento de la sentencia, se invocó la providencia CC C-789-2002 en la cual se afirma que: 3.1. Frente a un tránsito legislativo el acceso a un régimen de transición en pensiones no es un derecho constitucional adquirido sino una expectativa legítima Aclaración de voto n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 2 […] Lo anterior significa que el régimen de transición se reconoce a una categoría determinable de trabajadores vinculados al régimen de prima de media con prestación definida antes de la Ley 100 de 1993, siendo necesario para hacer parte de dicha categoría, conforme lo establece la ley, cumplir con los requisitos mencionados.

La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.

Me explico, en general, los regímenes de transición están diseñados como mecanismos protectores en materia pensional, cuando por diversas circunstancias, se toma la decisión por parte de quienes sean competentes, de adoptar un nuevo marco normativo, que se expresa usualmente en una legislación que cambia o modifica las reglas de juego aplicables para obtener una prestación económica que se prolonga en el tiempo y que asegura el futuro patrimonial de quien la devenga, así como de sus beneficiarios.

Así las cosas, normalmente hacia el final de la vida laboral, las personas adoptan determinaciones importantes que afectan no solo su patrimonio, sino, también, la organización de su vida personal, familiar y profesional. Vale decir, que las consecuencias de un cambio legal en estas materias no es un tema menor y que, por el contrario, el gran impacto social que ello representa, ha generado que dichos cambios sean regulados de tal manera que se honre el Aclaración de voto n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 3 esfuerzo y la confianza legítima de quienes trabajaron en determinadas condiciones previamente definidas, con miras a obtener una pensión. Ese mecanismo protector de que hablaba al inicio, busca que se respeten las condiciones de los destinatarios del sistema anterior, frente a los cambios y eventualidades que supone el nuevo, actuando a manera de puente, por el cual han de transitar quienes se encuentran en esa particular situación, por virtud de decisiones que superan su voluntad, pues emanan de actos de autoridad.

Bajo ese escenario, dado que lo amparado tiene el carácter de constitucional e irrenunciable (seguridad social), la Ley 100 de 1993 lo que hizo fue consagrarlo como un derecho, el de la transición, con el carácter de oponible, pues en la medida en que se consoliden los supuestos de hecho previstos en la norma respectiva, se activará el mecanismo a que he venido haciendo referencia y se producirán los efectos protectores para los cuales fue concebido, el cual encuentra su génesis en el sistema pensional que les cobijaba a los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema.

En el evento descrito en precedencia, toda la batería normativa que se encontraba en el régimen anterior se activa y por ende, la protección que fue diseñada para cuando se presentara esa hipótesis y, en ese momento, es cuando emerge el derecho como cierto --adquirido--, y se produce la consecuencia esperada, esto es, la habilitación de la Aclaración de voto n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 4 legislación anterior aplicable al derecho pensional que le asiste, en pro del reconocimiento de éste bajo los cánones allí especificados, comprendiendo para el efecto la totalidad de los elementos que lo componen, de acuerdo con lo que al respecto haya definido el propio régimen de transición. Se sigue de lo anterior que las personas inmersas en la condición descrita, es decir, quienes son destinatarios del régimen de transición en pensiones, al adecuar sus circunstancias al supuesto contemplado en la ley para ese propósito, aunque no ostenten, en principio, el derecho íntegro de pensión, sí poseen el derecho cierto a que la decisión de su pensión, con los elementos inherentes a ella, acate la oponibilidad de la situación jurídica consolidada al amparo del régimen anterior que, por tal virtud, los cobijaba.

La Corte Constitucional en sentencia C-754-2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, manifestó claramente el concepto de derecho adquirido frente al régimen de transición, diferenciándolo del derecho a la pensión, de la siguiente manera: El Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo.

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar. (Subrayas propias). Aclaración de voto n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 5 A su turno, la sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003 señaló, una vez más, que el régimen de transición tiene el carácter de derecho adquirido así: Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.

(Subrayas propias). El concepto de transición como derecho adquirido, fue reiterado en la sentencia T-168-2009, en los siguientes términos: Esta Sala considera que, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los términos de las sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede, mediante una ley posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea indirectamente, como sucede en este caso.

En efecto, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 no sustrajo expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho a gozar del amparo del régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente ese pues convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional había diseñado para su ejercicio. (Subrayas propias).

A mi modo de ver, esa es la naturaleza de los regímenes de transición y, en particular, del consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, el parágrafo transitorio Aclaración de voto n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 6 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 anticipó el régimen de transición en el que se encontraban los destinatarios del mentado art. 36 de la Ley 100, el cual, inicialmente, tenía una proyección en el tiempo de más de veinte años.

No obstante, aún después de esa reforma constitucional, sigo convencido, conceptualmente, del alcance de lo que aquí he intentado exponer. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra, SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 68471 JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRI ALZATE contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y COLPENSIONES Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 17 de junio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro fáctico o jurídico incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 2 solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conlleve la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios de nulidad derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Así mismo, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente a julio de 1994, época del traslado de régimen del demandante, Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 3 de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, de la Ley 1328 de 2009; y, lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, está estrictamente relacionado con operaciones netamente financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de expedición del Decreto, ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 17 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 229 semanas de cotización, esto es, ni una cuarta parte del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003; y, menos de la mitad de las que requería en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, como beneficiario del régimen de transición, el que en su caso expiró el 31 de julio de 2010, pues de la rigurosa verificación de la historia laboral, atendiendo a los periodos en mora y las cotizaciones simultáneas, se concluye que realmente no contaba con 750 semanas cotizadas a 29 de julio de 2005, según lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el actor no tenía ninguna garantía consolidada, le sobrevino al acto jurídico una reforma legal y una constitucional, no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o consecuencias del acto jurídico respectivo, en su caso particular. Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, como finalmente lo hizo, garantizándose en ambos regímenes su derecho a la seguridad social, que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema.

Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo beneficios diferentes cada uno, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, y sin que en ningún caso, el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento.

En adición a lo anterior, no menos importante resulta resaltar, que en la sentencia de instancia ninguna mención se hizo respecto a los motivos de apelación, tampoco el análisis del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, necesario e ineludible en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, según lo previsto en el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007, vigente en ese distrito judicial desde el 1º de enero de 2012, puesto que, si en gracia de discusión se admitiese la condición de beneficiario del régimen de transición del actor, éste solo acreditó en el proceso haber cotizado 742 semanas a 29 de julio de 2005, por lo que en su caso tales beneficios necesariamente expiraban el 31 de julio de 2010, empero, la Radicación n.° 68471 SCLAJPT-10 V.00 6 edad mínima pensional la cumplió con posterioridad a esa fecha, entonces, de ninguna manera había lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Demandante: José Humberto Echeverri Alzate Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A. Radicación: 68471 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto parcialmente en el presente caso, en tanto si bien comparto la decisión de casar la sentencia para en sede de instancia declarar la ineficacia del traslado y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez, el retroactivo pensional y la indexación, a mi juicio, la Sala debió condenar a la administradora de pensiones privada por los perjuicios que generó al actor a causa de la inobservancia del deber de información que le asistía al momento del traslado y que derivó en el retardo que aquel afrontó en el acceso a la pensión de vejez.

Pues bien, en sede de instancia la Sala concluyó que «resulta claro el engaño del que fue víctima el actor, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones» que derivó en la declaratoria de ineficacia del traslado. Asimismo, es un hecho indiscutido que el actor causó su pensión el 1º de noviembre de 2010 y que pese a que Colfondos le indicó el 11 Radicación n.° 68471 2 de noviembre de 2011 que trasladó sus ahorros pensionales a Colpensiones desde el 16 de octubre de 2007 (f.º 23, 24 y 67), no se allegó prueba que dicha obligación se cumplió. Por último, la Sala consideró que los intereses moratorios no eran procedentes, en tanto la pensión solicitada se impartió a cargo de Colpensiones y surgió como consecuencia de la ineficacia del traslado y no de la omisión de la citada entidad.

En esa vía, agregó «que el perjuicio en el retardo del reconocimiento de la prestación se dio con ocasión del traslado de régimen del actor, con el cual se prorrogó, la consolidación de su derecho pensional». Sin embargo, no realizó pronunciamiento en relación con la tasación de los mismos. Ahora, si la Corte aceptó la existencia de un hecho -el traslado pensional-, que derivó en un daño asociado al retardo de más de 10 años en el acceso a la pensión de vejez del actor y que tuvo como causa el comportamiento de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a mi juicio, debió condenar a la indemnización de perjuicios a la entidad responsable del daño, tal como lo solicitó el actor en su demanda.

Mas aún, cuando el dinero respecto al cual se restringió el acceso y se generó un retardo injustificado corresponde a una prestación económica propia de la seguridad social que involucra derechos fundamentales. Así, en mi criterio, una vez la Corporación declaró la existencia del daño también debió considerar que tal como ocurre en el reconocimiento de los intereses moratorios los cuales corresponden a una indemnización tarifada por el incumplimiento de las obligaciones dinerarias, que el retardo y la privación injustificada del acceso al dinero como bien productivo, habilitaba al actor a acceder a la Radicación n.° 68471 3 reparación integral de los perjuicios que le fueron causados, sin necesidad de prueba dado que los mismos se presumen, tal como lo disponen los artículos 1617 del Código Civil y 884 del Código de Comercio.

Por último, es importante precisar que el alcance de mi salvamento parcial de voto no se dirige a argumentar que la condena que debió impartirse correspondía a intereses moratorios, en tanto conforme al control abstracto de constitucionalidad, el artículo 1617 del Código Civil no aplica para el reconocimiento de pensiones (CC C- 397-1995), sino a afirmar que dicha cuantía debió emplearse como criterio indicativo en la tasación del perjuicio material del daño que la administradora de pensiones le generó al actor.

Dejo en los anteriores términos sustentado mi salvamento parcial de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado