SL782-2020 — Corte Suprema

SL782-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al dar valor al acuerdo conciliatorio celebrado entre la EPS demandada y la demandante, y negar con ello la existencia de una sola vinculación laboral entre estas, pues conforme al análisis integral de las pruebas, la verdadera intención de aquel acto, así como del convenio cooperativo, fue encubrir el carácter de empleador que mantuvo la EPS durante toda la prestación del servicio de la actora Tesis: «[…], de una revisión integral o conjunta de las pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: Conforme al contrato de trabajo suscrito por Nelly Marcela Torres Mariño y Salud Total EPS el 29 de mayo de 2001, se colige que la actora desempeñó “las funciones de ASESOR DE VENTAS de los servicios que SALUD TOTAL ofrece al público, en la ciudad de Bogotá”. En la cláusula segunda de este contrato se fijaron como funciones del asesor de ventas, entre otras: i) brindar información veraz y completa a los “posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud […]”, ii) comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona, iii) propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados y iv) encargarse del mantenimiento de clientes de la compañía en su zona o segmento de mercado. Así las cosas, de esta prueba se deriva que, desde el inicio de su vinculación, la demandante laboró como asesora comercial, encargada de realizar las afiliaciones a Salud Total EPS, hecho que tuvo en cuenta el Tribunal, pues, aunque no valoró el contrato de trabajo analizado, sí refirió que la actora había continuado prestando el mismo servicio de “asesora encargada de afiliaciones al POS”, tanto como trabajadora subordinada de la referida EPS como durante su vinculación cooperativa. Por ende, sí reconoció cual era la actividad y funciones de la demandante, desde antes de su paso como trabajadora asociada, empero, no advirtió la relevancia o trascendencia de tal circunstancia, de cara a la definición de la eficacia del acuerdo conciliatorio y de las vinculaciones a las CTA. En dicha conciliación celebrada el 3 de junio de 2003, allegada a folios 22 a 24 del expediente, se indicó que a través de tal documento las partes celebraban el siguiente acuerdo: […] Igualmente se hizo constar el pago de la suma conciliada y de la liquidación final de prestaciones, que en total ascendió a la suma de $728.604. Sin embargo, aunque el Tribunal le dio pleno valor a este convenio, y por ende, consideró terminada la vinculación laboral de la actora con Salud Total EPS el 3 de junio de 2003, no tuvo en cuenta que la evidencia de continuidad en la actividad laboral en idénticas condiciones a las que se venía ejecutando, y con injerencia de la EPS accionada, desvirtuaban dicha extinción del contrato de trabajo. Por tanto, no es posible concluir que, en este caso, la continuidad en la prestación del servicio constituya una simple “casualidad”, como la calificó el Tribunal, pues lo cierto es que no advirtió que, además de mantener la misma labor, ésta se ejecutó en idénticas condiciones y perduró la facultad subordinante por parte de la empleadora demandada, que se venía ejerciendo. En efecto, el Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, que la recurrente denomina “afiliación a Colaboramos”, suscrito por la CTA Colaboramos y la actora el 4 de junio de 2003, inmediatamente ocurrió la supuesta finalización del convenio de trabajo, da cuenta de la continuidad en la labor de asesora comercial para la venta de afiliaciones a la EPS Salud Total. En su cláusula cuarta se dispuso como objeto de tal vinculación cooperativa que “el trabajador asociado se compromete a vincular su trabajo personal para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios, en la forma autogestionaria que organice COLABORAMOS en su unidad estratégica de negocios de SALUD TOTAL E.P.S.” A su vez, en la oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA el 28 de mayo de 2003 (f.° 287 a 292) y aceptada por la EPS demandada el 29 de mayo del mismo año (f.° 293), se previó como objeto contractual “prestar a SALUD TOTAL EPS los servicios relacionados a continuación: INTERMEDIACIÓN PARA COLOCACIÓN DE PLANES DE SALUD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL en las siguientes ciudades; Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Pereira, Manizales, Ibagué, Montería, Cartagena, Santa Marta, Valledupar, Villavicencio y las demás que las partes acuerden en la ejecución de la presente oferta”. Esta contratación para la colocación o venta de afiliaciones, fue admitida por el representante legal de Salud Total EPS, quien aceptó en la diligencia de interrogatorio de parte que la actora: […] En este interrogatorio no solo se admite la ejecución del proceso de afiliación a través de la CTA Colaboramos, sino que también se indica que tal labor debía continuar siendo desarrollada en las instalaciones de Salud Total EPS, y se colige de su dicho que, aunque se trataba de la misma tarea, la actora ya no la realizaba en calidad de trabajadora, con lo que se evidencia que el cambio surgido con la contratación del “outsoursing” al que se refiere el declarante, solamente radicó en la naturaleza de la servidora no en las condiciones de su labor. Por lo anterior, resulta evidente que, a partir del 4 de junio de 2003, la accionante ejecutó las mismas labores que venía desarrollando en virtud del contrato de trabajo celebrado con Salud Total EPS, esto es la venta de afiliaciones a esta entidad, a través de la colocación de planes del POS, y aunque así lo refirió el colegiado, consideró que tal circunstancia era casual, lo cual resulta equivocado, pues en verdad constituye una circunstancia relevante para definir si en realidad, la conciliación suscrita entre las partes surtió efectos. Lo anterior, como quiera que, en este caso, tal continuidad en el servicio en idénticas condiciones, aunada tanto a la conciliación como a los convenios suscritos con la CTA Colaboramos, dan cuenta que la verdadera intención de la EPS Salud Total era liberarse de la calidad de empleadora y trasladarla ficticiamente a la cooperativa mencionada, cuando en realidad la primera seguiría fungiendo como tal. En ese orden, se equivocó el Tribunal al no advertir la relevancia de los hechos demostrados con las pruebas antes mencionadas, y que, sin duda, acreditan que lo pretendido realmente por la EPS empleadora, no era finalizar la prestación del servicio a su favor como lo quiso hacer ver con el acuerdo celebrado el 3 de junio de 2003. Por el contrario, su objeto era que tal actividad de ventas continuara prestándose para su beneficio, pero bajo la apariencia de un convenio asociativo que le permitiera no asumir la carga prestacional y salarial como verdadera empleadora. Lo que evidencian las pruebas denunciadas es que al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, la actora mantuvo las mismas funciones de manera habitual y sin solución de continuidad en tareas que, debe resaltarse, resultan esenciales y del objeto principal de empresas como Salud Total EPS, pues guardan estrecha relación con “la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS” (CSJ SL1430-2018) y que por tanto, implican el permanente control y coordinación por parte de la entidad. Por ende, no es posible considerar que existió una verdadera ruptura de la vinculación laboral el 3 de junio de 2003, cuando la labor ejercida hasta esa data y la desarrollada desde el día siguiente, fue la misma y favoreció a Salud Total EPS quien conservó el control y subordinación sobre los servicios prestados por Nelly Marcela Mariño Torres, precisamente en razón a la naturaleza de las funciones encomendadas, tal como lo evidencian las pruebas denunciadas. Son elementos demostrativos de dicha facultad subordinante por parte de la EPS, que la actora continuara sometida a horarios de trabajo, como se indicó en la misma oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA y aceptada por Salud Total EPS, en la que se indicó dentro del objeto contractual la organización de los “asociados en los diferentes horarios” para la prestación de los servicios (f.° 287). Además, Salud Total S.A. se comprometió a asumir el suministro de dotación, elementos de protección y capacitación por intermedio de la cooperativa, al establecer que “COLABORAMOS suministrará al asociado las dotaciones necesarias para el desarrollo del trabajo y su valor será incluido en las facturaciones siguientes de los servicios objeto del contrato” y que “Colaboramos suministrará los elementos de protección respectivos y la Unidad Estratégica de Negocio de Colaboramos en Salud Total EPS se compromete a dar la capacitación necesaria, dichos elementos serán facturados a Salud Total EPS”. Lo que se observa es que, aunque en apariencia es la cooperativa, quien se compromete a prestar el servicio de colocación de planes de salud o afiliaciones a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, del mismo convenio se deja claro que es Salud Total EPS quien finalmente asume el costo de elementos que deberían estar a cargo de la entidad cooperada dada la relación asociativa que adujo sostener con la actora. Tal situación evidencia el control que mantuvo desde el inicio la empleadora Salud Total EPS frente a las condiciones de la prestación del servicio y su injerencia en aspectos propios del contrato de trabajo, como el suministro de las dotaciones, de los elementos de protección y capacitación. Aunado a lo anterior, del contrato de comodato celebrado entre Salud Total EPS y CTA Colaboramos el 29 de mayo de 2003, queda en evidencia que ésta última no desempeñó la labor contratada con sus propios medios de trabajo o de operación, por el contrario, se utilizaban los bienes e instalaciones físicas de la EPS, tal y como se pactó en la cláusula segunda de este documento: “EL COMODANTE entrega a EL COMODATARIO y éste (sic) recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato” (f.° 294 y 295)” y al revisar tal anexo, se observa que se hace relación a equipos de cómputo, elementos de oficina como sillas, mesas, archivadores, estantes y fotocopiadora, y se detalla la ubicación de cada uno de estos elementos en las dependencias de Salud Total EPS en la Sede Comercial de Bogotá (f.° 298 a 302). Consecuente con lo anterior, en la cláusula tercera del referido contrato de comodato se estableció que: “los bienes descritos en la cláusula anterior deberán permanecer durante la vigencia del presente contrato en la planta del COMODANTE, lugar donde se desarrollarán las labores por el comodatario”. Esta circunstancia demuestra que, a pesar de los convenios y contratos celebrados el 3 y 4 de junio de 2003 entre las partes, Salud Total EPS mantuvo injerencia y control en la ejecución de las labores de colocación y promoción de las afiliaciones a cargo de la actora, lo cual también se deriva del documento denominado por el recurrente como “Totalinfo”, aportado a folios 52 a 55 del expediente, analizado conjuntamente con la confesión que respecto a esta herramienta de trabajo hizo el representante legal de Salud Total EPS. En efecto, el referido documento registra en la parte superior el membrete de Salud Total EPS, de manera manuscrita se indica el nombre de la actora y la referencia: “canal 4965” y en él se relacionan, entre otros datos, los correspondientes al “valor”, empleador, fecha de “radicación”, formulario, cotizante y empresa y al final tiene consignado: […] Se resalta que las fechas de radicación de los formularios, al parecer de afiliaciones, son todas del año 2008, cuando según el Tribunal, ya la actora no estaba vinculada laboralmente con Salud Total EPS. Aunque este documento por sí mismo no da cuenta de las condiciones de su expedición, lo cierto es que, en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de esta entidad, éste sí las explica, pues reconoció dicha prueba y admitió que correspondía a un documento expedido por la EPS sobre las afiliaciones que ésta aprobaba. Así, a la pregunta sobre si Salud Total EPS expedía a sus agentes comerciales el “condensado” de sus afiliaciones en documentos expedidos a través de sus computadores como el visto a folio 52 a 55, contestó: […] Aunque en dicha respuesta se aclara que tal detalle de afiliaciones se expide con independencia del vínculo contractual que tenga la persona que las realizó con la entidad, lo cierto es que se admite que es Salud Total EPS quien lleva el control de la gestión de la promoción de la afiliación, y además, que es ésta EPS la que define cúales, de tales afiliaciones, aprueba según cumplan con la documental requerida. Esta circunstancia, como bien lo refiere la recurrente, pone en evidencia que a pesar de haber pretendido tercerizar el proceso de colocación o promoción de afiliaciones, la empresa siempre mantuvo el control, supervisión y aprobación de la actividad de venta realizada por la actora, ya que directamente validaba su trabajo y le expedía a ella, un consolidado de las afiliaciones que admitía. No podía ser de otra manera, pues al guardar estrecha relación con el objeto principal de la empresa, era imprescindible su intervención, por lo que es connatural a la actividad desempeñada el control y subordinación por parte de la EPS demandada. Así las cosas, queda manifiesto el error del Tribunal al considerar que la vinculación de la actora con las demandadas se dio en los términos de los documentos formalmente suscritos, pues en verdad, del análisis conjunto de las pruebas denunciadas, se deriva que fue Salud Total EPS quien mantuvo el carácter de empleador durante toda la prestación del servicio de la demandante, aún después de supuestamente haber finalizado la vinculación laboral a través de un acuerdo conciliatorio, pues permitió la ejecución de las labores en idénticas condiciones y no se desprendió de su facultad subordinante y en esa medida, tal convenio no podía surtir efectos o tener valor, dado que debe primar la realidad sobre las formalidades pactadas por las partes. […] En esa medida, de un análisis conjunto de los hechos demostrados de cara a las pruebas denunciadas, queda al descubierto que la labor ejercida por la actora siempre fue la misma, se prestó de manera continua y en idénticas condiciones, de manera subordinada respecto de Salud Total EPS, utilizando para ello las instalaciones, herramientas y medios de trabajo de propiedad de ésta empresa, la cual siempre tuvo injerencia en la actividad de la actora en tanto aprobaba las afiliaciones realizadas con fundamento en el cumplimiento de los requisitos para ello y según el control de la información que la misma EPS adelantaba a través de los canales que había dispuesto, y además, asumió asuntos como el pago de dotaciones, capacitaciones y suministro de elementos de protección que constituyen obligaciones propias de un empleador. La situación descrita desdibuja el carácter cooperativo o asociativo que se pretendió imprimir formalmente a la actividad comercial desempeñada desde el 3 de junio de 2003, así como la labor autogestionaria y autónoma de la misma entidad cooperativa, y aunque no desconoce la Sala que las cooperativas de trabajo asociado pueden contratar la prestación de servicios a favor de terceras personas, lo cierto es que ello no puede servir o utilizarse para encubrir verdaderas vinculaciones laborales, como ocurrió en este caso, en el que se advierte que tanto la firma de la conciliación como la inmediata afiliación como trabajadora asociada, tuvo tal finalidad. En ese orden, se equivocó el Tribunal al dar valor al acuerdo conciliatorio celebrado el 3 de junio de 2003 entre la EPS Salud Total y la demandante, y negar con ello, la existencia de una sola vinculación laboral entre éstas partes, vigente desde el 29 de mayo de 2001 hasta el 6 de mayo de 2008, pues como lo acreditan las pruebas denunciadas, la verdadera intención de esta conciliación, así como del convenio cooperativo, fue encubrir el carácter de empleador que mantuvo dicha EPS durante toda la prestación del servicio de la demandante. Así las cosas, la Sala encuentra acreditados los errores fácticos endilgados al Tribunal, razón por la cual, los cargos prosperan por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación dado que la acusación prosperó. […] Además de lo expuesto en casación, esta Sala debe resaltar que, al igual que en la vinculación de la actora con la CTA Colaboramos y su paso a ésta luego de una formal conciliación celebrada con su verdadero empleador Salud Total EPS, la afiliación de Nelly Marcela Mariño Torres a la CTA Talentum también tuvo como único objeto encubrir la relación de trabajo que venía ejecutando en favor de la EPS demandada, pues las funciones ejecutadas por la demandante en virtud del compromiso contractual asociativo celebrado entre Talentum y la actora el 17 de enero de 2005, fueron idénticas a las pactadas con Salud Total EPS y luego con CTA Colaboramos. En efecto, en la cláusula quinta del compromiso contractual asociativo visto a folios 27 a 35, se establecieron como funciones, brindar información veraz y completa a los “posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S) sobre las coberturas y servicios”, comprometerse con el estricto cumplimiento de las metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona y propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados, entre otras; deberes que coinciden con los pactados en el contrato de trabajo celebrado inicialmente con Salud Total EPS. De hecho, si se revisan una a una las funciones descritas en los literales b) a n) del compromiso asociativo se advierte que son las mismas que fueron fijadas en el contrato laboral. Siendo ello así, queda en evidencia que la labor ejecutada por la actora, luego de la pretendida conciliación y de su vinculación formal con CTA Colaboramos, siguió siendo la misma, y ello se corrobora con las certificaciones emitidas por Talentum los días 15 de noviembre de 2005, 21 de junio y 30 de agosto de 2006 y 29 de agosto de 2007, en las que expresamente se indica que la actora presta sus servicios personales en el cargo de asesor comercial en la Unidad Estratégica de Negocios Salud Total EPS (f.° 37 a 40). Circunstancia que también se infiere del contrato de prestación de servicios celebrado con la EPS (f.° 484 a 489), y la oferta mercantil cuyo objeto era la “prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico” (f.° 500 y 503) Adicionalmente, en la ejecución de esta actividad, la trabajadora debía cumplir a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, tal como se dispuso en el compromiso contractual asociativo suscrito entre la demandante y Talentum CTA, al señalar que la trabajadora asociada prestaría los servicios como asesora comercial desde el 17 de enero de 2005 “en el horario de 8:00 AM a 6:00 PM” y en la “Unidad Estratégica de Negocios de Talentum en SALUD TOTAL E.P.S” (f.° 27); y en el contrato de prestación de servicios ya referido se indicó que el servicio se prestaría “in situ”, esto es, en las instalaciones de la EPS, y con los bienes muebles que ésta le suministró en comodato según el contrato de folio 491, entregados exclusivamente para “desarrollar los procesos de outsoursing contratados” y que debían permanecer en la planta de la entidad contratante o comodante. En este mismo contrato de prestación de servicios, la EPS se reservó la posibilidad de solicitar el cambio de cualquier trabajador asociado e incluso, en la cláusula sexta se impuso como obligación de la CTA Talentum, excluir del servicio al trabajador asociado que incurra en alguna de las causales de exclusión del régimen cooperativo y que sólo en virtud de ello “podrá exigir la contratante dicha exclusión” (f.° 487). Así mismo, en la cláusula cuarta se estableció que “no existiría obligación de pagar a los asociados por parte de Talentum, sin que haya de parte de la contratante, el pago oportuno y completo”, y que en ese evento se podría solicitar a la contratante que responda ante el asociado por el pago de sus compensaciones (f.° 486). En esa medida, queda en evidencia que la labor ejercida por la actora siempre fue la misma, se prestó de manera continua y en idénticas condiciones, de manera subordinada respecto de Salud Total EPS, utilizando para ello las instalaciones, herramientas y medios de trabajo de propiedad de ésta empresa, la cual tenía incluso injerencia en la exclusión de los trabajadores asociados, y podía resultar responsable frente a las acreencias causadas a favor de los cooperados, circunstancias éstas que desdibujan el carácter cooperativo o asociativo que quiso formalmente imprimirse a la actividad comercial desempeñada desde el 3 de junio de 2003, así como la labor autogestionaria y autónoma de la misma entidad cooperativa. […] En esa medida, esta Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, declarará la existencia de un único contrato de trabajo entre Nelly Marcela Mariño Torres y Salud Total EPS, el cual se ejecutó de manera continua entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008, fecha en la cual, la accionante presentó su renuncia (f.° 572). Contrato en el cual, las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum obraron como simples intermediarias, razón por la cual, serán solidariamente responsables de las obligaciones laborales a cargo de Salud Total EPS, en los términos del numeral 3 del artículo 35 del CST. Contrario a lo señalado por el a quo, en el plenario si quedó acreditada la vigencia de la actividad laboral, pues el contrato de trabajo inicialmente firmado lo fue a partir el 29 de mayo de 2001, la supuesta conciliación para la terminación de tal convenio se celebró el 3 de junio de 2003, e inmediatamente, el 4 de junio del mismo año se suscribió el formal acuerdo cooperativo con la CTA Colaboramos para realizar idéntica actividad como asesora comercial, y ante la terminación del contrato celebrado entre la EPS y la referida cooperativa el 14 de enero de 2005 según acta firmada el día 15 del mismo mes y año (f.° 303), se elaboró el compromiso contractual cooperativo con Talentum el 17 de enero de 2005 (f.° 27), para continuar prestando el servicio comercial». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Si la vinculación se hace para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, la empresa beneficiada del trabajo es el verdadero empleador y la empresa temporal simple intermediario por tanto esta última deberá responder solidariamente por las condenas a que haya lugar LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO CONSENTIMIENTO » CONCILIACIÓN » VALIDEZ - La celebración de un acuerdo conciliatorio para dar por terminado un contrato de trabajo por mutuo consentimiento es defraudatorio del ordenamiento legal si se instrumentaliza como prerrequisito para la continuidad de la relación laboral, con el fin de sustraerse el empleador de la carga prestacional y demás obligaciones que emanan de las leyes sociales del trabajo, pues se desfigura el carácter de mecanismo alternativo de solución de conflictos que identifica a la conciliación Tesis: «En un asunto similar al aquí analizado, y seguido contra las mismas entidades accionadas por un trabajador que ejerció labores de asesor comercial y gerente de cuenta, esta Corporación avaló la posibilidad de restarle valor a una conciliación, cuando en la práctica se evidencia que éste y otros actos como la formal contratación como asociado de una CTA, únicamente tenía como finalidad encubrir la continuidad de la vinculación laboral. Así, en sentencia CSJ SL 1430-2018 expresó: "[…] Las anteriores reflexiones, a juicio de la Sala, no son objetables desde el punto de vista fáctico, como quiera que al apreciarse en conjunto las pruebas denunciadas ratifican las conclusiones del Tribunal y dejan al descubierto el entramado jurídico que planeó Salud Total S.A. EPS desde el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo bajo la figura de la conciliación, como prerrequisito para continuar con la prestación de los servicios pero en el marco de un disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo". Además, luego de abordar el estudio de similares medios de convicción a los aquí denunciados, en la sentencia mencionada esta Corporación concluyó que debía primar la realidad sobre las formas y en virtud de ello, avaló que se le restara valor al acto conciliatorio. Así se expresó en la mencionada decisión CSJ SL1430-2018: "[…] 2.- Por lo anterior, bien hizo el Tribunal al restarle valor a la conciliación celebrada el 12 de junio de 2003 entre Harold Ever Arango y Salud Total S.A. EPS (f.° 42 y 43), en la que se plasmó la terminación del contrato de trabajo por “mutuo acuerdo”, pues al demostrarse con las pruebas analizadas que al día siguiente, esto es, 13 de junio de 2003, el trabajador continuó en el ejercicio de las mismas funciones de manera subordinada para la EPS en el marco de un disfrazado convenio asociativo hasta el 30 de abril de 2010, no queda duda que el motivo que indujo ese acto jurídico era encubrir la continuidad de la relación laboral para despojarse el empleador de la carga prestacional y demás obligaciones que emanan de las leyes sociales del trabajo. En ese contexto, se desfiguró el carácter de mecanismo alternativo de resolución del conflicto que identifica la conciliación, para instrumentalizarse como un prerrequisito para la continuidad de los servicios personales y, por tanto, de preservación de la fuente de ingresos del trabajador. De ahí que, en este caso, tal acto jurídico se considera defraudatorio del ordenamiento legal. Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación […] se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS. […] 3.- De otro lado, la circunstancia de que el actor haya aceptado en el interrogatorio de parte que asistió a cursos de cooperativismo “como a los 3 años de haber ingresado” y participó como delegatario en asambleas ordinarias de la cooperativa Talentum CTA “entre dos y tres años” (f.° 1102), son actos incapaces por sí solos de desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo cuando, previamente, se ha demostrado con otros elementos de persuasión, que la actividad fue claramente dependiente. Además, la existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir. (Subraya la Sala)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - La celebración de contratos con las cooperativas de trabajo asociado no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo Tesis: «No desconoce la Sala que las cooperativas de trabajo asociado pueden contratar la prestación de servicios a favor de terceras personas, sin embargo, ello no puede servir o utilizarse para encubrir verdaderas vinculaciones laborales, como ocurrió en este caso, dadas las circunstancias advertidas. Esta Corporación ha reiterado que los convenios de trabajo cooperativo no pueden instrumentalizarse para desconocer derechos laborales derivados de un real contrato de trabajo, tal como lo indicó en la sentencia CSJ SL1430-2018 al recordar lo expuesto en sentencia CSJ SL 6461-2015, en un caso contra las mismas entidades demandadas, en el que se controvertía igualmente, la verdadera naturaleza de la vinculación. Así indicó: “Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones. Baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713: (…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica. Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede tener el pago de las comisiones denominadas «medio de transporte» como factor salarial, pues su finalidad es remunerar directamente el servicio prestado por la actora como asesora de ventas de la EPS demandada, y dicho pago depende del número de cotizantes que aquella logre vincular a la entidad Tesis: «[…], le corresponde a la Sala determinar la procedencia de cada una de las pretensiones de la demanda: Comisiones: La demandante sostiene que en el desarrollo de su labor se generaron comisiones por venta de afiliaciones, las cuales eran denominadas por la empleadora como “medios de transporte”, y solicita que se reconozcan los rubros que por tal concepto no fueron pagados de conformidad con la relación de ventas registrada en el “canal 4965” y que los valores que bajo tal calificación o nombre fueron efectivamente pagados, se tengan como factor salarial, precisamente por tratarse de comisiones. Conforme a ello, pretende que se liquiden las prestaciones sociales causadas, incluyendo las comisiones adeudadas y las que sí se pagaron, pero “como medios de transporte y otras denominaciones”. Revisado el contrato de trabajo celebrado por la actora y Salud Total el 29 de mayo de 2001 (f.° 2 a 6), se evidencia que en relación con la remuneración se pactó el pago de un salario mensual equivalente a $286.000 y en la cláusula quinta, se previó el pago de “medios de transporte, correspondiente a los gastos de transporte que en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos…”. Sin embargo, también se contempló que por tal concepto se pagarían “las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones”: […] Además, se definió un esquema de pago de estos medios mensuales de transporte, en el que aumenta el valor del referido rubro a medida que aumenta el número de afiliados o cotizantes. […] En los mismos términos transcritos fue dispuesto el pago del referido medio de transporte en el compromiso contractual asociativo firmado entre la actora y la CTA Talentum el 17 de enero de 2005 (f.° 30 a 35), en el que solamente se agregó que dicho pago lo sería por concepto de “incentivos y medios de transporte” y se incluyó la siguiente tabla o modalidad de pago: […] Estos pagos, fueron igualmente certificados por la CTA Talentum, al indicar a folio 37, que la actora “percibe mensualmente por los servicios prestados a la COOPERATIVA, por concepto de: Compensación Básica: $439.042 y Promedio Mensual de Medios de transporte: $417.207”. (Subraya la Sala). Además, este rubro se evidencia reconocido y pagado en las relaciones de pagos mensuales expedidas por Salud Total para el periodo 29 de mayo de 2001 a 3 de junio de 2003 (f.° 853 y 854) y CTA Talentum (f.° 860 y 861), así como en los comprobantes de pago efectuados por la CTA Colaboramos para el lapso de junio de 2003 a enero de 2005 (f.° 347 a 378). En esa medida, la forma como fue pactado el pago del “medio de transporte”, esto es, previendo su causación según las afiliaciones hechas por la actora, que era su actividad principal como asesora de ventas de la EPS Salud Total, en los términos y según las condiciones previstas en los contratos antes referidos, y que pretenden asegurar la efectividad de tales vinculaciones al plan obligatorio de salud, así como su pago mensual, permiten colegir a la Sala que tal rubro tenía como finalidad remunerar directamente el servicio prestado, pues dependía del número de cotizantes vinculados. Dicho carácter salarial se corrobora con el documento denominado “proceso de reclamación de cotizantes” emitido por Salud Total (f.° 56 a 67), en el cual esta entidad explica el procedimiento para efectuar la reclamación “por el medio de transporte de un usuario, que cumple con todos los parámetros de las políticas comerciales pero que el sistema no liquidó por algún tipo de causal”, pues de su lectura surge evidente que la causación del rubro controvertido depende del pago efectivo realizado por el cotizante, y se genera en función de su afiliación, pues para ello se requiere informar datos como el canal de venta, documento del cotizante y sus beneficiarios, entre otros. Además, el representante legal de la CTA Talentum admitió que los medios de transporte eran auxilios otorgados conforme al convenio asociativo, dependiendo de los productos que comercializa el asociado, como el plan obligatorio de salud y dependiendo de variables como “tipos de empresas, calidad en los formularios entregados, pagos que realizan los cotizantes y las empresas y número de formularios” (f.° 686). Sin duda entonces, el reconocimiento del mencionado medio de transporte, se generaba por la labor de venta de afiliaciones y se cancelaba según parámetros previamente fijados y relativos a la vinculación y pago del cotizante, razón por la cual, su objeto en verdad no era costear gastos de traslado para ejercer la actividad como se indicó en los contratos firmados por la actora, sino remunerar esa labor; de ahí, que debe considerarse salario en los términos del artículo 127 del CST. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia CSJ SL 1430 -2018, en un asunto similar seguido por un asesor de ventas contra las mismas entidades accionadas, al indicar: “Las anteriores retribuciones mensuales se corroboran con la certificación emitida por Talentum CTA el 28 de abril de 2008 (f.° 102), a través de la cual informó que el accionante “percibe mensualmente por los servicios prestados a la COOPERATIVA, por concepto de: Compensación Básica: $1.548.488 Pesos Mcte Más Promedio Mensual de Medios de transporte (sic) $1.724.000 Mcte”. Así como la constancia de Colaboramos CTA del 10 de abril de 2006 (f.° 64), que consigna que el trabajador devenga “una compensación básica mensual de $1.482.469, más un promedio de comisiones de $1.225.300”. Igualmente, conviene agregar que los comprobantes de pago de Colaboramos CTA (f.° 69 a 94) en su gran mayoría relacionan el código “64” con el pago mensual de “medios de transporte” y para el caso de Talentum CTA el “1212 MEDIO DE TRANSP. SALUD” (f.° 109 a 148). […]". Así las cosas, debe colegirse que los pagos mensuales que la actora recibió por concepto de medio de transporte, según los comprobantes y relación de pagos allegados a folios 105 a 174, 347 a 378, 853 a 854 y 860 a 861, deberá incluirse para efecto de liquidar las prestaciones a las que tenga derecho. Aunque en algunos de estos comprobantes se hace referencia al reconocimiento de bonificaciones e incentivos, lo cierto es que no puede establecerse si tales conceptos igualmente remuneran de manera directa la labor de venta de afiliaciones, por ende, no se tendrán en cuenta. […] En esa medida, para el cálculo de las acreencias laborales y prestaciones sociales causadas y pretendidas por la actora, la Sala tendrá en cuenta, únicamente, el salario fijo (incluidas las sumas reconocidas por trabajo dominical), los valores efectivamente pagados por concepto de medios de transporte y el auxilio legal de transporte, salvo para el cálculo de las vacaciones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta inviable tener en cuenta determinadas afiliaciones aportadas por la demandante como presupuesto para condenar a la EPS demandada a su reconocimiento y pago como factor salarial, toda vez que no acreditó qué comisiones se le dejaron de reconocer por tales afiliaciones y, además, si estas fueron o no aprobadas por la demandada Tesis: «[…], la demandante asegura que no le fueron canceladas todas las comisiones por venta, mal denominadas medios de transporte, sin embargo, no explica de manera clara y precisa cuáles son los rubros adeudados, pues se limita a reclamar que las referidas comisiones se debían pagar según la relación del “canal 6945” y teniendo en cuenta “todas y cada una de las afiliaciones realizadas”. Tal imprecisión, impide a la Sala establecer cuáles son los rubros adeudados, pues aunque el representante legal de Salud Total admitió en el interrogatorio de parte que la relación de afiliaciones vista a folios 52 a 55 y denominada por la actora “total info”, fue aprobada por la entidad, lo cierto es que por el periodo de ventas allí registrado, (enero y febrero de 2008) se encuentra acreditado el pago mensual de “medios de transporte” (f.° 860 y 861) sin que exista un reparo expreso sobre las sumas que pudiesen adeudarse por tal concepto, faltante que ha debido explicar y acreditar la demandante. Igual sucede con las demás pruebas allegadas, pues aunque obran diferentes relaciones de afiliaciones “presentadas” por la actora, como las visibles a folios 880 a 891 para el lapso 2001-2003, 963 a 986 respecto a los años 2003 y 2004 y 987 a 1042 frente a los años 2005 y 2008, no puede establecerse con certeza que todas estas afiliaciones fueron finalmente aprobadas por la demandada o que cumplieron con las condiciones previstas tanto en el contrato de trabajo como en el compromiso asociativo para la causación del denominado “medio de transporte”. Recuérdese que es necesario acreditar, entre otras cosas, la ciudad de afiliación, el carácter de afiliado independiente, dependiente o pensionado de personas jurídicas debidamente constituidas, si los formularios fueron correctamente diligenciados, si fue adecuada la asignación de IPS, el pago efectivo de la cotización y la respectiva compensación al Fondo de solidaridad y garantía, como se previó en los contratos celebrados por la actora. Además, en el compromiso contractual asociativo suscrito con la CTA Talentum, se previó un rubro distinto por este medio de transporte, dependiendo del tipo de empresa empleadora según, entre otras cosas, el número de trabajadores y se estableció igualmente la pérdida de tales comisiones cuando se establece que el usuario afiliado fue compensado y en el mes siguiente se encuentra reportado como multiafiliado, circunstancias que no pueden establecerse con las pruebas mencionadas y que resultan relevantes para determinar si todas las afiliaciones allí registradas generan el pago de las comisiones o medio de transporte solicitados. En esa medida, ante la falta de claridad y certeza en la reclamación de la actora frente a la causación de estas comisiones dado que los datos indicados en las pruebas antes señaladas son insuficientes, no es posible acceder a la pretensión de pago de comisiones que, se aduce, fueron generadas pero no canceladas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN Tesis: «Salario base para liquidar Conforme los datos informados en las pruebas aportadas al proceso, específicamente, las relaciones de pagos mensuales expedidas por Salud Total para el periodo 29 de mayo de 2001 a 3 de junio de 2003 (f.° 853 y 854) y CTA Talentum entre enero de 2005 y mayo de 2008 (f.° 860 y 861), así como en los comprobantes de pago efectuados por la CTA Colaboramos para el lapso de junio de 2003 a enero de 2005 (f.° 347 a 378), se obtienen los siguientes salarios promedio para cada anualidad laborada: […] Debe aclararse que aunque a folios 36 a 38 obran certificaciones expedidas por Talentum en las que se refiere una suma “promedio” por concepto de medios de transporte, lo cierto es que de estos documentos no puede establecerse a qué periodo corresponde tal promedio, razón por la cual, la Sala tiene en cuenta los comprobantes y relaciones de pago antes referidas, para determinar el monto mensual de tal rubro». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS, COMPENSACIÓN DE VACACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Prestaciones sociales y prescripción: […], se liquidan las cesantías e intereses de cesantías, con base en el salario promedio para cada una de las anualidades laboradas tal como lo establece el artículo 249 del CST y la Ley 52 de 1975, y la prima de servicios teniendo en cuenta el salario promedio del respectivo semestre (artículo 306 del CST). Dado que la relación de trabajo finalizó el 6 de mayo de 2008 y la demanda fue instaurada el 20 de agosto de 2009, se afectan por el fenómeno prescriptivo las primas de servicios e intereses a las cesantías causadas antes del 20 de agosto de 2006, esto es, con una antelación superior a los tres años contados desde la presentación de la demanda. Por el contrario, como quiera que las cesantías se causan a la terminación del contrato de trabajo y la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes, respecto de esta prestación no opera la prescripción alegada como excepción por la parte demandada. En ese orden, los valores causados y exigibles por concepto de prestaciones sociales son los siguientes: […] Compensación de vacaciones: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 189 del CST, para el cálculo de esta acreencia se tiene en cuenta el último salario devengado por la trabajadora, el cual asciende a la suma de $889.929, tomando para ello el último salario fijo devengado $508.326 más las comisiones generadas en el último mes $340.191 y $51.412 (aunque pagadas en junio y julio luego de terminada la relación de trabajo). La prescripción en este caso, opera respecto de las vacaciones causadas con antelación al 20 de agosto de 2005 teniendo en cuenta la fecha en que se presentó la demanda que lo fue el 20 de agosto de 2009. Así, se obtiene la siguiente liquidación: […] La condena por concepto de compensación de vacaciones deberá ser indexada al momento de su pago efectivo. Ahora bien, de las anteriores sumas, la Sala autorizará descontar lo ya cancelado por concepto de prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación de trabajo, incluidos los valores que por estos conceptos fueron pagados en las “liquidaciones finales” (f.° 41, 42, 506 y 507), pues se trata de pagos realmente recibidos por la demandante, que no pueden ser desconocidos, como lo pretende la demandante al solicitar que se declaren ilegales o inválidos. Igualmente se ordenará descontar el valor pagado como suma conciliatoria, esto es, $309.627, dado que el acuerdo de conciliación celebrado entre las partes no surtió efectos, en razón a que, a pesar de tal convenio, la vinculación laboral se continuó ejecutando. […] Sanción por el no pago de los intereses de cesantías De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la falta de pago de los intereses sobre las cesantías, genera la obligación de pagar, a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados. De ahí que, por este concepto, la parte demandada deberá ser condenada al pago de $217.696». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Cálculo actuarial a cargo del empleador por realizar aportes deficitarios al sistema general de pensiones Tesis: «Reajuste de los aportes a seguridad social en pensiones De conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, los aportes a seguridad social en pensiones deben efectuarse con base en el salario devengado por el afiliado, cuando se trata de un trabajador dependiente. En este caso, como ya se explicó, la remuneración de la actora estaba constituída no solo por una suma fija mensual, sino por un rubro variable correspondiente a las comisiones por ventas, denominadas por la empleadora como medios de transporte, razón por la cual, estos dos conceptos se han debido tener en cuenta para efectuar las cotizaciones al sistema. Sin embargo, se observa que, según los reportes de cotizaciones aportados a folios 71 a 83 y 744 a 748, Salud Total, y posteriormente sus intermediarias CTA Talentum y Colaboramos, solamente cotizaron sobre una base salarial equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, que correspondía a la parte fija del salario, pero dejó de aportar sobre la base variable, dado que, colige la Sala, entendía erróneamente que no constituía factor salarial. En esa medida, deberá condenarse a la entidad demandada EPS Salud Total, a pagar la diferencia entre lo pagado y lo debido por concepto de aportes a seguridad social en pensiones, a través del cálculo actuarial que para tal efecto realice la administradora de pensiones a la que esté afiliada la demandante y teniendo en cuenta para ello, los salarios mensuales variables para toda la vinculación laboral, esto es, del 29 de mayo de 2001 al 6 de mayo de 2008, como quiera que esta obligación pensional no prescribe, tal como se precisó en sentencia CSJ SL738-2018. Así las cosas, las diferencias por aportes pensionales que deberá cancelar la parte demandada deberán calcularse teniendo en cuenta como salario base de liquidación para cada mensualidad, los siguientes valores: […] De la anterior base salarial, deberá restarse el IBC reportado al fondo de pensiones (f.° 744 a 749)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Indemnización moratoria La demandante solicita el pago de la indemnización contemplada en el artículo 65 del CST por la falta de pago completo de las prestaciones sociales causadas, así como la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación deficitaria de las cesantías. Al respecto, basta recordar que para que operen las anteriores indemnizaciones, se requiere verificar la conducta asumida por el empleador en relación con la falta de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones al término del contrato, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 16884-2016. En este caso, la demandada solo adujo como justificación para el no pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que la vinculación de trabajo había finalizado el 3 de junio de 2003 y que con posterioridad, la relación no tuvo carácter laboral sino cooperado, lo cual soportó en los documentos formalmente suscritos que así lo señalan, consideración que no resulta suficiente para exonerarse de la indemnización por mora bajo el entendido de una actuación de buena fe, pues era necesario acreditar la existencia de razones serias y atendibles que excusaran la falta de cumplimiento de esta obligación patronal, sin que los acuerdos suscritos por las partes, en que la demandada funda su defensa, no pueden dar lugar a establecer una conducta revestida de buena fe. Así se precisó en sentencia CSJ SL 5523-2016, al reiterar lo expuesto en decisión CSJ SL 7 dic. 2010, rad. 38822: "En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe". En esa medida, pretender derivar un comportamiento de buena fe, de la existencia de contratos cooperativos o asociativos formalmente suscritos por la demandante para desempeñar sus labores como asesora comercial al servicio de la EPS Salud Total, resulta insuficiente y equivocado, pues como se analizó, al margen de dichos documentos, la forma como se ejecutó la labor, su naturaleza, la continuidad en el cargo, la subordinación ejercida por esta demandada y la prestación del servicio con implementos, herramientas e instalaciones de propiedad de ésta y no de las cooperativas, permiten evidenciar que en realidad, no se desarrollaron los formales convenios firmados, sino que por el contrario, existió una verdadera relación de trabajo de la cual tenía pleno conocimiento la EPS demandada. Al respecto, al analizar la conducta de la EPS Salud Total, en un asunto similar al presente, esta Corporación concluyó la inexistencia de un obrar revestido de buena fe. Así se afirmó en la sentencia CSJ SL1430-2018: “En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social. De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la “convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo”, para relevarse de la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem en ningún desacierto”. Por lo anterior, resulta procedente la condena solicitada, en los siguientes términos: Indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales: Como quiera que la demanda fue presentada el 20 de agosto de 2009, es decir, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo (6 de mayo de 2008), le corresponde por concepto de indemnización moratoria una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y a partir de la iniciación del mes 25, el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, tal como se interpretó en sentencia CSJ SL, 6 may 2010, Rad. 36577, reiterada en CSJ SL, 3 May 2011, rad. 38177 y CSJ SL, 25 Jul 2012, rad. 46385, CSJ SL10632-2014 y CSJ SL918-2015. Por tanto, teniendo como último salario diario la suma de $29.664, dado que el último salario mensual ascendió a $889.929, se obtiene un total de $21.358.896, por los primeros 24 meses de mora que deberá pagar la parte demandada, y a partir del mes 25 y hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales, se dispone el pago de los intereses moratorios dispuestos en la referida norma». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN - La sanción por no consignar las cesantías en el fondo antes del 15 de febrero de cada año corresponde a un día de salario por cada día de retardo Tesis: «Sanción moratoria por no consignación de cesantías: La sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se causa desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora, y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral, además de que debe tener como parámetro el salario con el cual se liquida la cesantía (CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509; CSJ SL665-2013 y CSJ SL912-2013). Ahora, como la parte accionada formuló la excepción de prescripción, la misma debe declararse probada respecto de la indemnización generada con antelación al 20 de agosto de 2006, esto es, tres años antes de la presentación de la demanda (20 de agosto de 2009), prescripción que opera respecto de esta indemnización, tal como se precisó en decisión CSJ SL16884-2016. Así las cosas, la condena por este concepto, es la siguiente: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la condena a la EPS demandada en solidaridad con las cooperativas de trabajo asociado, al pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas, además de indemnización moratoria a favor de la accionante, dada la declaratoria de existencia de contrato de trabajo Tesis: «En conclusión, la Sala revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la existencia de un solo contrato de trabajo con la EPS Salud Total vigente entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008, y por ende, condenará a esta entidad, y en forma solidaria a las cooperativas de trabajo asociado, al pago de las cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, sanción por no pago de los intereses de cesantías, indemnización moratoria, sanción por no consignación de cesantías, en los montos precisados anteriormente. De igual forma, se dispondrá pagar la diferencia entre el valor cotizado al sistema pensional y el resultante de tener en cuenta los factores salariales demostrados durante toda la relación laboral, y se autorizará descontar de las condenas impuestas, los conceptos pagados a la actora por prestaciones sociales y vacaciones y la suma conciliatoria reconocida en el formal acuerdo celebrado el 3 de junio de 2003, equivalente a $309.627. También se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y se absolverá a la parte demandada de las demás pretensiones de la demanda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar la validez de la conciliación firmada entre las partes, con base en que en el proceso no se alegó que existiera algún vicio del consentimiento, cuando la actora sí indicó en los hechos de la demanda la falta de voluntad libre y espontánea en su suscripción y, además, al no abordar el estudio de la ineficacia de tal acto, ligado a la vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado, a pesar de que también se propuso tal temática desde la demanda Tesis: «En los hechos 6 a 11 del escrito de demanda, la actora narró, en síntesis, que el 3 de junio de 2003, ella junto con los demás miembros de la fuerza de ventas fueron citados por su empleadora Salud Total EPS a una reunión en la que ésta les presentó una “aparente” nueva forma de vinculación con la CTA Colaboramos, pero aclarando que “siempre el principal pagador sería Salud Total” y que continuarían las mismas garantías como el pago de comisiones, que eran denominadas medios mensuales de transporte; que en esa misma reunión, “se obligó” a toda la fuerza de ventas incluida la demandante, a firmar una carta denominada “terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo”, y que “se les hace firmar” una conciliación, que no fue voluntaria sino impuesta, e insiste que en dicho acuerdo “no se contó con la voluntad de la trabajadora sino que se le forzó a firmar”. Finalmente, en el hecho once de la demanda se indicó que, en la mencionada reunión también se le presentó un acuerdo cooperativo con la CTA Colaboramos, que “necesariamente había que firmar el mismo día y hora”. (f.° 175 a 189). Así las cosas, contrario a lo afirmado por el Colegiado, en el proceso y desde el escrito inicial, la parte demandante sí adujo la falta de voluntad o un consentimiento viciado en la firma, no solo del acuerdo conciliatorio cuya eficacia discute, sino de una carta de terminación del contrato por mutuo consentimiento y de una inmediata afiliación o vinculación a una cooperativa de trabajo asociado. Además, de la narración fáctica realizada en la demanda, se evidencia un planteamiento de la actora en cuanto a la simple formalidad de estos documentos que se “vió obligada a firmar” el 3 de junio de 2003, pues resalta que fue la misma empleadora quien les informó que pese a ello, se mantendrían las mismas condiciones y garantías de trabajo y que sería Salud Total EPS quien continuaría como “pagador principal”. De hecho, también señala como supuesto fáctico de la demanda, que el procedimiento adelantado en la mencionada reunión, no cambió las actividades de la fuerza de ventas de Salud Total EPS y que la accionante continuó realizando la misma labor a favor de esta empresa. Por lo anterior, evidencia la Sala que el colegiado incurrió en error al acoger como válida la conciliación firmada entre las partes, con fundamento en que en el proceso no se alegó que existiera algún vicio del consentimiento en su suscripción, cuando de los hechos narrados en la demanda se aprecia que la actora si alegó la falta de voluntad libre y espontánea en la celebración de ese acuerdo y que se vio forzada u obligada a firmarla, ante el nuevo sistema de contratación presentado por la empresa, cosa diferentes es que tales circunstancias se hubiesen acreditado o no en el plenario, pero lo cierto es que sí fueron controvertidas. Es más, también resulta equivocado que el Tribunal hubiese abordado el estudio de la ineficacia de la conciliación de manera separada o aislada y no ligada a la verificación de las condiciones en que se prestó el servicio a través de la vinculación con las cooperativas accionadas a partir del día siguiente a su suscripción, pues es evidente que en la demanda también se argumentó que la conciliación era ineficaz porque, a pesar de su suscripción y de la vinculación formal a la CTA Colaboramos, Nelly Marcela Mariño Torres, siguió trabajando para Salud Total en idénticas condiciones y bajo su subordinación, solo cambiando el “ente pagador”. En esa medida, de haber efectuado un análisis adecuado e integral, no solo de los fundamentos fácticos de la ineficacia de la conciliación planteados en la demanda inicial, sino de las demás pruebas denunciadas, la conclusión del Tribunal hubiese sido distinta, como se verá más adelante, pues éstas acreditaban que, a pesar de la firma de la conciliación celebrada y la afiliación como trabajadora asociada, la actora continuó prestando sus servicios subordinados a Salud Total EPS, lo que desvirtuaría la terminación de la vinculación el 3 de junio de 2003 así como el carácter cooperado o asociativo de la labor a partir del día siguiente a su suscripción. Esto como quiera que, ante la inconformidad planteada por la actora en su escrito inicial, el análisis frente a la primacía de la realidad sobre las formas no podía efectuarse de manera fraccionada o desligada de los hechos alegados por la demandante, que originaron según la actora la formal afiliación a la CTA Colaboramos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL782-2020 Radicación n.° 62844 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NELLY MARCELA MARIÑO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra SALUD TOTAL S.A. EPS, la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.

Se reconoce personería adjetiva al doctor César Jamber Acero Moreno, con tarjeta profesional n.° 141.961 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM, conforme al poder que obra a folio 38 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Nelly Marcela Mariño Torres promovió demanda ordinaria laboral para que se declare: i) que entre la actora y Salud Total S.A. EPS existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 29 de mayo de 2001 hasta 6 de mayo de 2008 sin solución de continuidad, ii) la ineficacia del acta de conciliación del 3 junio del 2003 suscrita entre estas partes, iii) que los pagos realizados por Salud Total S.A. el 3 de junio de 2003, el de la CTA Colaboramos del 17 de enero de 2005 y por Talentum del 6 de mayo de 2008, son ilegales y no tienen efecto, y iv) que a la actora no se le canceló la totalidad de las comisiones por el ejercicio de la actividad de ventas según la relación presentada en el « canal 4965».

En subsidio de lo anterior, solicitó que se declare que los valores pagados por concepto de medios de transporte, « auxilio de movilización o medios de transporte de salud o bonificación», son comisiones por ventas, por lo que deben formar parte del salario e incluirse en la liquidación de prestaciones sociales. Conforme a las anteriores declaraciones pidió que se condene a Salud Total EPS y solidariamente a la CTA Colaboramos y a la CTA Talentum, al pago de las comisiones por concepto de afiliaciones realizadas durante todo el tiempo laborado, registradas en el archivo «TOTALINFO/INCENTIVOS/REPORTES/INFORME DETALLADO» del software de propiedad de Salud Total EPS, « canal 4965»; así como al pago de las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y la sanción por el no pago oportuno de estos últimos, con base en el salario promedio real compuesto por el salario fijo, las comisiones adeudadas y las comisiones que se cancelaron bajo el concepto de medios de transporte y « otras denominaciones».

También solicitó que se condene al pago de la indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales y de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como al reajuste o pago de la diferencia entre lo pagado por concepto de los aportes ante las entidades de seguridad social y lo debido conforme al verdadero salario, especialmente las cotizaciones para pensión durante toda la vigencia de la vinculación laboral, la indexación y costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios a Salud Total S.A. EPS desde el 29 de mayo de 2001 hasta el 6 de mayo de 2008, su vinculación fue a través de un contrato de trabajo a término indefinido, el cargo desempeñado fue el de «asesora de ventas novata», y luego el de «asesora de ventas experta» y que su remuneración correspondía al salario mínimo mensual vigente más las comisiones por venta de afiliaciones para un promedio mensual de $970.916.

Explicó que el 3 de junio de 2003, Salud Total EPS citó a la actora y a los demás miembros de la fuerza de ventas, a una reunión para realizar la plenaria trimestral, sin embargo, en esa ocasión les comunicó la implementación de una nueva forma de vinculación laboral, a través de la CTA Colaboramos, les aseguró que el principal pagador sería Salud Total EPS y que se mantendrían las mismas garantías y comisiones, que la empleadora denominaba medios mensuales de transporte.

Relató que, en la misma reunión del 3 de junio de 2003, se obligó a la actora y demás trabajadores, a firmar una carta con la referencia: «terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo entre las partes» y un documento denominado «conciliación» que ya se encontraba diligenciado e incluso señalaba el valor a pagar, por lo que se presentó una simultánea renuncia y conciliación obligada de toda la fuerza de ventas.

Aclaró que en la conciliación no se contó con su voluntad, sino que se le forzó a firmar, teniendo en cuenta que, si no lo hacía, no continuaría trabajando, más cuando ya había suscrito la carta de renuncia. Agregó que en la misma reunión, y luego de firmar los mencionados documentos, le presentaron a la actora y a los demás miembros de la fuerza de ventas un acuerdo cooperativo de trabajo asociado con la CTA Colaboramos, que necesariamente debían firmar en ese mismo instante, a pesar de que tenía como fecha pre impresa el 4 de junio de 2003.

Explicó que, a pesar de lo anterior, las actividades de la fuerza de ventas no se modificaron, y ella continúo prestando las mismas labores en el cargo de asesora comercial experta, rindiendo informes a los mismos jefes, bajo su dirección y supervisión, con igual papelería y carnet suministrados por Salud Total EPS y con idéntica forma de remuneración esto es, una suma fija y una variable.

Aclaró que el único cambio consistió en que, a partir del 4 de junio de 2003, era la CTA Colaboramos la que hacía los pagos, se disminuyó el «valor mensual» y el factor variable no se tuvo en cuenta en la base salarial para efectos prestacionales. Indicó que la accionante continuó presentando los formularios de afiliación al mismo jefe, con su código o canal 4965 asignado desde el inició de la vinculación el 29 de mayo de 2001; dicho canal corresponde al programa de Salud Total EPS en el que se registra toda la información de las afiliaciones realizadas por la fuerza de ventas.

Aseguró que el 3 de junio de 2003, Salud Total EPS le pagó una liquidación, sin incluir el salario promedio. Luego, la CTA Colaboremos le pagó una liquidación de prestaciones por el lapso del 4 de junio de 2003 al 16 de enero de 2005, sin tener en cuenta el salario real. Afirma que estas liquidaciones tuvieron como único objeto sustituir al pagador, pues la actividad laboral la continuó prestando para Salud Total EPS en idénticas condiciones.

A partir del 17 de enero de 2005, y sin que mediara renuncia o reunión alguna, les entregaron a todos los trabajadores de la fuerza de ventas, incluida la actora, un nuevo contrato de trabajo asociado con la Cooperativa Talentum, quien aplicó la misma forma de pago que CTA Colaboramos y se constituyó igualmente en un sustituto del ente pagador.

Agregó que, ante la intención del empleador de desmejorar sus ingresos, dado que dejó de reconocer las comisiones debidamente reportadas, la actora presentó su renuncia y recibió una liquidación solo por el último periodo trabajado y no por el tiempo total del contrato; además, se realizó con base en el salario fijo, sin tener en cuenta el salario promedio que efectivamente devengaba y que ascendía a $970.916.

Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos, se opuso a todas las pretensiones y adujo que los hechos no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que celebró con Salud total EPS un acuerdo comercial para la ejecución del proceso de gestión para la colocación de planes de salud, y que la actora, de forma libre y voluntaria decidió firmar un acuerdo cooperativo asociativo con esta demandada, para participar como asociada en la referida gestión comercial.

Tal vinculación se dio, una vez la CTA Colaboramos explicó las condiciones y beneficios de la afiliación a tal entidad, entre ellos, que no se recibiría salario sino una compensación por el trabajo aportado. También indicó que la actividad de la actora era la de asesora comercial dentro del proceso de intermediación para la colocación de planes de salud, labor que siempre fue dirigida por la Cooperativa, más cuando los gerentes de zona y de cuenta, jefes inmediatos de la trabajadora, también pertenecían a la CTA Colaboramos.

Finalmente, propuso como excepciones previas las de falta de competencia, compromiso y prescripción y las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción. Salud Total S.A. EPS, dio respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y negó todos los hechos. En su defensa explicó que la vinculación laboral con la actora solamente estuvo vigente entre el 29 de mayo de 2001 y el 3 de junio de 2003, en virtud de la cual fungió como asesora de ventas y que la misma terminó de mutuo acuerdo según conciliación celebrada ante el Ministerio de la Protección Social, sin que la actora hubiese presentado reparo alguno. Adujo que esa conciliación es válida porque no se presentaron vicios del consentimiento y no afectó derechos ciertos e indiscutibles y que tiene fuerza de cosa juzgada.

Aclaró que en la reunión a la que se refiere la actora, se trataron varios temas con la participación de todos los asistentes, en procura de definir el sistema más conveniente para la fuerza de ventas. Agregó que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria a las Cooperativas de Trabajo Asociado Colaboramos y Talentum. Propuso las excepciones previas de prescripción y cosa juzgada y de fondo, de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, carencia de derecho, buena fe, pago, prescripción, cosa juzgada-conciliación y compensación. La Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones.

Frente a los hechos, admitió el cargo desempeñado por la demandante y afirmó que los demás no le constan o no son ciertos. En su defensa, indicó que entre el 17 de enero de 2005 y el 6 de mayo de 2008, la actora se afilió a esta entidad como trabajadora asociada y aportó su fuerza de trabajo para dar cumplimiento al contrato que se había suscrito con Salud Total EPS, cuyo objeto era la ejecución del proceso de comercialización del POS.

Aclaró que resultaba legítimo tercerizar este proceso para que así la EPS pudiese concentrarse en su labor como « administrador del riesgo en salud». También precisó que dentro del paquete de auxilios que se suministran a los asociados, la CTA Talentum le ofreció y pagó a la actora auxilios de medios de transporte, con el objeto de subsidiar los gastos en que ella debía incurrir para cumplir con el objeto contractual, como son los desplazamientos para contactar afiliados.

Propuso la excepción previa de prescripción y como excepciones de fondo, las de inexistencia de la relación laboral y por ende de contrato de trabajo entre Talentum y la demandante; inexistencia de intermediación laboral por parte de Talentum vinculada al caso; pago; prescripción; cobro de lo no debido y buena fe. En audiencia celebrada el 2 de junio de 2010, el a quo declaró no probadas las excepciones previas formuladas por las demandadas y adujo que la excepción de cosa juzgada debía ser resuelta de fondo en la sentencia dada la pretensión de ineficacia de la conciliación (f.° 678 a 681).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 31 de enero de 2011, absolvió a las entidades demandadas, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2013, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas.

En su decisión, el Tribunal, previamente a abordar el estudio del litigio precisó que debía pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada formulada por la demandada Salud Total EPS y sustentada en que las partes habían celebrado una conciliación el 3 de junio de 2003, en la que se declaró a esta empresa a paz y salvo por todas las acreencias laborales.

Indicó que la demandante alegó la ineficacia de este acto jurídico, pues considera que la vinculación laboral se mantuvo por intermedio de las cooperativas de trabajo asociado Colaboremos y Talentum. Luego de resaltar el contenido del artículo 332 del CPC, adujo que la jurisprudencia ha admitido, excepcionalmente, que este tipo de acuerdos celebrados por las partes, puedan ser revisados únicamente cuando se presenten vicios en el consentimiento, pues por regla general su contenido y alcance tienen fuerza de cosa juzgada.

Así, indicó que estaba acreditado que el 3 de junio de 2003 las partes suscribieron un acta de conciliación ante la Inspectora 17 del Trabajo de Bogotá (f.° 22 a 24), en la que acordaron dirimir todas las reclamaciones y diferencias de carácter laboral a través del pago de una suma conciliatoria. Sin embargo, resaltó que en el proceso no se alegó la existencia de algún vicio en el consentimiento de la actora al suscribir la conciliación, ni se aportó prueba de ello, por lo que encontró probada la excepción propuesta.

Aclaró que la excepción de cosa juzgada recaía sobre la existencia de la relación laboral y los conceptos salariales causados en vigencia del contrato de trabajo con Salud Total EPS, y no sobre la relación posterior, esto es, la que alega la actora, tuvo lugar a través de las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum. Por tanto, consideró que debía establecer las verdaderas condiciones bajo las cuales se desarrolló la relación entre la actora y las entidades demandadas posteriores al 3 de junio de 2003, y los términos en los que se dio su vinculación a través de un convenio de trabajo asociado para continuar prestando sus servicios en la misma empresa.

Explicó que según lo dispuesto en el Decreto 4588 de 2000 y la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado son empresas asociativas sin ánimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios, «debiendo por tanto participar activamente en las decisiones de la empresa».

Agregó que, en estos eventos, los asociados desarrollan personalmente las actividades propias del objeto social de la cooperativa, de manera autogestionaria y que la retribución que reciben no constituye salario. Así mismo, precisó que la desvinculación solo puede provenir de la decisión voluntaria del asociado o por una causal estipulada de los estatutos, pero no por la terminación del trabajo o de un contrato con terceros.

Lo anterior los sustentó en lo expuesto en sentencia CC T-305 de 2009 y afirmó que en esta decisión también se recordó la prohibición legal contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, según la cual, las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como empresas de intermediación laboral ni remitir a sus asociados como trabajadores en misión, y si lo hacen, resultan solidariamente responsables de las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador.

Precisado lo anterior analizó las pruebas recaudadas, para establecer si existió o no un verdadero contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Luego de relacionar las pruebas documentales aportadas, lo manifestado por las partes en sus interrogatorios, así como lo dicho por los testigos, concluyó que, aunque la actora se vinculó a la empresa Salud Total EPS, su relación laboral terminó el 3 de junio de 2003 mediante una conciliación que no fue desvirtuada en el proceso.

También estableció que la demandante estuvo vinculada mediante convenio de trabajo asociado a la CTA Colaboremos desde el 4 de junio de 2003 hasta el 16 de enero de 2005 y luego, desde el 17 de enero de 2005, lo hizo con la Cooperativa Talentum, hasta su retiro el 6 de mayo de 2008. Consideró que, aun cuando « resulta casual» que la demandante hubiese continuado ejerciendo las mismas labores de asesora encargada de afiliaciones al POS, tanto durante su desempeño como trabajadora subordinada de Salud Total EPS como en el tiempo que se vinculó con las cooperativas accionadas, lo cierto es que no se aportó ninguna prueba que permitiera inferir una subordinación de la actora respecto de la EPS demandada, que desvirtuara el convenio de asociación. Por el contrario, adujo que las « declaraciones» allegadas daban cuenta, con cierta precisión de, que la actividad que cumplió la demandante después de junio de 2003, era coordinada por personal de las cooperativas de trabajo asociado.

En ese orden, concluyó que, dadas las particularidades del proceso, en especial, teniendo en cuenta que no se demostró que Salud Total EPS tuviera injerencia en la prestación personal del servicio de la accionante y que obran en el proceso los convenios asociativos con los que ella se vinculó con las Cooperativas Colaboremos y Talentum, debía confirmarse la decisión apelada.

Esto, dado que, ninguna otra prueba, diferente a la coincidencia de la sucesión contractual que denota una aparente continuidad en la actividad personal de la actora, permitía inferir que, en este caso, la figura de las cooperativas de trabajo asociado se hubiera utilizado de manera fraudulenta, que es la situación que la jurisprudencia y la doctrina pretenden abolir.

En esa medida, afirmó que no se podía concluir que, toda vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado pueda ser desconocida, pues ello solamente se justifica y requiere de la intervención judicial, en los casos en que se evidencia la tergiversación de esta figura legal para disfrazar una tercerización laboral, lo que no se adviertía en este caso.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y serán estudiados de manera conjunta dado que denuncian similares normas, persiguen idéntico fin y su argumentación es la misma. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1502, 1602 y 1603 del CC, 19, 78 y 145 del CPTSS, 28 de la Ley 640 de 2001, «integralmente» la Ley 79 de 1988 y los artículos 17 del Decreto 4588 de 2006, en relación con los artículos 22, 23, 24, 55, 59, 61, 62, 65, 127, 128, 186, 249, 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975 y 177 del CPC.

Refiere que dicha transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho cometidos por el Tribunal: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que se probó el vicio del consentimiento en relación al texto de la conciliación celebrada entre la demandante y la demandada Salud Total S.A. EPS, el 3 de junio de 2003. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación suscrita el 3 de junio de 2003 entre Salud Total S.A. EPS y la demandante, adolece de la libre determinación de Nelly Marcela Mariño Torres. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la conciliación celebrada el 3 de junio de 2003, entre Salud Total S.A. EPS y la demandante, por si sola está revestida de los elementos de legitimidad, equidad y paz, para la construcción de la eficacia de la misma para precaver litigios futuros. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las Cooperativas Talentum y Colaboremos, cumplieron con el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 5.- Dar por demostrado sin estarlo, que las Cooperativas Talentum y Colaboremos, dieron cumplimiento a lo establecido en la Ley 79 de 1998 para la vinculación de trabajadores como cooperados o trabajadores asociados. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante demostró la subordinación, el trabajo personal y directo y el pago durante toda la relación laboral deprecada a la sociedad Salud Total S.A. EPS.

Considera que los anteriores errores, se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.- Documento contentivo de una conciliación suscrita por Nelly Marcela Mariño Torres (f.°22 a 24) 2.- La demanda introductoria (f.° 175 a 189) 3.- Las tres contestaciones de la demanda por cada una de las demandas, Colaboramos (f.° 390 a 397), Salud Total S.A. EPS (f.°528 a 544) y Talentum (f.° 650 a 665) 4.- Interrogatorios de parte de los representantes legales de Salud Total S.A. EPS (f.° 681 a 684) y Talentum (f.°684 a 686) y la confesión ficta del representante legal de Colaboremos (f.°686 y 706) 5.- Interrogatorio de parte de la demandante (f.° 687 a 690) 6.- Los testimonios obrantes a folios 687 a 707 7.- Contrato de trabajo entre la actora y Salud Total (f.°2 a 6) 8.- Documento obrante a folios 52 a 55 del 14 de octubre de 2008 denominado Totalinfo.

En la demostración del cargo expresa que el Tribunal se equivocó al considerar que no se adujo ni probó un vicio en el consentimiento de la actora al momento de firmar el acta de conciliación. Tal error lo llevó a tener en cuenta el documento de folios 22 a 24, como un texto que cumple formalmente su cometido, sin tener en cuenta que para la suscripción de tal acuerdo, la demandante tuvo que aceptar la «encerrona» a la que se vio sometida, junto con otros 200 trabajadores que conformaban la fuerza de ventas de Salud Total EPS, tal como ella misma lo afirma en su interrogatorio de parte (f.° 687) y lo refieren las testigos Blanca Mónica Cifuentes y Sonia Concepción Flórez Fernández (f.° 695, 700 y 704), quienes señalaron que los asistentes a la reunión convocada por la demandada para tal fin, fueron entre 200 y 300 trabajadores.

Afirma que es evidente que una conciliación colectiva no puede entenderse como una comparecencia voluntaria e individual de la actora, y no fluye espontánea la reunión de toda la fuerza de ventas que concluyó con la aceptación de una conciliación. Así se hubiese firmado de manera individual, tal acuerdo no puede entenderse como voluntario, circunstancia que no fue advertida por el fallador.

Agrega que el colegiado tampoco estudió otro elemento fundamental para entender que la voluntad individual de la actora estuvo ausente en la referida conciliación, y que se refiere a la celebración de un contrato de outsoursing entre Salud Total EPS y la CTA Colaboramos a partir del 3 de junio de 2003, como lo aceptó el representante legal de la primera empresa mencionada en la diligencia de interrogatorio de parte.

Lo anterior concuerda con la exigencia que se hizo a todos los trabajadores de la fuerza de ventas, de suscribir en la misma reunión de conciliación, el acuerdo de afiliación a la CTA Colaboramos, en calidad de trabajadores asociados. Argumenta que el Tribunal dejó de apreciar lo informado en los hechos 6 a 11 de la demanda, los cuales se probaron con el interrogatorio del representante legal de Salud Total EPS y de la demandante, así como con los testimonios.

Por tanto, contrario a lo indicado en el fallo impugnado, sí se adujo la existencia de un vicio, y efectivamente se explicó y demostró que en la conciliación formal, el consentimiento de la actora estuvo viciado por una serie de actos que constituían alta presión para firmar tal acuerdo, como era evitar quedarse sin trabajo, ya que quienes suscribían la conciliación podían afiliarse a la CTA Colaboramos para seguir desempeñando las mismas labores de agente comercial de Salud Total EPS.

Aclara que la continuidad en la labor se acredita con el «canal individual y personal 4965» de Nelly Marcela Mariño Torres, asignado por Salud Total S.A. ESP y conocido como « TOTALINFO» (f.° 52 a 55). Refiere que el Tribunal no se dio cuenta que el consentimiento de la actora para firmar la conciliación, estaba viciado por dos hechos indiscutibles, el primero, que dicho acuerdo fue provocado y perseguía una aceptación múltiple, y el segundo, que se motivó en la intención del empleador de entregar la fuerza de venta a un tercero y la necesidad de la actora de conservar el trabajo a través de dicho tercero asignado por su empleador.

Así, resalta que no se trató de un acto espontáneo entre la trabajadora y Salud Total EPS, sino de la decisión unilateral de la empleadora de « sustituir la calidad de patrono por intermedio de un tercero», el cual ofreció la posibilidad de mantener el ingreso como asociado, pero sin modificar la labor de los trabajadores. Asegura que el consentimiento para afiliarse como trabajador asociado también estuvo viciado, pues al igual que la conciliación, se motivó en la necesidad de conservar el empleo.

El colegiado no advirtió que el acuerdo entre Salud Total EPS y toda su fuerza de venta se realizó el 3 de junio de 2003 sin previo conocimiento de los trabajadores del motivo de la reunión, y que en ella, el empleador provocó la afiliación de la trabajadora a una cooperativa para con ello motivar la aceptación del acuerdo conciliatorio; todos estos actos se registraron en documentos firmados por los participantes involuntarios y que estaban pre elaborados, sin que la actora hubiese participado en su redacción. Indica que si el ad quem hubiese analizados las pruebas denuciadas, habría encontrado que el hecho probado de la simultaneidad del acto conciliatorio, previa renuncia de los trabajadores, con la afiliación de estos como asociados de una cooperativa, permitía inferir la forzada aceptación de la conciliación y vinculación a la CTA para mantener el ingreso y el empleo.

Resalta que en la respuesta dada por la CTA Colaboramos el 23 de julio de 2010, se hace una relación de todas las personas que se afiliaron el 3 de junio de 2003 (f.° 800 a 809), donde se registra el nombre de la actora, lo cual confirma que la conciliación no se trató de un acto espontáneo y voluntario, sino que estuvo condicionado a la posibilidad de mantener el empleo.

De otra parte, advierte que el colegiado también se equivocó al considerar que las cooperativas demandadas si cumplieron con el objeto para el que fueron creadas y que, por tanto, no existió un contrato de trabajo sino una relación asociativa. Resalta que no está demostrado el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 79 de 1988, dado que no existió voluntariedad en la afiliación a estas entidades, pues frente a la CTA Colaboramos estuvo motivada en la conciliación, y en cuanto a Talentum, obedeció a una orden de Salud Total EPS para que esta última cooperativa vinculara a la fuerza de ventas que « había abandonado Colaboramos», en razón a la terminación de la relación contractual entre dichas empresas, sin intervención de los trabajadores.

Así, advierte que las cooperativas demandadas no cumplieron con la función que les otorga la ley, de ser instituciones especializadas en realizar labores contratadas por intermedio de sus trabajadores asociados. Basta observar el documento de acta de terminación parcial de la oferta mercantil por mutuo acuerdo (f.° 303), en la que se refiere a la oferta del 28 de mayo de 2003, está fechada el 15 de diciembre de 2004 y la terminación se hace desde el 14 de enero de 2005; desde entonces los trabajadores de la CTA Colaboremos quedaron sin empleador, sin socios y sin información, circunstancia que fue aceptada y tolerada por Salud Total S.A. EPS, hasta el punto que fue esta demandada quien buscó a Talentum para que los vinculara y les enviara la carta de afiliación y el convenio, sin el conocimiento de los trabajadores.

Dice que, al contestar el hecho primero de la demanda, la CTA Colaboramos afirmó que la vinculación con la actora solamente existió entre el 4 de junio de 2003 y el « 1» de enero de 2005, lo que concuerda con el acta de terminación del comodato suscrito el 15 de diciembre de 2004. También está probado que la CTA Talentum solo recibió a la actora el 17 de enero de 2005, como lo acepta al responder el hecho primero de la demanda, por tanto, con independencia de quien hubiese pagado los días 2 al 16 de enero, jamás se desvirtuó la permanencia de la demandante al servicio de Salud Total EPS.

Manifiesta que para sustentar la afiliación de los trabajadores, la CTA Colaboramos aportó la oferta mercantil del 28 de mayo de 2003, la aceptación de Salud Total EPS y el contrato de comodato del 29 de mayo de 2003, en el que no se entregan los programas especializados o software a través de los cuales, la accionante tenía la obligación de entregar la información de su ejecución laboral, y que eran manejados directamente por la EPS demandada, recibiendo todos los datos mediante el canal 4965 asignado a Nelly Mariño Torres.

Inclusive, a través de este canal Salud Total EPS recibió el reporte de las labores realizadas por la actora entre el 2 y el 16 de enero de 2005, cuando ésta no se encontraba vinculada a ninguna cooperativa. Lo anterior, aunado a la reunión del 3 de junio de 2003 (f. 287 a 303), confirma que el traslado de los trabajadores de la fuerza de venta de Salud Total S.A. EPS no se ajustó a los parámetros de la Ley 79 de 1988 y por lo tanto las cooperativas convocadas a juicio se convirtieron en intermediarias.

Afirma que a la actora se le hizo creer que pasaría a ser una empresaria asociada, cuando en verdad, mantuvo la misma actividad laboral, lugar de trabajo en las instalaciones de Salud Total EPS bajo su permanente subordinación e iguales horarios; además, siguió reportando sus labores a través de la misma herramienta que le había asignado dicha empresa desde el inicio de la vinculación con ésta, denominada canal 4965 que pertenece al canal virtual « TOTAL INFO», mediante la cual la actora entregó y registró todas las ventas hechas entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008.

En esa medida, Salud Total EPS utilizó a las cooperativas demandadas como intermediarias, y mantuvo la relación de trabajo aparentemente terminada con la accionante y los demás trabajadores de la fuerza de ventas, quienes siguieron realizando la misma labor de asesores comerciales en favor de dicha demandada. RÉPLICA Salud Total S.A. EPS presenta réplica conjunta a los dos cargos.

Indica que adolecen de errores de técnica, al no acusar la transgresión del artículo 332 del CPC, que consagra la cosa juzgada declarada por el Tribunal; formular errores que no tienen contenido fáctico dado que en la forma como se expresan, involucran razonamientos jurídicos; afirmar que dichos errores se produjeron por no haber apreciado algunas « piezas procesales», que en todo caso, si fueron valoradas por el ad quem, y denunciar los testimonios como si fueran prueba calificada cuando no lo son.

Además, resalta que el análisis del documento de folios 52 a 55 resulta inocuo, pues no contiene información relevante para desatar este conflicto. Indica que el recurrente no logra desvirtuar la conclusión del Tribunal en cuanto a la ausencia de vicios del consentimiento en la conciliación, pues su argumentación resulta genérica y poco concordante para acreditar los errores fácticos endilgados.

También resultan insuficientes e incompletas las explicaciones planteadas para sustentar el reparo frente a la consideración de que las Cooperativas de trabajo asociado actuaron conforme a la ley, más cuando no fueron denunciadas todas las pruebas en que el colegiado fundó su razonamiento al respecto. La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos, manifiesta en su oposición que los testimonios y el interrogatorio de parte de la actora no son prueba apta en casación, éste último porque no puede contener una confesión que favorezca al censor, por lo que se equivoca al denunciarlos.

Indica que la recurrente no logra demostrar la ocurrencia de algún vicio del consentimiento en la celebración de la conciliación entre las partes, se limitó a señalar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dio tal acuerdo, pero no puso en evidencia la presencia de fuerza, error o dolo en tal actuación. Por tanto, las conclusiones del Tribunal resultan acertadas, sin que los errores denunciados tengan la entidad suficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto del fallo.

Talentum CTA presenta oposición conjunta y advierte que la argumentación de los cargos es más un alegato de instancia, sin un orden lógico que permita desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión judicial atacada. Además, resalta que el Tribunal no pudo cometer los errores fácticos endilgados, pues apreció correctamente la prueba documental, así como los interrogatorios de parte y testimonios.

CARGO SEGUNDO En esta acusación se endilga la transgresión de las mismas normas denunciadas en el cargo anterior, y únicamente se adiciona la violación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 28 de la Ley 640 de 2001; se indican idénticos errores fácticos, pruebas dejadas de apreciar y argumentación o sustentación, por lo que la Sala se remite a lo expuesto en el primer cargo.

RÉPLICA Como se indicó, Salud Total EPS y CTA Talentum plantean una réplica conjunta a los cargos, razón por la cual, la Sala se remite a lo expuesto frente a la primera acusación. La CTA Colaboramos, adujo en su oposición que, por censurable que parezca el retiro voluntario propuesto por Salud Total EPS, lo cierto es que no está prohibido que el empleador promueva un plan de retiro compensado y que lo ofrezca a todos los trabajadores al mismo tiempo, pues cada uno tiene la capacidad de aprobarlo o no, como pudo hacerlo la demandante, manifestando su desacuerdo con la desvinculación de la EPS accionada o admitiendo dicho retiro, pero no la afiliación a la cooperativa.

CONSIDERACIONES La censura discute que no se hubiese declarado la ineficacia de la conciliación celebrada con Salud Total EPS el 3 de junio de 2003, y para ello, sustenta que la actora si alegó y demostró la existencia de vicios del consentimiento en su celebración, y que, a pesar del referido acuerdo y de la vinculación formal, inmediata y sin solución de continuidad a las dos Cooperativas de Trabajo Asociado demandadas, la accionante continuó prestando los mismos servicios a favor de Salud Total EPS en idénticas condiciones a las establecidas y desarrolladas desde el inicio de la vinculación de trabajo con esta entidad, quien mantuvo el control de la labor de la actora, entre otros, a través de los mismos canales o herramientas de trabajo.

Por esta razón, concluye que en verdad los entes cooperativos fungieron como simples intermediarios de la EPS demandada, y ésta conservó su calidad de empleadora. En la sentencia impugnada, el juzgador plural advirtió que en el proceso no se había alegado ningún vicio del consentimiento en la suscripción del acuerdo conciliatorio, y que tampoco se había acreditado tal circunstancia. De otra parte, consideró que no se lograba evidenciar el uso fraudulento e indebido de la contratación con cooperativas de trabajo asociado, pues, aunque resultaba « casual» la continuidad en la prestación del servicio y que existía coincidencia en la « sucesión contractual», lo cierto es que no estaba acreditada injerencia alguna o actos de subordinación por parte de Salud Total EPS frente a la ejecución de las tareas a cargo de la demandante, lo que aunado a la existencia de los convenios de trabajo asociado firmados por la actora, conllevaban la confirmación de la decisión absolutoria.

En ese orden, le corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con las pruebas denunciadas en casación, el Tribunal se equivocó al acoger los términos de la conciliación celebrada entre la demandante y Salud Total EPS el 3 de junio de 2003, y considerar que la vinculación laboral entre éstas partes no perduró o se mantuvo más allá de la referida fecha.

En los hechos 6 a 11 del escrito de demanda, la actora narró, en síntesis, que el 3 de junio de 2003, ella junto con los demás miembros de la fuerza de ventas fueron citados por su empleadora Salud Total EPS a una reunión en la que ésta les presentó una «aparente» nueva forma de vinculación con la CTA Colaboramos, pero aclarando que « siempre el principal pagador sería Salud Total» y que continuarían las mismas garantías como el pago de comisiones, que eran denominadas medios mensuales de transporte; que en esa misma reunión, «se obligó» a toda la fuerza de ventas incluida la demandante, a firmar una carta denominada «terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo», y que «se les hace firmar» una conciliación, que no fue voluntaria sino impuesta, e insiste que en dicho acuerdo « no se contó con la voluntad de la trabajadora sino que se le forzó a firmar».

Finalmente, en el hecho once de la demanda se indicó que, en la mencionada reunión también se le presentó un acuerdo cooperativo con la CTA Colaboramos, que «necesariamente había que firmar el mismo día y hora ». (f.° 175 a 189). Así las cosas, contrario a lo afirmado por el Colegiado, en el proceso y desde el escrito inicial, la parte demandante sí adujo la falta de voluntad o un consentimiento viciado en la firma, no solo del acuerdo conciliatorio cuya eficacia discute, sino de una carta de terminación del contrato por mutuo consentimiento y de una inmediata afiliación o vinculación a una cooperativa de trabajo asociado.

Además, de la narración fáctica realizada en la demanda, se evidencia un planteamiento de la actora en cuanto a la simple formalidad de estos documentos que se «vió obligada a firmar» el 3 de junio de 2003, pues resalta que fue la misma empleadora quien les informó que pese a ello, se mantendrían las mismas condiciones y garantías de trabajo y que sería Salud Total EPS quien continuaría como « pagador principal».

De hecho, también señala como supuesto fáctico de la demanda, que el procedimiento adelantado en la mencionada reunión, no cambió las actividades de la fuerza de ventas de Salud Total EPS y que la accionante continuó realizando la misma labor a favor de esta empresa. Por lo anterior, evidencia la Sala que el colegiado incurrió en error al acoger como válida la conciliación firmada entre las partes, con fundamento en que en el proceso no se alegó que existiera algún vicio del consentimiento en su suscripción, cuando de los hechos narrados en la demanda se aprecia que la actora si alegó la falta de voluntad libre y espontánea en la celebración de ese acuerdo y que se vio forzada u obligada a firmarla, ante el nuevo sistema de contratación presentado por la empresa, cosa diferentes es que tales circunstancias se hubiesen acreditado o no en el plenario, pero lo cierto es que sí fueron controvertidas.

Es más, también resulta equivocado que el Tribunal hubiese abordado el estudio de la ineficacia de la conciliación de manera separada o aislada y no ligada a la verificación de las condiciones en que se prestó el servicio a través de la vinculación con las cooperativas accionadas a partir del día siguiente a su suscripción, pues es evidente que en la demanda también se argumentó que la conciliación era ineficaz porque, a pesar de su suscripción y de la vinculación formal a la CTA Colaboramos, Nelly Marcela Mariño Torres, siguió trabajando para Salud Total en idénticas condiciones y bajo su subordinación, solo cambiando el « ente pagador».

En esa medida, de haber efectuado un análisis adecuado e integral, no solo de los fundamentos fácticos de la ineficacia de la conciliación planteados en la demanda inicial, sino de las demás pruebas denunciadas, la conclusión del Tribunal hubiese sido distinta, como se verá más adelante, pues éstas acreditaban que, a pesar de la firma de la conciliación celebrada y la afiliación como trabajadora asociada, la actora continuó prestando sus servicios subordinados a Salud Total EPS, lo que desvirtuaría la terminación de la vinculación el 3 de junio de 2003 así como el carácter cooperado o asociativo de la labor a partir del día siguiente a su suscripción. Esto como quiera que, ante la inconformidad planteada por la actora en su escrito inicial, el análisis frente a la primacía de la realidad sobre las formas no podía efectuarse de manera fraccionada o desligada de los hechos alegados por la demandante, que originaron según la actora la formal afiliación a la CTA Colaboramos.

Así las cosas, de una revisión integral o conjunta de las pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: Conforme al contrato de trabajo suscrito por Nelly Marcela Torres Mariño y Salud Total EPS el 29 de mayo de 2001, se colige que la actora desempeñó «las funciones de ASESOR DE VENTAS de los servicios que SALUD TOTAL ofrece al público, en la ciudad de Bogotá».

En la cláusula segunda de este contrato se fijaron como funciones del asesor de ventas, entre otras: i) brindar información veraz y completa a los «posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud […]», ii) comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona, iii) propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados y iv) encargarse del mantenimiento de clientes de la compañía en su zona o segmento de mercado.

Así las cosas, de esta prueba se deriva que, desde el inicio de su vinculación, la demandante laboró como asesora comercial, encargada de realizar las afiliaciones a Salud Total EPS, hecho que tuvo en cuenta el Tribunal, pues, aunque no valoró el contrato de trabajo analizado, sí refirió que la actora había continuado prestando el mismo servicio de «asesora encargada de afiliaciones al POS», tanto como trabajadora subordinada de la referida EPS como durante su vinculación cooperativa.

Por ende, sí reconoció cual era la actividad y funciones de la demandante, desde antes de su paso como trabajadora asociada, empero, no advirtió la relevancia o trascendencia de tal circunstancia, de cara a la definición de la eficacia del acuerdo conciliatorio y de las vinculaciones a las CTA. En dicha conciliación celebrada el 3 de junio de 2003, allegada a folios 22 a 24 del expediente, se indicó que a través de tal documento las partes celebraban el siguiente acuerdo: 1.

Ratificar que el contrato de trabajo termina por mutuo acuerdo el día junio 3 de 2003. 2. Con el fin de conciliar todas las reclamaciones y diferencias formuladas expresamente al igual que cualquier otro derecho pendiente de pago, la empresa le reconocerá al trabajador, por una sola vez, sin que tenga el carácter de salario, como suma objeto de conciliación, la cantidad de $309.627.

Igualmente se hizo constar el pago de la suma conciliada y de la liquidación final de prestaciones, que en total ascendió a la suma de $728.604. Sin embargo, aunque el Tribunal le dio pleno valor a este convenio, y por ende, consideró terminada la vinculación laboral de la actora con Salud Total EPS el 3 de junio de 2003, no tuvo en cuenta que la evidencia de continuidad en la actividad laboral en idénticas condiciones a las que se venía ejecutando, y con injerencia de la EPS accionada, desvirtuaban dicha extinción del contrato de trabajo.

Por tanto, no es posible concluir que, en este caso, la continuidad en la prestación del servicio constituya una simple « casualidad», como la calificó el Tribunal, pues lo cierto es que no advirtió que, además de mantener la misma labor, ésta se ejecutó en idénticas condiciones y perduró la facultad subordinante por parte de la empleadora demandada, que se venía ejerciendo.

En efecto, el Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, que la recurrente denomina «afiliación a Colaboramos», suscrito por la CTA Colaboramos y la actora el 4 de junio de 2003, inmediatamente ocurrió la supuesta finalización del convenio de trabajo, da cuenta de la continuidad en la labor de asesora comercial para la venta de afiliaciones a la EPS Salud Total.

En su cláusula cuarta se dispuso como objeto de tal vinculación cooperativa que « el trabajador asociado se compromete a vincular su trabajo personal para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios, en la forma autogestionaria que organice COLABORAMOS en su unidad estratégica de negocios de SALUD TOTAL E.P.S.» A su vez, en la oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA el 28 de mayo de 2003 (f.° 287 a 292) y aceptada por la EPS demandada el 29 de mayo del mismo año (f.° 293), se previó como objeto contractual «prestar a SALUD TOTAL EPS los servicios relacionados a continuación: INTERMEDIACIÓN PARA COLOCACIÓN DE PLANES DE SALUD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL en las siguientes ciudades;

Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Pereira, Manizales, Ibagué, Montería, Cartagena, Santa Marta, Valledupar, Villavicencio y las demás que las partes acuerden en la ejecución de la presente oferta». Esta contratación para la colocación o venta de afiliaciones, fue admitida por el representante legal de Salud Total EPS, quien aceptó en la diligencia de interrogatorio de parte que la actora: […] entre el 26 de mayo de 2001 y el 3 de junio de 2003 si estuvo trabajando en las instalaciones de Salud Total EPS, sin embargo, a partir de dicha fecha la EPS celebró un contrato de outsoursing de promoción de la afiliación con la empresa Colaboramos, por lo que si la señora Nelly Marcela Mariño hizo parte de la ejecución de dicho contrato por cuenta de Colaboramos, evidentemente debió hacer presencia en las instalaciones de la EPS, pero no en calidad de trabajadora de la misma.

En este interrogatorio no solo se admite la ejecución del proceso de afiliación a través de la CTA Colaboramos, sino que también se indica que tal labor debía continuar siendo desarrollada en las instalaciones de Salud Total EPS, y se colige de su dicho que, aunque se trataba de la misma tarea, la actora ya no la realizaba en calidad de trabajadora, con lo que se evidencia que el cambio surgido con la contratación del «outsoursing» al que se refiere el declarante, solamente radicó en la naturaleza de la servidora no en las condiciones de su labor.

Por lo anterior, resulta evidente que, a partir del 4 de junio de 2003, la accionante ejecutó las mismas labores que venía desarrollando en virtud del contrato de trabajo celebrado con Salud Total EPS, esto es la venta de afiliaciones a esta entidad, a través de la colocación de planes del POS, y aunque así lo refirió el colegiado, consideró que tal circunstancia era casual, lo cual resulta equivocado, pues en verdad constituye una circunstancia relevante para definir si en realidad, la conciliación suscrita entre las partes surtió efectos.

Lo anterior, como quiera que, en este caso, tal continuidad en el servicio en idénticas condiciones, aunada tanto a la conciliación como a los convenios suscritos con la CTA Colaboramos, dan cuenta que la verdadera intención de la EPS Salud Total era liberarse de la calidad de empleadora y trasladarla ficticiamente a la cooperativa mencionada, cuando en realidad la primera seguiría fungiendo como tal.

En ese orden, se equivocó el Tribunal al no advertir la relevancia de los hechos demostrados con las pruebas antes mencionadas, y que, sin duda, acreditan que lo pretendido realmente por la EPS empleadora, no era finalizar la prestación del servicio a su favor como lo quiso hacer ver con el acuerdo celebrado el 3 de junio de 2003. Por el contrario, su objeto era que tal actividad de ventas continuara prestándose para su beneficio, pero bajo la apariencia de un convenio asociativo que le permitiera no asumir la carga prestacional y salarial como verdadera empleadora.

Lo que evidencian las pruebas denunciadas es que al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, la actora mantuvo las mismas funciones de manera habitual y sin solución de continuidad en tareas que, debe resaltarse, resultan esenciales y del objeto principal de empresas como Salud Total EPS, pues guardan estrecha relación con « la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS» ( CSJ SL1430-2018) y que por tanto, implican el permanente control y coordinación por parte de la entidad.

Por ende, no es posible considerar que existió una verdadera ruptura de la vinculación laboral el 3 de junio de 2003, cuando la labor ejercida hasta esa data y la desarrollada desde el día siguiente, fue la misma y favoreció a Salud Total EPS quien conservó el control y subordinación sobre los servicios prestados por Nelly Marcela Mariño Torres, precisamente en razón a la naturaleza de las funciones encomendadas, tal como lo evidencian las pruebas denunciadas.

Son elementos demostrativos de dicha facultad subordinante por parte de la EPS, que la actora continuara sometida a horarios de trabajo, como se indicó en la misma oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA y aceptada por Salud Total EPS, en la que se indicó dentro del objeto contractual la organización de los «asociados en los diferentes horarios» para la prestación de los servicios (f.° 287).

Además, Salud Total S.A. se comprometió a asumir el suministro de dotación, elementos de protección y capacitación por intermedio de la cooperativa, al establecer que «COLABORAMOS suministrará al asociado las dotaciones necesarias para el desarrollo del trabajo y su valor será incluido en las facturaciones siguientes de los servicios objeto del contrato » y que «Colaboramos suministrará los elementos de protección respectivos y la Unidad Estratégica de Negocio de Colaboramos en Salud Total EPS se compromete a dar la capacitación necesaria, dichos elementos serán facturados a Salud Total EPS ».

Lo que se observa es que, aunque en apariencia es la cooperativa, quien se compromete a prestar el servicio de colocación de planes de salud o afiliaciones a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, del mismo convenio se deja claro que es Salud Total EPS quien finalmente asume el costo de elementos que deberían estar a cargo de la entidad cooperada dada la relación asociativa que adujo sostener con la actora.

Tal situación evidencia el control que mantuvo desde el inicio la empleadora Salud Total EPS frente a las condiciones de la prestación del servicio y su injerencia en aspectos propios del contrato de trabajo, como el suministro de las dotaciones, de los elementos de protección y capacitación. Aunado a lo anterior, del contrato de comodato celebrado entre Salud Total EPS y CTA Colaboramos el 29 de mayo de 2003, queda en evidencia que ésta última no desempeñó la labor contratada con sus propios medios de trabajo o de operación, por el contrario, se utilizaban los bienes e instalaciones físicas de la EPS, tal y como se pactó en la cláusula segunda de este documento: «EL COMODANTE entrega a EL COMODATARIO y éste (sic) recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato» (f.° 294 y 295) » y al revisar tal anexo, se observa que se hace relación a equipos de cómputo, elementos de oficina como sillas, mesas, archivadores, estantes y fotocopiadora, y se detalla la ubicación de cada uno de estos elementos en las dependencias de Salud Total EPS en la Sede Comercial de Bogotá (f.° 298 a 302).

Consecuente con lo anterior, en la cláusula tercera del referido contrato de comodato se estableció que: «los bienes descritos en la cláusula anterior deberán permanecer durante la vigencia del presente contrato en la planta del COMODANTE, lugar donde se desarrollarán las labores por el comodatario». Esta circunstancia demuestra que, a pesar de los convenios y contratos celebrados el 3 y 4 de junio de 2003 entre las partes, Salud Total EPS mantuvo injerencia y control en la ejecución de las labores de colocación y promoción de las afiliaciones a cargo de la actora, lo cual también se deriva del documento denominado por el recurrente como « Totalinfo», aportado a folios 52 a 55 del expediente, analizado conjuntamente con la confesión que respecto a esta herramienta de trabajo hizo el representante legal de Salud Total EPS.

En efecto, el referido documento registra en la parte superior el membrete de Salud Total EPS, de manera manuscrita se indica el nombre de la actora y la referencia: «canal 4965» y en él se relacionan, entre otros datos, los correspondientes al «valor», empleador, fecha de « radicación», formulario, cotizante y empresa y al final tiene consignado: « //totalinfo/incentivos/reportes/informedetallado/informedetallado.asp» Se resalta que las fechas de radicación de los formularios, al parecer de afiliaciones, son todas del año 2008, cuando según el Tribunal, ya la actora no estaba vinculada laboralmente con Salud Total EPS.

Aunque este documento por sí mismo no da cuenta de las condiciones de su expedición, lo cierto es que, en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de esta entidad, éste sí las explica, pues reconoció dicha prueba y admitió que correspondía a un documento expedido por la EPS sobre las afiliaciones que ésta aprobaba. Así, a la pregunta sobre si Salud Total EPS expedía a sus agentes comerciales el «condensado» de sus afiliaciones en documentos expedidos a través de sus computadores como el visto a folio 52 a 55, contestó: Por supuesto que sí, Salud Total expide a todo aquel que haga afiliaciones a su nombre, llámese agente de seguros vinculado o no laboralmente, el detallado, como a nivel de persona jurídica, y dentro de cada persona jurídica detalla cada asesor involucrado, con el objetivo de que cada uno de ellos compare con el propio listado que debe llevar de la gestión de promoción de la afiliación. Dicho listado también sirve, por su puesto, al contener el detalle de las afiliaciones aceptadas por Salud Total, porque no todas las afiliaciones que traen se aceptan, por cumplir con toda la documentación legal, sirven para liquidar por parte de la respectiva cooperativa los gastos incurridos de transporte (f.° 684).

Aunque en dicha respuesta se aclara que tal detalle de afiliaciones se expide con independencia del vínculo contractual que tenga la persona que las realizó con la entidad, lo cierto es que se admite que es Salud Total EPS quien lleva el control de la gestión de la promoción de la afiliación, y además, que es ésta EPS la que define cúales, de tales afiliaciones, aprueba según cumplan con la documental requerida.

Esta circunstancia, como bien lo refiere la recurrente, pone en evidencia que a pesar de haber pretendido tercerizar el proceso de colocación o promoción de afiliaciones, la empresa siempre mantuvo el control, supervisión y aprobación de la actividad de venta realizada por la actora, ya que directamente validaba su trabajo y le expedía a ella, un consolidado de las afiliaciones que admitía. No podía ser de otra manera, pues al guardar estrecha relación con el objeto principal de la empresa, era imprescindible su intervención, por lo que es connatural a la actividad desempeñada el control y subordinación por parte de la EPS demandada.

Así las cosas, queda manifiesto el error del Tribunal al considerar que la vinculación de la actora con las demandadas se dio en los términos de los documentos formalmente suscritos, pues en verdad, del análisis conjunto de las pruebas denunciadas, se deriva que fue Salud Total EPS quien mantuvo el carácter de empleador durante toda la prestación del servicio de la demandante, aún después de supuestamente haber finalizado la vinculación laboral a través de un acuerdo conciliatorio, pues permitió la ejecución de las labores en idénticas condiciones y no se desprendió de su facultad subordinante y en esa medida, tal convenio no podía surtir efectos o tener valor, dado que debe primar la realidad sobre las formalidades pactadas por las partes.

En un asunto similar al aquí analizado, y seguido contra las mismas entidades accionadas por un trabajador que ejerció labores de asesor comercial y gerente de cuenta, esta Corporación avaló la posibilidad de restarle valor a una conciliación, cuando en la práctica se evidencia que éste y otros actos como la formal contratación como asociado de una CTA, únicamente tenía como finalidad encubrir la continuidad de la vinculación laboral.

Así, en sentencia CSJ SL 1430-2018 expresó: En ese orden, advierte la Sala que el juez de apelaciones no cometió los yerros fácticos que se le endilgan, dado que aun cuando no dijo explícitamente que le restaba valor a la conciliación, en la práctica sí lo hizo, pues, en primer lugar, planteó como uno de los problemas jurídicos a resolver la existencia o no del rompimiento del nexo laboral en el año 2003 y puso de presente en la decisión el documento contentivo del acto conciliatorio; en segundo término, es fácil deducir de sus consideraciones que el contrato de trabajo inicial no perdió su eficacia, ni se sustituyó por otro vínculo de naturaleza distinta al señalar que los convenios asociativos de trabajo suscritos «sin solución de continuidad» a partir del 13 de junio de 2003, no reflejaban la realidad de la contratación, como quiera que el actor ejecutó la misma «función principal» durante todo el tiempo que prestó servicios a Salud Total EPS.

Las anteriores reflexiones, a juicio de la Sala, no son objetables desde el punto de vista fáctico, como quiera que al apreciarse en conjunto las pruebas denunciadas ratifican las conclusiones del Tribunal y dejan al descubierto el entramado jurídico que planeó Salud Total S.A. EPS desde el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo bajo la figura de la conciliación, como prerrequisito para continuar con la prestación de los servicios pero en el marco de un disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo.

Además, luego de abordar el estudio de similares medios de convicción a los aquí denunciados, en la sentencia mencionada esta Corporación concluyó que debía primar la realidad sobre las formas y en virtud de ello, avaló que se le restara valor al acto conciliatorio. Así se expresó en la mencionada decisión CSJ SL1430-2018: Luego Salud Total EPS disponía de la fuerza de trabajo de sus asociados al tener la facultad de remplazarlos e imponerles el cumplimiento de un horario de trabajo a través de lo que se denominó «Unidad Estratégica de Negocios», lo cual no era más que un rótulo construido para designar a esa EPS, quien suministraba el valor de la dotación de sus asociados y era dueña de los medios de producción. Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (at. 53 C.P.), se tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como simples intermediarias, como quiera que quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por el demandante era Salud Total EPS, empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 16 de junio de 1998. 2.- Por lo anterior, bien hizo el Tribunal al restarle valor a la conciliación celebrada el 12 de junio de 2003 entre Harold Ever Arango y Salud Total S.A. EPS (f.° 42 y 43), en la que se plasmó la terminación del contrato de trabajo por «mutuo acuerdo», pues al demostrarse con las pruebas analizadas que al día siguiente, esto es, 13 de junio de 2003, el trabajador continuó en el ejercicio de las mismas funciones de manera subordinada para la EPS en el marco de un disfrazado convenio asociativo hasta el 30 de abril de 2010, no queda duda que el motivo que indujo ese acto jurídico era encubrir la continuidad de la relación laboral para despojarse el empleador de la carga prestacional y demás obligaciones que emanan de las leyes sociales del trabajo.

En ese contexto, se desfiguró el carácter de mecanismo alternativo de resolución del conflicto que identifica la conciliación, para instrumentalizarse como un prerrequisito para la continuidad de los servicios personales y, por tanto, de preservación de la fuente de ingresos del trabajador. De ahí que, en este caso, tal acto jurídico se considera defraudatorio del ordenamiento legal.

Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación […] se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS. […] 3.- De otro lado, la circunstancia de que el actor haya aceptado en el interrogatorio de parte que asistió a cursos de cooperativismo «como a los 3 años de haber ingresado» y participó como delegatario en asambleas ordinarias de la cooperativa Talentum CTA «entre dos y tres años» (f.° 1102), son actos incapaces por sí solos de desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo cuando, previamente, se ha demostrado con otros elementos de persuasión, que la actividad fue claramente dependiente.

Además, la existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir. (Subraya la Sala). En esa medida, de un análisis conjunto de los hechos demostrados de cara a las pruebas denunciadas, queda al descubierto que la labor ejercida por la actora siempre fue la misma, se prestó de manera continua y en idénticas condiciones, de manera subordinada respecto de Salud Total EPS, utilizando para ello las instalaciones, herramientas y medios de trabajo de propiedad de ésta empresa, la cual siempre tuvo injerencia en la actividad de la actora en tanto aprobaba las afiliaciones realizadas con fundamento en el cumplimiento de los requisitos para ello y según el control de la información que la misma EPS adelantaba a través de los canales que había dispuesto, y además, asumió asuntos como el pago de dotaciones, capacitaciones y suministro de elementos de protección que constituyen obligaciones propias de un empleador.

La situación descrita desdibuja el carácter cooperativo o asociativo que se pretendió imprimir formalmente a la actividad comercial desempeñada desde el 3 de junio de 2003, así como la labor autogestionaria y autónoma de la misma entidad cooperativa, y aunque no desconoce la Sala que las cooperativas de trabajo asociado pueden contratar la prestación de servicios a favor de terceras personas, lo cierto es que ello no puede servir o utilizarse para encubrir verdaderas vinculaciones laborales, como ocurrió en este caso, en el que se advierte que tanto la firma de la conciliación como la inmediata afiliación como trabajadora asociada, tuvo tal finalidad.

En ese orden, se equivocó el Tribunal al dar valor al acuerdo conciliatorio celebrado el 3 de junio de 2003 entre la EPS Salud Total y la demandante, y negar con ello, la existencia de una sola vinculación laboral entre éstas partes, vigente desde el 29 de mayo de 2001 hasta el 6 de mayo de 2008, pues como lo acreditan las pruebas denunciadas, la verdadera intención de esta conciliación, así como del convenio cooperativo, fue encubrir el carácter de empleador que mantuvo dicha EPS durante toda la prestación del servicio de la demandante.

Así las cosas, la Sala encuentra acreditados los errores fácticos endilgados al Tribunal, razón por la cual, los cargos prosperan por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación dado que la acusación prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en casación, esta Sala debe resaltar que, al igual que en la vinculación de la actora con la CTA Colaboramos y su paso a ésta luego de una formal conciliación celebrada con su verdadero empleador Salud Total EPS, la afiliación de Nelly Marcela Mariño Torres a la CTA Talentum también tuvo como único objeto encubrir la relación de trabajo que venía ejecutando en favor de la EPS demandada, pues las funciones ejecutadas por la demandante en virtud del compromiso contractual asociativo celebrado entre Talentum y la actora el 17 de enero de 2005, fueron idénticas a las pactadas con Salud Total EPS y luego con CTA Colaboramos.

En efecto, en la cláusula quinta del compromiso contractual asociativo visto a folios 27 a 35, se establecieron como funciones, brindar información veraz y completa a los « posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S) sobre las coberturas y servicios», comprometerse con el estricto cumplimiento de las metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona y propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados, entre otras; deberes que coinciden con los pactados en el contrato de trabajo celebrado inicialmente con Salud Total EPS.

De hecho, si se revisan una a una las funciones descritas en los literales b) a n) del compromiso asociativo se advierte que son las mismas que fueron fijadas en el contrato laboral. Siendo ello así, queda en evidencia que la labor ejecutada por la actora, luego de la pretendida conciliación y de su vinculación formal con CTA Colaboramos, siguió siendo la misma, y ello se corrobora con las certificaciones emitidas por Talentum los días 15 de noviembre de 2005, 21 de junio y 30 de agosto de 2006 y 29 de agosto de 2007, en las que expresamente se indica que la actora presta sus servicios personales en el cargo de asesor comercial en la Unidad Estratégica de Negocios Salud Total EPS (f.° 37 a 40).

Circunstancia que también se infiere del contrato de prestación de servicios celebrado con la EPS (f.° 484 a 489), y la oferta mercantil cuyo objeto era la «prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico» (f.° 500 y 503) Adicionalmente, en la ejecución de esta actividad, la trabajadora debía cumplir a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, tal como se dispuso en el compromiso contractual asociativo suscrito entre la demandante y Talentum CTA, al señalar que la trabajadora asociada prestaría los servicios como asesora comercial desde el 17 de enero de 2005 «en el horario de 8:00 AM a 6:00 PM» y en la «Unidad Estratégica de Negocios de Talentum en SALUD TOTAL E.P.S» (f.° 27); y en el contrato de prestación de servicios ya referido se indicó que el servicio se prestaría «in situ», esto es, en las instalaciones de la EPS, y con los bienes muebles que ésta le suministró en comodato según el contrato de folio 491, entregados exclusivamente para «desarrollar los procesos de outsoursing contratados» y que debían permanecer en la planta de la entidad contratante o comodante.

En este mismo contrato de prestación de servicios, la EPS se reservó la posibilidad de solicitar el cambio de cualquier trabajador asociado e incluso, en la cláusula sexta se impuso como obligación de la CTA Talentum, excluir del servicio al trabajador asociado que incurra en alguna de las causales de exclusión del régimen cooperativo y que sólo en virtud de ello «podrá exigir la contratante dicha exclusión» (f.° 487).

Así mismo, en la cláusula cuarta se estableció que «no existiría obligación de pagar a los asociados por parte de Talentum, sin que haya de parte de la contratante, el pago oportuno y completo», y que en ese evento se podría solicitar a la contratante que responda ante el asociado por el pago de sus compensaciones (f.° 486). En esa medida, queda en evidencia que la labor ejercida por la actora siempre fue la misma, se prestó de manera continua y en idénticas condiciones, de manera subordinada respecto de Salud Total EPS, utilizando para ello las instalaciones, herramientas y medios de trabajo de propiedad de ésta empresa, la cual tenía incluso injerencia en la exclusión de los trabajadores asociados, y podía resultar responsable frente a las acreencias causadas a favor de los cooperados, circunstancias éstas que desdibujan el carácter cooperativo o asociativo que quiso formalmente imprimirse a la actividad comercial desempeñada desde el 3 de junio de 2003, así como la labor autogestionaria y autónoma de la misma entidad cooperativa.

No desconoce la Sala que las cooperativas de trabajo asociado pueden contratar la prestación de servicios a favor de terceras personas, sin embargo, ello no puede servir o utilizarse para encubrir verdaderas vinculaciones laborales, como ocurrió en este caso, dadas las circunstancias advertidas. Esta Corporación ha reiterado que los convenios de trabajo cooperativo no pueden instrumentalizarse para desconocer derechos laborales derivados de un real contrato de trabajo, tal como lo indicó en la sentencia CSJ SL1430-2018 al recordar lo expuesto en sentencia CSJ SL 6461-2015, en un caso contra las mismas entidades demandadas, en el que se controvertía igualmente, la verdadera naturaleza de la vinculación. Así indicó: Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

Baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713: (…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.

Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.

En esa medida, esta Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, declarará la existencia de un único contrato de trabajo entre Nelly Marcela Mariño Torres y Salud Total EPS, el cual se ejecutó de manera continua entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008, fecha en la cual, la accionante presentó su renuncia (f.° 572).

Contrato en el cual, las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum obraron como simples intermediarias, razón por la cual, serán solidariamente responsables de las obligaciones laborales a cargo de Salud Total EPS, en los términos del numeral 3 del artículo 35 del CST. Contrario a lo señalado por el a quo, en el plenario si quedó acreditada la vigencia de la actividad laboral, pues el contrato de trabajo inicialmente firmado lo fue a partir el 29 de mayo de 2001, la supuesta conciliación para la terminación de tal convenio se celebró el 3 de junio de 2003, e inmediatamente, el 4 de junio del mismo año se suscribió el formal acuerdo cooperativo con la CTA Colaboramos para realizar idéntica actividad como asesora comercial, y ante la terminación del contrato celebrado entre la EPS y la referida cooperativa el 14 de enero de 2005 según acta firmada el día 15 del mismo mes y año (f.° 303), se elaboró el compromiso contractual cooperativo con Talentum el 17 de enero de 2005 (f.° 27), para continuar prestando el servicio comercial.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar la procedencia de cada una de las pretensiones de la demanda: Comisiones: La demandante sostiene que en el desarrollo de su labor se generaron comisiones por venta de afiliaciones, las cuales eran denominadas por la empleadora como «medios de transporte», y solicita que se reconozcan los rubros que por tal concepto no fueron pagados de conformidad con la relación de ventas registrada en el « canal 4965» y que los valores que bajo tal calificación o nombre fueron efectivamente pagados, se tengan como factor salarial, precisamente por tratarse de comisiones.

Conforme a ello, pretende que se liquiden las prestaciones sociales causadas, incluyendo las comisiones adeudadas y las que sí se pagaron, pero «como medios de transporte y otras denominaciones». Revisado el contrato de trabajo celebrado por la actora y Salud Total el 29 de mayo de 2001 (f.° 2 a 6), se evidencia que en relación con la remuneración se pactó el pago de un salario mensual equivalente a $286.000 y en la cláusula quinta, se previó el pago de «medios de transporte, correspondiente a los gastos de transporte que en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos…».

Sin embargo, también se contempló que por tal concepto se pagarían « las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones»: a) Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios donde SALUD TOTAL E.P.S. tenga red de prestadores del servicio activo. b) Que las afiliaciones a trabajadores independientes, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y registradas legalmente con número de identificación tributaria (NIT), y que sea de carácter privado.

Las condiciones de este literal deberán cumplirse conjunta y no optativamente. Si se trata de afiliación de trabajadores independientes, el medio de transporte solamente se generará, si la afiliación y pago de la autoliquidación se efectúan a través de una a través de una entidad agrupadora debidamente constituida como persona jurídica y con NIT correspondiente vigente. c) Correcto diligenciamiento de todos los formularios del periodo. d) Que la asignación de I.P.S primaria y A.R.P., se haya efectuado mediante el diligenciamiento del espacio correspondiente en el formulario de inscripción. e) Anexos legales y contractuales debidamente radicados. f) Pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo. g) Compensación efectuada ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, la cual debe hacerse efectuado por mes completo, lo cual solo sucede en el evento en que la cotización se efectué por los 30 días del respectivo mes.

Dichos incentivos o medios de transporte únicamente se pagarán una vez, por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial que los afiliados realicen posteriormente. (subraya la Sala) Además, se definió un esquema de pago de estos medios mensuales de transporte, en el que aumenta el valor del referido rubro a medida que aumenta el número de afiliados o cotizantes.

En los mismos términos transcritos fue dispuesto el pago del referido medio de transporte en el compromiso contractual asociativo firmado entre la actora y la CTA Talentum el 17 de enero de 2005 (f.° 30 a 35), en el que solamente se agregó que dicho pago lo sería por concepto de «incentivos y medios de transporte» y se incluyó la siguiente tabla o modalidad de pago: GRUPO 1: Empresas cédulas NIT (empresas pertenecientes a personas naturales que tienen asignado un NIT y que cumplen con tener más de 20 trabajadores), trabajadores independientes, cultivos, empresas de vigilancia. Medios mensuales de transporte (cotizante autoliquidado y compensado que cumpla los anteriores requisitos) Rangos Novatos Expertos Menos de 10 cotizantes 13.410 0 De 10 a 20 cotizantes 13.969 18.103 De 21 a 33 cotizantes 15.646 21.121 De 34 cotizantes en adelante 17.880 24.139 GRUPO 2: Constructoras, empresas de servicios temporales y similares, empresas del sector financiero, servicios (seguros, fondos de pensiones, educación, telefonía, salud, hotelería y turismo, taxativamente), industrial y manufacturero, y en general las no incluidas en el grupo 1 (excepto las Cooperativas de Trabajo Asociado, precooperativas, empresas asociativas de trabajo, agrupadoras, mutuales, y empleados de SALUD TOTAL E.P.S, todas estas por las cuales SALUD TOTAL E.P.S no pagará medios de transporte ).

Medios mensuales de transporte (cotizante autoliquidado y compensado que cumpla los anteriores requisitos ) Rangos Novatos Expertos Menos de 10 cotizantes 15.420 0 De 10 a 20 cotizantes 16.068 20.820 De 21 a 33 cotizantes 17.991 24.290 De 34 a 40 cotizantes 20.562 27.760 Más de 40 cotizantes 23.132 37.792 Estos pagos, fueron igualmente certificados por la CTA Talentum, al indicar a folio 37, que la actora « percibe mensualmente por los servicios prestados a la COOPERATIVA, por concepto de: Compensación Básica: $439.042 y Promedio Mensual de Medios de transporte: $417.207 ».

(Subraya la Sala). Además, este rubro se evidencia reconocido y pagado en las relaciones de pagos mensuales expedidas por Salud Total para el periodo 29 de mayo de 2001 a 3 de junio de 2003 (f.° 853 y 854) y CTA Talentum (f.° 860 y 861), así como en los comprobantes de pago efectuados por la CTA Colaboramos para el lapso de junio de 2003 a enero de 2005 (f.° 347 a 378).

En esa medida, la forma como fue pactado el pago del «medio de transporte», esto es, previendo su causación según las afiliaciones hechas por la actora, que era su actividad principal como asesora de ventas de la EPS Salud Total, en los términos y según las condiciones previstas en los contratos antes referidos, y que pretenden asegurar la efectividad de tales vinculaciones al plan obligatorio de salud, así como su pago mensual, permiten colegir a la Sala que tal rubro tenía como finalidad remunerar directamente el servicio prestado, pues dependía del número de cotizantes vinculados.

Dicho carácter salarial se corrobora con el documento denominado «proceso de reclamación de cotizantes» emitido por Salud Total (f.° 56 a 67), en el cual esta entidad explica el procedimiento para efectuar la reclamación «por el medio de transporte de un usuario, que cumple con todos los parámetros de las políticas comerciales pero que el sistema no liquidó por algún tipo de causal», pues de su lectura surge evidente que la causación del rubro controvertido depende del pago efectivo realizado por el cotizante, y se genera en función de su afiliación, pues para ello se requiere informar datos como el canal de venta, documento del cotizante y sus beneficiarios, entre otros.

Además, el representante legal de la CTA Talentum admitió que los medios de transporte eran auxilios otorgados conforme al convenio asociativo, dependiendo de los productos que comercializa el asociado, como el plan obligatorio de salud y dependiendo de variables como «tipos de empresas, calidad en los formularios entregados, pagos que realizan los cotizantes y las empresas y número de formularios» (f.° 686).

Sin duda entonces, el reconocimiento del mencionado medio de transporte, se generaba por la labor de venta de afiliaciones y se cancelaba según parámetros previamente fijados y relativos a la vinculación y pago del cotizante, razón por la cual, su objeto en verdad no era costear gastos de traslado para ejercer la actividad como se indicó en los contratos firmados por la actora, sino remunerar esa labor; de ahí, que debe considerarse salario en los términos del artículo 127 del CST.

Así lo concluyó esta Corporación en sentencia CSJ SL 1430 -2018, en un asunto similar seguido por un asesor de ventas contra las mismas entidades accionadas, al indicar: Las anteriores retribuciones mensuales se corroboran con la certificación emitida por Talentum CTA el 28 de abril de 2008 (f.° 102), a través de la cual informó que el accionante «percibe mensualmente por los servicios prestados a la COOPERATIVA, por concepto de: Compensación Básica: $1.548.488 Pesos Mcte Más Promedio Mensual de Medios de transporte (sic) $1.724.000 Mcte».

Así como la constancia de Colaboramos CTA del 10 de abril de 2006 (f.° 64), que consigna que el trabajador devenga «una compensación básica mensual de $1.482.469, más un promedio de comisiones de $1.225.300». Igualmente, conviene agregar que los comprobantes de pago de Colaboramos CTA (f.° 69 a 94) en su gran mayoría relacionan el código «64» con el pago mensual de «medios de transporte» y para el caso de Talentum CTA el «1212 MEDIO DE TRANSP.

SALUD» (f.° 109 a 148). En ese orden, no queda duda que los «incentivos de transporte» sí remuneran el servicio para el que se contrató al demandante, pues están directamente relacionados con la cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social.

Así las cosas, debe colegirse que los pagos mensuales que la actora recibió por concepto de medio de transporte, según los comprobantes y relación de pagos allegados a folios 105 a 174, 347 a 378, 853 a 854 y 860 a 861, deberá incluirse para efecto de liquidar las prestaciones a las que tenga derecho. Aunque en algunos de estos comprobantes se hace referencia al reconocimiento de bonificaciones e incentivos, lo cierto es que no puede establecerse si tales conceptos igualmente remuneran de manera directa la labor de venta de afiliaciones, por ende, no se tendrán en cuenta.

Ahora bien, la demandante asegura que no le fueron canceladas todas las comisiones por venta, mal denominadas medios de transporte, sin embargo, no explica de manera clara y precisa cuáles son los rubros adeudados, pues se limita a reclamar que las referidas comisiones se debían pagar según la relación del «canal 6945» y teniendo en cuenta « todas y cada una de las afiliaciones realizadas».

Tal imprecisión, impide a la Sala establecer cuáles son los rubros adeudados, pues aunque el representante legal de Salud Total admitió en el interrogatorio de parte que la relación de afiliaciones vista a folios 52 a 55 y denominada por la actora «total info», fue aprobada por la entidad, lo cierto es que por el periodo de ventas allí registrado, (enero y febrero de 2008) se encuentra acreditado el pago mensual de «medios de transporte» (f.° 860 y 861) sin que exista un reparo expreso sobre las sumas que pudiesen adeudarse por tal concepto, faltante que ha debido explicar y acreditar la demandante.

Igual sucede con las demás pruebas allegadas, pues aunque obran diferentes relaciones de afiliaciones « presentadas» por la actora, como las visibles a folios 880 a 891 para el lapso 2001-2003, 963 a 986 respecto a los años 2003 y 2004 y 987 a 1042 frente a los años 2005 y 2008, no puede establecerse con certeza que todas estas afiliaciones fueron finalmente aprobadas por la demandada o que cumplieron con las condiciones previstas tanto en el contrato de trabajo como en el compromiso asociativo para la causación del denominado «medio de transporte».

Recuérdese que es necesario acreditar, entre otras cosas, la ciudad de afiliación, el carácter de afiliado independiente, dependiente o pensionado de personas jurídicas debidamente constituidas, si los formularios fueron correctamente diligenciados, si fue adecuada la asignación de IPS, el pago efectivo de la cotización y la respectiva compensación al Fondo de solidaridad y garantía, como se previó en los contratos celebrados por la actora.

Además, en el compromiso contractual asociativo suscrito con la CTA Talentum, se previó un rubro distinto por este medio de transporte, dependiendo del tipo de empresa empleadora según, entre otras cosas, el número de trabajadores y se estableció igualmente la pérdida de tales comisiones cuando se establece que el usuario afiliado fue compensado y en el mes siguiente se encuentra reportado como multiafiliado, circunstancias que no pueden establecerse con las pruebas mencionadas y que resultan relevantes para determinar si todas las afiliaciones allí registradas generan el pago de las comisiones o medio de transporte solicitados.

En esa medida, ante la falta de claridad y certeza en la reclamación de la actora frente a la causación de estas comisiones dado que los datos indicados en las pruebas antes señaladas son insuficientes, no es posible acceder a la pretensión de pago de comisiones que, se aduce, fueron generadas pero no canceladas. En esa medida, para el cálculo de las acreencias laborales y prestaciones sociales causadas y pretendidas por la actora, la Sala tendrá en cuenta, únicamente, el salario fijo (incluidas las sumas reconocidas por trabajo dominical), los valores efectivamente pagados por concepto de medios de transporte y el auxilio legal de transporte, salvo para el cálculo de las vacaciones.

Salario base para liquidar Conforme los datos informados en las pruebas aportadas al proceso, específicamente, las relaciones de pagos mensuales expedidas por Salud Total para el periodo 29 de mayo de 2001 a 3 de junio de 2003 (f.° 853 y 854) y CTA Talentum entre enero de 2005 y mayo de 2008 (f.° 860 y 861), así como en los comprobantes de pago efectuados por la CTA Colaboramos para el lapso de junio de 2003 a enero de 2005 (f.° 347 a 378), se obtienen los siguientes salarios promedio para cada anualidad laborada: AÑO SALARIO FIJO MEDIO DE TRANSPORTE COMPENSACIÓN DOMINICAL AUXILIO DE TRANSPORTE TOTAL AÑO 2001 JUNIO $ 286.000,00 $ 0 $ 30.000 $ 316.000,00 JULIO $ 286.000,00 $ 0 $ 30.000 $ 316.000,00 AGOSTO $ 286.000,00 $ 13.093 $ 30.000 $ 329.093,00 SEPTIEMBRE $ 286.000,00 $ 64.372 $ 30.000 $ 380.372,00 OCTUBRE $ 286.000,00 $ 109.328 $ 30.000 $ 425.328,00 NOVIEMBRE $ 286.000,00 $ 71.757 $ 30.000 $ 387.757,00 DICIEMBRE $ 219.267,00 $ 120.713 $ 23.000 $ 362.980,00 SALARIO PROMEDIO $ 359.647,14 AÑO 2002 ENERO $ 144.197,00 $ 158.343 $ 15.880 $ 318.420,00 FEBRERO $ 308.994,00 $ 60.341 $ 34.029 $ 403.364,00 MARZO $ 309.000,00 $ 24.478 $ 34.029 $ 367.507,00 ABRIL $ 309.000,00 $ 50.664 $ 34.029 $ 393.693,00 MAYO $ 309.000,00 $ 138.328 $ 34.029 $ 481.357,00 JUNIO $ 309.000,00 $ 95.040 $ 34.029 $ 438.069,00 JULIO $ 309.000,00 $ 52.304 $ 34.029 $ 395.333,00 AGOSTO $ 309.000,00 $ 64.400 $ 34.029 $ 407.429,00 SEPTIEMBRE $ 309.000,00 $ 147.274 $ 34.029 $ 490.303,00 OCTUBRE $ 309.000,00 $ 135.272 $ 34.029 $ 478.301,00 NOVIEMBRE $ 309.000,00 $ 172.520 $ 34.029 $ 515.549,00 DICIEMBRE $ 92.700,00 $ 295.695 $ 10.200 $ 398.595,00 SALARIO PROMEDIO $ 423.993,33 AÑO 2003 ENERO $ 332.000,00 $ 116.528 $ 37.500 $ 486.028,00 FEBRERO $ 332.000,00 $ 94.984 $ 37.500 $ 464.484,00 MARZO $ 332.000,00 $ 270.995 $ 37.500 $ 640.495,00 ABRIL $ 332.000,00 $ 363.403 $ 37.500 $ 732.903,00 MAYO $ 332.000,00 $ 219.778 $ 37.500 $ 589.278,00 JUNIO $ 276.667,00 $ 7.648 $ 66.400 $ 38.750 $ 640.580,00 JULIO $ 287.733,00 $ 373.380 $ 44.267 $ 37.500 $ 1.035.593,00 AGOSTO $ 265.600,00 $ 437.752 $ 66.400 $ 37.500 $ 1.077.832,00 SEPTIEMBRE $ 287.733,00 $ 4.980 $ 44.267 $ 37.500 $ 374.480,00 OCTUBRE $ 325.660,00 $ 5.862 $ 65.132 $ 37.500 $ 434.154,00 NOVIEMBRE $ 299.607,00 $ 5.862 $ 91.185 $ 37.500 $ 434.154,00 DICIEMBRE $ 223.598,00 $ 4.103 $ 52.106 $ 26.250 $ 308.206,00 SALARIO PROMEDIO $ 601.515,58 AÑO 2004 ENERO $ 312.634,00 $ 5.666 $ 65.132 $ 40.213 $ 423.645,00 FEBRERO $ 325.660,00 $ 5.862 $ 65.132 $ 41.600 $ 438.254,00 MARZO $ 346.795,00 $ 6.242 $ 69.359 $ 41.600 $ 463.996,00 ABRIL $ 332.923,00 $ 6.242 $ 83.231 $ 41.600 $ 463.996,00 MAYO $ 319.051,00 $ 6.242 $ 97.103 $ 41.600 $ 463.996,00 JUNIO $ 332.923,00 $ 6.242 $ 83.231 $ 41.600 $ 463.996,00 JULIO $ 332.923,00 $ 6.242 $ 83.231 $ 41.600 $ 463.996,00 AGOSTO $ 319.051,00 $ 6.242 $ 97.103 $ 41.600 $ 463.996,00 SEPTIEMBRE $ 360.667,00 $ 6.242 $ 55.487 $ 41.600 $ 463.996,00 OCTUBRE $ 346.795,00 $ 6.242 $ 69.359 $ 41.600 $ 463.996,00 NOVIEMBRE $ 332.923,00 $ 6.242 $ 83.231 $ 41.600 $ 463.996,00 DICIEMBRE $ 208.077,00 $ 3.953 $ 55.487 $ 26.347 $ 293.864,00 SALARIO PROMEDIO $ 444.310,58 AÑO 2005 ENERO $ 277.364,00 $ 1.248 $ 29.667 $ 392.758,00 FEBRERO $ 438.880,00 $ 6.400 $ 44.500 $ 489.780,00 MARZO $ 438.880,00 $ 216.928 $ 44.500 $ 700.308,00 ABRIL $ 438.880,00 $ 216.928 $ 44.500 $ 700.308,00 MAYO $ 438.880,00 $ 0 $ 44.500 $ 483.380,00 JUNIO $ 439.042,00 $ 503.184 $ 44.500 $ 986.726,00 JULIO $ 439.042,00 $ 0 $ 44.500 $ 483.542,00 AGOSTO $ 439.042,00 $ 331.594 $ 44.500 $ 815.136,00 SEPTIEMBRE $ 439.042,00 $ 633.064 $ 44.500 $ 1.116.606,00 OCTUBRE $ 439.042,00 $ 286.964 $ 44.500 $ 770.506,00 NOVIEMBRE $ 439.042,00 $ 591.897 $ 44.500 $ 1.075.439,00 DICIEMBRE $ 236.425,00 $ 1.632.583 $ 26.700 $ 1.895.708,00 SALARIO PROMEDIO $ 825.849,75 AÑO 2006 ENERO $ 351.234 $ 364.798 $ 38.160 $ 754.192,00 FEBRERO $ 460.336,00 $ 0 $ 47.700 $ 508.036,00 MARZO $ 460.336,00 $ 590.156 $ 47.700 $ 1.098.192,00 ABRIL $ 460.336,00 $ 758.619 $ 47.700 $ 1.266.655,00 MAYO $ 460.336,00 $ 606.555 $ 47.700 $ 1.114.591,00 JUNIO $ 460.336,00 $ 459.508 $ 47.700 $ 967.544,00 JULIO $ 460.336,00 $ 272.626 $ 47.700 $ 780.662,00 AGOSTO $ 460.336,00 $ 358.560 $ 47.700 $ 866.596,00 SEPTIEMBRE $ 460.336,00 $ 349.963 $ 47.700 $ 857.999,00 OCTUBRE $ 460.336,00 $ 3.355 $ 47.700 $ 511.391,00 NOVIEMBRE $ 460.336,00 $ 475.791 $ 47.700 $ 983.827,00 DICIEMBRE $ 260.857,00 $ 348.336 $ 27.030 $ 636.223,00 SALARIO PROMEDIO $ 862.159,00 AÑO 2007 ENERO $ 320.639,00 $ 410.884 $ 33.867 $ 765.390,00 FEBRERO $ 480.959,00 $ 16.775 $ 50.800 $ 548.534,00 MARZO $ 480.959,00 $ 50.800 $ 531.759,00 ABRIL $ 480.959 $ 602.379 $ 50.800 $ 1.134.138,00 MAYO $ 480.959 $ 544.145 $ 50.800 $ 1.075.904,00 JUNIO $ 480.959 $ 274.981 $ 50.800 $ 806.740,00 JULIO $ 480.959 $ 198.953 $ 50.800 $ 730.712,00 AGOSTO $ 480.959 $ 705.547 $ 50.800 $ 1.237.306,00 SEPTIEMBRE $ 480.959 $ 298.586 $ 50.800 $ 830.345,00 OCTUBRE $ 480.959 $ 426.693 $ 50.800 $ 958.452,00 NOVIEMBRE $ 480.959 $ 325.525 $ 15.240 $ 821.724,00 DICIEMBRE $ 144.288 $ 460.911 $ 42.192 $ 647.391,25 SALARIO PROMEDIO $ 840.699,60 AÑO 2008 ENERO $ 508.326 $ 436.244 $ 55.000 $ 999.570,00 FEBRERO $ 508.326 $ 49.300 $ 55.000 $ 612.626,00 MARZO $ 508.326 $ 23.664 $ 55.000 $ 586.990,00 ABRIL $ 508.326 $ 525.220 $ 55.000 $ 1.088.546,00 MAYO $ 101.665 $ 0 $ 11.000 $ 112.665,00 JUNIO(1) $ 0 $ 340.191 $ 340.191,00 JULIO $ 0 $ 41.412 $ 41.412,00 SALARIO PROMEDIO $ 894.089,83 (1) Lo pagado en junio y julio de 2008 corresponde a comisiones causadas en el último mes laborado, mayo de 2008.

Debe aclararse que aunque a folios 36 a 38 obran certificaciones expedidas por Talentum en las que se refiere una suma « promedio » por concepto de medios de transporte, lo cierto es que de estos documentos no puede establecerse a qué periodo corresponde tal promedio, razón por la cual, la Sala tiene en cuenta los comprobantes y relaciones de pago antes referidas, para determinar el monto mensual de tal rubro.

Prestaciones sociales y prescripción: Partiendo de lo anterior, se liquidan las cesantías e intereses de cesantías, con base en el salario promedio para cada una de las anualidades laboradas tal como lo establece el artículo 249 del CST y la Ley 52 de 1975, y la prima de servicios teniendo en cuenta el salario promedio del respectivo semestre (artículo 306 del CST).

Dado que la relación de trabajo finalizó el 6 de mayo de 2008 y la demanda fue instaurada el 20 de agosto de 2009, se afectan por el fenómeno prescriptivo las primas de servicios e intereses a las cesantías causadas antes del 20 de agosto de 2006, esto es, con una antelación superior a los tres años contados desde la presentación de la demanda.

Por el contrario, como quiera que las cesantías se causan a la terminación del contrato de trabajo y la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes, respecto de esta prestación no opera la prescripción alegada como excepción por la parte demandada. En ese orden, los valores causados y exigibles por concepto de prestaciones sociales son los siguientes: LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES AÑO SALARIO PROMEDIO+AUX.

DE TRANSPORTE No. DÍAS CESANTÍAS INTERESES A LAS CESANTÍAS PRIMA DE SERVICIOS 2001 $ 359.647,14 213 $ 212.791 prescrita prescrita 2002 $ 423.993,33 360 $ 423.993 prescrita prescrita 2003 $ 601.515,58 360 $ 601.516 prescrita prescrita 2004 $ 444.310,58 360 $ 444.311 prescrita prescrita 2005 $ 825.849,75 360 $ 825.850 prescrita prescrita 2006 $ 862.159,00 360 $ 862.159 $ 103.459 $ 386.392 2007 $ 840.699,60 360 $ 840.700 $ 100.884 $ 840.700 2008 $ 894.089,83 127 $ 315.415 $ 13.353 $ 315.415 TOTAL $ 4.526.734 $ 217.696 $ 1.542.506 Compensación de vacaciones: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 189 del CST, para el cálculo de esta acreencia se tiene en cuenta el último salario devengado por la trabajadora, el cual asciende a la suma de $889.929, tomando para ello el último salario fijo devengado $508.326 más las comisiones generadas en el último mes $340.191 y $51.412 (aunque pagadas en junio y julio luego de terminada la relación de trabajo).

La prescripción en este caso, opera respecto de las vacaciones causadas con antelación al 20 de agosto de 2005 teniendo en cuenta la fecha en que se presentó la demanda que lo fue el 20 de agosto de 2009. Así, se obtiene la siguiente liquidación: FECHAS TOTAL VACACIONES INICIAL FINAL SALARIO VACACIONES 20/08/2005 6/05/2008 $ 889.929 $ 1.244.665 La condena por concepto de compensación de vacaciones deberá ser indexada al momento de su pago efectivo.

Ahora bien, de las anteriores sumas, la Sala autorizará descontar lo ya cancelado por concepto de prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación de trabajo, incluidos los valores que por estos conceptos fueron pagados en las « liquidaciones finales» (f.° 41, 42, 506 y 507), pues se trata de pagos realmente recibidos por la demandante, que no pueden ser desconocidos, como lo pretende la demandante al solicitar que se declaren ilegales o inválidos.

Igualmente se ordenará descontar el valor pagado como suma conciliatoria, esto es, $309.627, dado que el acuerdo de conciliación celebrado entre las partes no surtió efectos, en razón a que, a pesar de tal convenio, la vinculación laboral se continuó ejecutando. Reajuste de los aportes a seguridad social en pensiones De conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, los aportes a seguridad social en pensiones deben efectuarse con base en el salario devengado por el afiliado, cuando se trata de un trabajador dependiente.

En este caso, como ya se explicó, la remuneración de la actora estaba constituída no solo por una suma fija mensual, sino por un rubro variable correspondiente a las comisiones por ventas, denominadas por la empleadora como medios de transporte, razón por la cual, estos dos conceptos se han debido tener en cuenta para efectuar las cotizaciones al sistema.

Sin embargo, se observa que, según los reportes de cotizaciones aportados a folios 71 a 83 y 744 a 748, Salud Total, y posteriormente sus intermediarias CTA Talentum y Colaboramos, solamente cotizaron sobre una base salarial equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, que correspondía a la parte fija del salario, pero dejó de aportar sobre la base variable, dado que, colige la Sala, entendía erróneamente que no constituía factor salarial.

En esa medida, deberá condenarse a la entidad demandada EPS Salud Total, a pagar la diferencia entre lo pagado y lo debido por concepto de aportes a seguridad social en pensiones, a través del cálculo actuarial que para tal efecto realice la administradora de pensiones a la que esté afiliada la demandante y teniendo en cuenta para ello, los salarios mensuales variables para toda la vinculación laboral, esto es, del 29 de mayo de 2001 al 6 de mayo de 2008, como quiera que esta obligación pensional no prescribe, tal como se precisó en sentencia CSJ SL738-2018.

Así las cosas, las diferencias por aportes pensionales que deberá cancelar la parte demandada deberán calcularse teniendo en cuenta como salario base de liquidación para cada mensualidad, los siguientes valores: Radicación n.° 62844 SCLAJPT-10 V.00 55 SCLAJPT-10 V.00 AÑO TOTAL AÑO TOTAL AÑO TOTAL AÑO 2001 AÑO 2004 AÑO 2006 JUNIO $ 286.000 ENERO $ 383.432 AGOSTO $ 818.896 JULIO $ 286.000 FEBRERO $ 396.654 SEPTIEMBRE $ 810.299 AGOSTO $ 299.093 MARZO $ 422.396 OCTUBRE $ 463.691 SEPTIEMBRE $ 350.372 ABRIL $ 422.396 NOVIEMBRE $ 936.127 OCTUBRE $ 395.328 MAYO $ 422.396 DICIEMBRE $ 609.193 NOVIEMBRE $ 357.757 JUNIO $ 422.396 AÑO 2007 DICIEMBRE $ 339.980 JULIO $ 422.396 ENERO $ 731.523 AÑO 2002 AGOSTO $ 422.396 FEBRERO $ 497.734 ENERO $ 302.540 SEPTIEMBRE $ 422.396 MARZO $ 480.959 FEBRERO $ 369.335 OCTUBRE $ 422.396 ABRIL $ 1.083.338 MARZO $ 333.478 NOVIEMBRE $ 422.396 MAYO $ 1.025.104 ABRIL $ 359.664 DICIEMBRE $ 267.517 JUNIO $ 755.940 MAYO $ 447.328 AÑO 2005 JULIO $ 679.912 JUNIO $ 404.040 ENERO $ 363.091 AGOSTO $ 1.186.506 JULIO $ 361.304 FEBRERO $ 445.280 SEPTIEMBRE $ 779.545 AGOSTO $ 373.400 MARZO $ 655.808 OCTUBRE $ 907.652 SEPTIEMBRE $ 456.274 ABRIL $ 655.808 NOVIEMBRE $ 806.484 OCTUBRE $ 444.272 MAYO $ 438.880 DICIEMBRE $ 605.199 NOVIEMBRE $ 481.520 JUNIO $ 942.226 AÑO 2008 DICIEMBRE $ 388.395 JULIO $ 439.042 ENERO $ 944.570 AÑO 2003 AGOSTO $ 770.636 FEBRERO $ 557.626 ENERO $ 448.528 SEPTIEMBRE $ 1.072.106 MARZO $ 531.990 FEBRERO $ 426.984 OCTUBRE $ 726.006 ABRIL $ 1.033.546 MARZO $ 602.995 NOVIEMBRE $ 1.030.939 MAYO $ 101.665 ABRIL $ 695.403 DICIEMBRE $ 1.869.008 JUNIO $ 340.191 MAYO $ 551.778 AÑO 2006 JULIO $ 41.412 JUNIO $ 601.830 ENERO $ 716.032 JULIO $ 998.093 FEBRERO $ 460.336 AGOSTO $ 1.040.332 MARZO $ 1.050.492 SEPTIEMBRE $ 336.980 ABRIL $ 1.218.955 OCTUBRE $ 396.654 MAYO $ 1.066.891 NOVIEMBRE $ 396.654 JUNIO $ 919.844 DICIEMBRE $ 281.956 JULIO $ 732.962 De la anterior base salarial, deberá restarse el IBC reportado al fondo de pensiones (f.° 744 a 749).

Sanción por el no pago de los intereses de cesantías De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la falta de pago de los intereses sobre las cesantías, genera la obligación de pagar, a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados. De ahí que, por este concepto, la parte demandada deberá ser condenada al pago de $217.696.

Indemnización moratoria La demandante solicita el pago de la indemnización contemplada en el artículo 65 del CST por la falta de pago completo de las prestaciones sociales causadas, así como la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación deficitaria de las cesantías. Al respecto, basta recordar que para que operen las anteriores indemnizaciones, se requiere verificar la conducta asumida por el empleador en relación con la falta de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones al término del contrato, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 16884-2016.

En este caso, la demandada solo adujo como justificación para el no pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que la vinculación de trabajo había finalizado el 3 de junio de 2003 y que con posterioridad, la relación no tuvo carácter laboral sino cooperado, lo cual soportó en los documentos formalmente suscritos que así lo señalan, consideración que no resulta suficiente para exonerarse de la indemnización por mora bajo el entendido de una actuación de buena fe, pues era necesario acreditar la existencia de razones serias y atendibles que excusaran la falta de cumplimiento de esta obligación patronal, sin que los acuerdos suscritos por las partes, en que la demandada funda su defensa, no pueden dar lugar a establecer una conducta revestida de buena fe.

Así se precisó en sentencia CSJ SL 5523-2016, al reiterar lo expuesto en decisión CSJ SL 7 dic. 2010, rad. 38822: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

En esa medida, pretender derivar un comportamiento de buena fe, de la existencia de contratos cooperativos o asociativos formalmente suscritos por la demandante para desempeñar sus labores como asesora comercial al servicio de la EPS Salud Total, resulta insuficiente y equivocado, pues como se analizó, al margen de dichos documentos, la forma como se ejecutó la labor, su naturaleza, la continuidad en el cargo, la subordinación ejercida por esta demandada y la prestación del servicio con implementos, herramientas e instalaciones de propiedad de ésta y no de las cooperativas, permiten evidenciar que en realidad, no se desarrollaron los formales convenios firmados, sino que por el contrario, existió una verdadera relación de trabajo de la cual tenía pleno conocimiento la EPS demandada.

Al respecto, al analizar la conducta de la EPS Salud Total, en un asunto similar al presente, esta Corporación concluyó la inexistencia de un obrar revestido de buena fe. Así se afirmó en la sentencia CSJ SL1430-2018: En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social.

De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la «convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo», para relevarse de la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem en ningún desacierto.

Por lo anterior, resulta procedente la condena solicitada, en los siguientes términos: Indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales: Como quiera que la demanda fue presentada el 20 de agosto de 2009, es decir, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo (6 de mayo de 2008), le corresponde por concepto de indemnización moratoria una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y a partir de la iniciación del mes 25, el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, tal como se interpretó en sentencia CSJ SL, 6 may 2010, Rad. 36577, reiterada en CSJ SL, 3 May 2011, rad. 38177 y CSJ SL, 25 Jul 2012, rad. 46385, CSJ SL10632-2014 y CSJ SL918-2015.

Por tanto, teniendo como último salario diario la suma de $29.664, dado que el último salario mensual ascendió a $889.929, se obtiene un total de $21.358.896, por los primeros 24 meses de mora que deberá pagar la parte demandada, y a partir del mes 25 y hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales, se dispone el pago de los intereses moratorios dispuestos en la referida norma.

Sanción moratoria por no consignación de cesantías: La sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se causa desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora, y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral, además de que debe tener como parámetro el salario con el cual se liquida la cesantía (CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509;

CSJ SL665-2013 y CSJ SL912-2013). Ahora, como la parte accionada formuló la excepción de prescripción, la misma debe declararse probada respecto de la indemnización generada con antelación al 20 de agosto de 2006, esto es, tres años antes de la presentación de la demanda (20 de agosto de 2009), prescripción que opera respecto de esta indemnización, tal como se precisó en decisión CSJ SL16884-2016.

Así las cosas, la condena por este concepto, es la siguiente: SANCIÓN MORATORIA FECHAS SALARIO No. INICIO FINAL PROMEDIO Días Total 20/08/2006 14/02/2007 $ 784.069 175 $ 4.573.737 15/02/2007 14/02/2008 $ 816.977 360 $ 9.803.718 15/02/2008 6/05/2008 $ 794.991 82 $ 2.172.976 Total $ 16.550.431 En conclusión, la Sala revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la existencia de un solo contrato de trabajo con la EPS Salud Total vigente entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008, y por ende, condenará a esta entidad, y en forma solidaria a las cooperativas de trabajo asociado, al pago de las cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, sanción por no pago de los intereses de cesantías, indemnización moratoria, sanción por no consignación de cesantías, en los montos precisados anteriormente.

De igual forma, se dispondrá pagar la diferencia entre el valor cotizado al sistema pensional y el resultante de tener en cuenta los factores salariales demostrados durante toda la relación laboral, y se autorizará descontar de las condenas impuestas, los conceptos pagados a la actora por prestaciones sociales y vacaciones y la suma conciliatoria reconocida en el formal acuerdo celebrado el 3 de junio de 2003, equivalente a $309.627.

También se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y se absolverá a la parte demandada de las demás pretensiones de la demanda. Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2013, en el proceso que instauró NELLY MARCELA MARIÑO TORRES, contra SALUD TOTAL S.A. EPS, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2011 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, DECLARAR la existencia de un único contrato de trabajo entre Nelly Marcela Mariño Torres y Salud Total EPS, el cual se ejecutó de manera continua entre el 29 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2008, en virtud del cual las cooperativas de Trabajo asociado Colaboramos y Talentum actuaron como simples intermediarias, por lo que resultan responsables solidariamente por las obligaciones laborales a cargo de la empleadora.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las primas de servicios, intereses de cesantías y sanción por no consignación de cesantías causadas con antelación al 20 de agosto de 2006 y de la compensación de vacaciones generada antes del 20 de agosto de 2005, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Salud Total EPS y solidariamente a las CTA Colaboramos y Talentum, a reconocer y pagar las siguientes sumas y conceptos: a) $4.526.734 por concepto de cesantías b) $217.696 por concepto de intereses a las cesantías c) $1.542.506 por concepto de prima de servicios d) $1.244.665 por concepto de compensación de vacaciones e) $16.550.431 por concepto de indemnización por no consignación de cesantías. f) $217.696 por concepto de sanción por no pago de intereses a las cesantías.

Se autoriza descontar de estas condenas, los valores ya cancelados por concepto de prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación de trabajo, incluidos los valores que por estos conceptos fueron pagados en las « liquidaciones finales», así como la suma de $309.627 pagada en virtud de la conciliación.

CUARTO: CONDENAR a la demandada Salud Total EPS y solidariamente a las CTA Colaboramos y Talentum, a pagar la diferencia entre lo pagado y lo debido por concepto de aportes a seguridad social en pensiones, a través del cálculo actuarial que para tal efecto realice la administradora de pensiones Protección S.A, teniendo en cuenta los salarios mensuales variables establecidos en el cuadro referido en la parte motiva de esta decisión para tal efecto, y para toda la vinculación laboral, esto es, del 29 de mayo de 2001 al 6 de mayo de 2008.

QUINTO: CONDENAR a la demandada Salud Total EPS y solidariamente a las CTA Colaboramos y Talentum, al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, a razón de $21.358.296, por los primeros 24 meses de mora que deberá pagar la parte demandada, y a partir del mes 25 y hasta su pago efectivo, se dispone el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

SEXTO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS