SL780-2019 — Corte Suprema

SL780-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1295 de 1994Decreto 1703 de 2002Decreto 2282 de 1989Decreto 2800 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 1122 de 2007Ley 1295 de 1994Ley 1395 de 2010Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 712 de 2001Ley 776 de 2002Ley 794 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El sistema de riesgos profesionales excluyó la posibilidad de afiliación del trabajador independiente informal, por lo tanto, las administradoras de pensiones deben reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, sin considerar la naturaleza del origen del accidente cuando se hayan satisfecho los requisitos exigidos en la ley Tesis: «El juez colegiado en su sentencia, luego de aludir a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 del Decreto 2800 de 2003, señaló que para la época en que falleció el señor Múnera Palacio, el citado no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, pues el mismo excluyó al trabajador independiente informal de tal posibilidad; sin embargo, agregó, la familia no puede quedar desamparada atendiendo al carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social y en aplicación de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, razón por la que la asunción de la pensión deber ser de cargo de la AFP Protección S.A. a la que estaba afiliado, con independencia de su origen. Ahora bien, debe recordar la Sala que, con la expedición del Decreto 2800 de 2003, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, así como el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 y, en aplicación del principio de progresividad, dio inicio a la ampliación de la cobertura del Sistema de Riesgos Profesionales - hoy Laborales, previa selección de un sector limitado de la población trabajadora, por lo que se focalizó solo en ese grupo perfectamente identificable. Por lo referido, las normas a las que acudió el ad quem, para adoptar la decisión cuestionada no solo eran las aplicables por ser las vigentes para la época del óbito del afiliado, sino que consecuentemente fueron claras al disponer: "[...] ARTÍCULO 3o. AFILIACIÓN. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto - ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. [...] PARÁGRAFO 1o. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. [...] De lo precedente, surge claro que tales disposiciones excluyeron la posibilidad de afiliación a los trabajadores por cuenta propia que prestaban sus servicios a terceros sin un contrato formal de los allí listados, como lo fue el caso del señor Múnera Palacio. Entonces la conclusión del ad quem, según la cual, para la época en que falleció, aquél no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, se encuentra ajustada no solo al texto, sino a la teleología del referido decreto por cuanto las disposiciones atrás transcritas no contemplaron, para esa época, la afiliación - obligatoria ni voluntaria- de trabajadores por cuenta propia, informales como el que dio lugar a este proceso. Así las cosas, se corrobora que el Tribunal no desvió la exégesis de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2800 de 2003 y por ende, se mantiene incólume la conclusión que de ella se derivó, para imponer la condena a la entidad administradora demandada». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Hasta el año 2003 no existía la obligación del contratante de afiliar al contratista a la seguridad social y riesgos profesionales PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - La imposición de los intereses moratorios en pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 no dependen de la buena o mala fe del deudor, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria Tesis: «En lo que hace a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones. Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En efecto, en sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: "Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. En tal orden de ideas, advierte la Sala que no se equivocó el Tribunal al imponer la condena por concepto de intereses moratorios prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además, la sentencia a que se refiere la censura para reclamar la negativa de los intereses moratorios, puntualiza que los mismos no proceden cuando la concesión del derecho pensional obedeció a un cambio jurisprudencial, que no es este el evento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -la investigación administrativa o informe técnico elaborado por la ARL ostenta tal calidad- Tesis: «Dada la vía escogida por la censura, y el yerro fáctico que se atribuyó al juez colegiado como consecuencia de la falta de apreciación de las documentales: “Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria” firmado por la señora Adriana Ximena Jiménez (f. 47 c. 1), documento denominado “Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria” firmado por la señora Carla Cristina Saldarriaga (f. 48, c1) al igual que el Informe elaborado por SERCOIN (fs. 50 a 54. C. 1), la acusación no puede salir avante por las siguientes razones: 1. No fue un hecho discutido que la muerte del afiliado ocurrió cuando se encontraba cumpliendo funciones como trabajador por cuenta propia. 2. El fundamento esencial del fallo partió de la imposibilidad de afiliación al Sistema de Riesgos Laborales por cuanto no existió para la época de los hechos ampliación de la cobertura para los trabajadores por cuenta propia, ni el llamamiento a afiliación obligatoria, fundamento que no fue discutido por la censura y se mantiene incólume. Las últimas pruebas atrás referidas, son documentos que provienen de terceros, por lo cual no pueden ser objeto de estudio, conforme a lo señala el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y lo expuesto, por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749, CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, CSJ SL17468-2014, CSJ SL6497-2015, CSJ SL4514-2017 y, más recientemente en la CSJ SL3169-2018, en la que enseñó que tampoco es prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral. Los argumentos expuestos en la jurisprudencia citada en precedencia, encajan perfectamente en el asunto que se debate, por lo que se debe confirmar que no es posible estructurar el error de hecho, con fundamento en la errada apreciación de la “Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria” de accidente, rendido ante la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, dada su naturaleza intrínseca testimonial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Una vez revisada la actuación, advierte la Sala que la actual alegación no fue planteada en los escritos de contestación a la demanda, consecuentemente no se pronunció sobre tal punto el a quo, ni mereció cuestionamiento en el recurso de apelación presentado por la entidad administradora demandada, por tal razón, sobre ese aspecto tampoco se pronunció el ad quem, circunstancias que lo ubican como un medio nuevo, que no puede atenderse en el trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandante, del cual se desprenden los de defensa y contradicción cuyo ejercicio quedaría vulnerado. En sentencia CSJ SL9013-2017, esta Corporación asentó: "[...] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal"». CONSIDERACIONES I: El ad quem para confirmar la decisión de primer grado, consideró, de inicio, procedente establecer dos aspectos primordiales, así: i) si el causante en calidad de trabajador independiente, debía afiliarse a una ARL y, ii) si el accidente en el que perdió la vida acaeció por causas de origen profesional o común, para así establecer cuál es la entidad encargada del reconocimiento pensional. Así las cosas, para adelantar el estudio del primer punto, luego de referirse a las normas que regulan la vinculación al Sistema de Riesgos Laborales, concluyó que como Múnera Palacio ejercía funciones de mensajero sin vínculo contractual con una tercera persona por lo que ostentaba la calidad de trabajador independiente informal, y para la época del siniestro, no contaba con la posibilidad de afiliarse a una ARL, por lo que era la demandada la encargada de asumir el riesgo pensional. Luego de lo precedente, concluyó: […] en este orden de ideas, al dejar sentado que ante la imposibilidad de afiliación a riesgos profesionales, responde por la ocurrencia del riesgo la AFP a la que se encontraba afiliado el trabajador, resulta baladí, analizar si el accidente en el cual falleció el señor Jairo Alberto Múnera Palacio fue de origen común o profesional, pues en ambos casos la llamada responder como ya se indicó es la administradora del fondo de pensiones Protección S.A. y si no fuere así ninguna razón tendría la vinculación a la respectiva AFP, pues la cobertura de las contingencias sería apenas parcial e ilusoria, desde esta óptica debemos decir que la condena al pago de la pensión de sobreviviente resulta procedente en consecuencia debe confirmarse la sentencia de primera instancia. La censura fundamenta su inconformidad con la decisión del ad quem, en que incurrió en el yerro fáctico descrito al no dar por demostrado estándolo, que en el expediente obran pruebas suficientes de que la muerte del afiliado acaeció mientras cumplía tareas como trabajador independiente, siendo en consecuencia la llamada a sufragar el derecho reclamado la Administradora de Riesgos Profesionales (ARL) a la cual se encontrase afiliado. Dada la vía escogida por la censura, y el yerro fáctico que se atribuyó al juez colegiado como consecuencia de la falta de apreciación de las documentales: «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» firmado por la señora Adriana Ximena Jiménez (f. 47 c. 1), documento denominado «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» firmado por la señora Carla Cristina Saldarriaga (f. 48, c1) al igual que el Informe elaborado por SERCOIN (fs. 50 a 54. C. 1), la acusación no puede salir avante por las siguientes razones: No fue un hecho discutido que la muerte del afiliado ocurrió cuando se encontraba cumpliendo funciones como trabajador por cuenta propia. El fundamento esencial del fallo partió de la imposibilidad de afiliación al Sistema de Riesgos Laborales por cuanto no existió para la época de los hechos ampliación de la cobertura para los trabajadores por cuenta propia, ni el llamamiento a afiliación obligatoria, fundamento que no fue discutido por la censura y se mantiene incólume. Las últimas pruebas atrás referidas, son documentos que provienen de terceros, por lo cual no pueden ser objeto de estudio, conforme a lo señala el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y lo expuesto, por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749, CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, CSJ SL17468-2014, CSJ SL6497-2015, CSJ SL4514-2017 y, más recientemente en la CSJ SL3169-2018, en la que enseñó que tampoco es prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral. Los argumentos expuestos en la jurisprudencia citada en precedencia, encajan perfectamente en el asunto que se debate, por lo que se debe confirmar que no es posible estructurar el error de hecho, con fundamento en la errada apreciación de la «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» de accidente, rendido ante la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, dada su naturaleza intrínseca testimonial. No prospera en consecuencia el cargo. CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida, no se presenta discusión en relación con los siguientes supuestos fácticos, los cuales se mantienen incólumes, esto es: i) que Jairo Alberto Múnera Palacio falleció el 16 de abril de 2010, ii) que contrajo matrimonio con Adriana Ximena Jiménez Marín el 5 de diciembre 2004, iii) que se desempeñaba como mensajero independiente, iv) que tuvo un hijo de nombre Miguel Ángel Múnera Saldarriaga con la señora Carla Cristina Saldarriaga Quintero y, v) que dejó causados los requisitos para que sus eventuales beneficiarios disfrutasen de la pensión de sobrevivientes. El juez colegiado en su sentencia, luego de aludir a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 del Decreto 2800 de 2003, señaló que para la época en que falleció el señor Múnera Palacio, el citado no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, pues el mismo excluyó al trabajador independiente informal de tal posibilidad; sin embargo, agregó, la familia no puede quedar desamparada atendiendo al carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social y en aplicación de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, razón por la que la asunción de la pensión deber ser de cargo de la AFP Protección S.A. a la que estaba afiliado, con independencia de su origen. Ahora bien, debe recordar la Sala que, con la expedición del Decreto 2800 de 2003, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, así como el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 y, en aplicación del principio de progresividad, dio inicio a la ampliación de la cobertura del Sistema de Riesgos Profesionales – hoy Laborales, previa selección de un sector limitado de la población trabajadora, por lo que se focalizó solo en ese grupo perfectamente identificable. Lo anterior, se confirma con la simple lectura de las consideraciones consagradas en dicha norma, así: CONSIDERANDO: Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida; Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando progresivamente la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, iniciando con quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, mediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales; Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo, Por lo referido, las normas a las que acudió el ad quem, para adoptar la decisión cuestionada no solo eran las aplicables por ser las vigentes para la época del óbito del afiliado, sino que consecuentemente fueron claras al disponer: ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la actividad contratada; b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias se harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto; c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los servicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antes señalado, para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud. ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE. Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral. ARTÍCULO 3o. AFILIACIÓN. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario. El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación. PARÁGRAFO 1o. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. PARÁGRAFO 2o. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales. (Resalta la Sala) De lo precedente, surge claro que tales disposiciones excluyeron la posibilidad de afiliación a los trabajadores por cuenta propia que prestaban sus servicios a terceros sin un contrato formal de los allí listados, como lo fue el caso del señor Múnera Palacio. Entonces la conclusión del ad quem, según la cual, para la época en que falleció, aquél no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, se encuentra ajustada no solo al texto, sino a la teleología del referido decreto por cuanto las disposiciones atrás transcritas no contemplaron, para esa época, la afiliación – obligatoria ni voluntaria- de trabajadores por cuenta propia, informales como el que dio lugar a este proceso. Así las cosas, se corrobora que el Tribunal no desvió la exégesis de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2800 de 2003 y por ende, se mantiene incólume la conclusión que de ella se derivó, para imponer la condena a la entidad administradora demandada. Conforme lo discurrido, el cargo tampoco está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES III: Una vez revisada la actuación, advierte la Sala que la actual alegación no fue planteada en los escritos de contestación a la demanda, consecuentemente no se pronunció sobre tal punto el a quo, ni mereció cuestionamiento en el recurso de apelación presentado por la entidad administradora demandada, por tal razón, sobre ese aspecto tampoco se pronunció el ad quem, circunstancias que lo ubican como un medio nuevo, que no puede atenderse en el trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandante, del cual se desprenden los de defensa y contradicción cuyo ejercicio quedaría vulnerado. En sentencia CSJ SL9013-2017, esta Corporación asentó: En la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, una vez fracasó el intento de conciliación y se surtió la fase de saneamiento, en la fijación del litigio, el juez hizo constar que la entidad se ratificaba en «las consideraciones de hecho y de derecho vertidas en la contestación de la demanda». Obvia consecuencia de lo destacado es que el requisito de tiempo de exposición a altas temperaturas quedó fuera del debate probatorio desde el inicio del proceso, dada la confesión espontánea de la entidad de seguridad social, vertida en el escrito de contestación a la demanda, además de su ratificación en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia 25844 de 13 de septiembre de 2006, al discurrir de la siguiente manera: Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. […] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal. En el evento presente, ninguna de las piezas procesales que integran el expediente, dan cuenta de que las partes hubieran sometido al criterio de los juzgadores en las instancias siquiera la posibilidad de que la pensión especial reconocida al accionante por la exposición a temperaturas altas, fuera concedida en la forma y términos que refiere la impugnación; tampoco, se observa que aquellos de manera oficiosa, hubieran vislumbrado como posible tal solución. De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar. Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001. En consecuencia, no es estimable este cargo. Por lo expuesto, en los términos presentados, el cargo no es estimable. CONSIDERACIONES IV: En lo que hace a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones. Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En efecto, en sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. En tal orden de ideas, advierte la Sala que no se equivocó el Tribunal al imponer la condena por concepto de intereses moratorios prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además, la sentencia a que se refiere la censura para reclamar la negativa de los intereses moratorios, puntualiza que los mismos no proceden cuando la concesión del derecho pensional obedeció a un cambio jurisprudencial, que no es este el evento. En consecuencia, no prospera el cargo en estudio. Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66171 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL780-2019 Radicación n.° 66171 Acta 8 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de marzo de 2014, en el proceso que le promovió ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, al que se vinculó al menor MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, quien fue representado por CARLA CRISTINA SALDARRIAGA QUINTERO.

ANTECEDENTES Adriana Ximena Jiménez Marín en su condición de cónyuge, reclamó se declarara, que: tanto ella como el menor Miguel Ángel Múnera Saldarriaga, eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; como consecuencia de lo anterior, se condenara a la administradora convocada al juicio, al pago de la referida prestación en los porcentajes respectivos, el retroactivo causado desde el fallecimiento hasta cuando sea reconocida la misma, al pago de los intereses moratorios y las costas.

La demandante fundamentó sus peticiones en que: que estuvo casada con Jairo Alberto Múnera Palacio por el rito católico desde el 5 de diciembre de 2004, vínculo en el que no se procrearon hijos, pero sí existió convivencia permanente e ininterrumpida hasta el 16 de abril de 2010, fecha en la que ocurrió el deceso de su esposo, por causas de origen común, en un accidente de tránsito.

Informó que su cónyuge concibió un hijo, de nombre Miguel Ángel Múnera Saldarriaga, con Carla Cristina Saldarriaga Quintero, que entre el fallecido y madre del menor, no existió vínculo afectivo alguno, no obstante él atendió sus obligaciones para con el joven. Agregó que para la fecha en que se produjo el accidente que le causó la muerte a Jairo Alberto, él ostentaba la condición de afiliado-cotizante en el subsistema de pensiones administrado por la demandada, entidad a la que alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas necesario para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, esto fue, 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Dijo que el 11 de marzo de 2011, solicitó el reconocimiento de la pensión a la accionada, la que le fue negada el 11 de mayo del citado año, «dado que se consideraba que la muerte tuvo como causa un accidente de trabajo», decisión contra la que interpuso el recurso de apelación. Concluyó, que al momento del fallecimiento del afiliado Múnera Palacio, tenía la calidad de trabajador independiente por lo tanto no estaba obligado a cotizarle al sistema por concepto de Riesgos Profesionales (f.° 2 a 5 cuaderno de las instancias).

La demandada en su respuesta, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha del óbito, la afiliación Múnera Palacio a esa administradora, la solicitud de la pensión de sobrevivientes y su negativa. Propuso las excepciones que denominó, fallecimiento como consecuencia de un accidente de origen profesional, las prestaciones creadas como amparo contra las contingencias derivadas de la muerte de origen profesional, deben ser cubiertas por el Sistema de Riesgos Profesionales, es deber del afiliado fallecido asumir las consecuencias de no ejercer el derecho a afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, requisitos para acceder a una pensión de sobrevivencia en el Régimen de Ahorro Individual, prestación de devolución de saldos, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

En su defensa, adujo que en este caso se trata de un siniestro origen profesional, se refirió a las normas que regulan tales eventualidades y por ello aseguró que no es la llamada a responder; trascribió las disposiciones que regulan la prestación reclamada en el Sistema General en Pensiones y a cargo de una Administradora de Fondos de Pensiones y dijo que ellas amparan las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común, requisito que no se cumplió en este evento (f.° 22 a 40 cuaderno de las instancias).

El vinculado pidió que se declarara su derecho a la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su padre, como consecuencia, se condenara a la demandada a: pagarle la prestación reclamada desde la fecha de la muerte, los ajustes de ley, mesadas causadas, junto con las adicionales, los intereses moratorios, la indexación de las sumas debidas, lo que se probara extra y ultra petita, además de las costas.

Sustentó las peticiones en su condición de hijo del causante, que: a esa fecha contaba con 17 años de edad, su padre estuvo afiliado a la demandada desde el 1 de julio de 2008 y falleció el 16 de abril de 2010 «producto de una enfermedad de origen común»; a la fecha del deceso, su padre tenía la calidad de afiliado activo y cotizó más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores.

Agregó que su padre era quien proveía todo lo necesario para su manutención, que en esa fecha estudiaba en el Instituto Ferrini y que se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada con el argumento de que «la entidad competente para responder por la misma era la Administradora de Riesgos Profesionales por tratarse de un ACCIDENTE DE TRABAJO» (f.° 65 a 71 cuaderno de las instancias).

La Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A., se opuso a las pretensiones. De los fundamentos fácticos, aceptó: la afiliación, la fecha de fallecimiento, la petición que elevó el hijo y la negativa que dio la entidad. Las excepciones propuestas y los fundamentos de la defensa, fueron los mismos que invocó al dar respuesta a la demanda inicial (f.° 138 a 156 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 24 de septiembre de 2013 (f.° 189, 190 y 201 cuaderno de las instancias), en el cual resolvió:

PRIMERO: DECLARESE que los señores ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, identificada con la c.c. Nro. 42.689.375 y MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, identificado con la c.c. Nro. 1.036.657.501, tienen derecho a que por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. se les reconozca la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor JAIRO ALBERTO MÚNERA PALACIO, cónyuge y padre respectivamente, en cuantía de un salario mínimo legal vigente y un porcentaje del 50% para cada uno, conforme se expuso en la parte motiva de ésta providencia, desde el 16 de abril de 2010, liquidada hasta agosto de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer a la señora ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, identificada con la c.c. Nro. 42.689.375, por retroactivo de la Pensión de Sobrevivientes un total de TRECE MILLONES SETENTA Y DOS MIL, SEISCIENTOS PESOS ($13.072.600,oo).

TERCERO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a la señora ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, identificada con la c.c. Nro. 42.689.375, los intereses moratorios generados sobre las mesadas pensionales causadas a favor de aquella, y reconocidos en la presente sentencia liquidados a partir del 11 de mayo de 2011 y hasta la fecha en que se cancele la totalidad de las mesadas pensionales reconocidas y que se llegaren a causar.

CUARTO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer a favor del señor MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, identificado con la c.c. Nro. 1.036.657.501, por retroactivo de la Pensión de Sobrevivientes un total de TRECE MILLONES SETENTA Y DOS MIL, SEISCIENTOS PESOS ($13.072.600,oo).

QUINTO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al señor MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, identificado con la c.c. Nro. 1.036.657.501, los intereses moratorios generados sobre las mesadas pensionales causadas a favor de aquel, y reconocidos en la presente sentencia liquidados a partir del 9 de mayo de 2012 y hasta la fecha en que se cancele la totalidad de las mesadas pensionales reconocidas y que se llegaren a causar.

SEXTO: Se condena a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que a partir del mes de septiembre del presente año (2013), se le pagará a los actores ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, identificada con la c.c. Nro. 42.689.375 y MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, identificado con la c.c. Nro. 1.036.657.501, como mesada pensional el cincuenta por ciento (50%) sobre la suma de $589.500,oo y en lo sucesivo se harán los incrementos de ley y se pagarán las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEPTIMO: Se aclara a la sociedad demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que la prestación para el señor MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, se concederá hasta que éste último demuestre los requisitos que para su reconocimiento exija la Ley. De igual forma se aclara que la prestación a la señora ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN, se acrecentará al 100%, una vez se le deje de reconocer al señor MÚNERA SALDARRIAGA.

OCTAVO: ABSUÉLVASE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra, en los términos expuestos en la parte motiva de ésta providencia.

NOVENO: Se declara no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, conforme se indicó en la parte motiva. Las demás excepciones, quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: COSTAS a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a favor de los demandantes, que se liquidan por la secretaría del despacho. Las agencias en derecho se calculan en 10 SMLMV, equivalentes a $5.895.000,oo los cuales serán liquidados en un 50% para cada uno de los demandantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló la demandada, recurso que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 13 de marzo de 2014, confirmó la de primera instancia (f.° 207 y 208 cuaderno de las instancias).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que no era motivo de discusión y, se encontraba acreditado en el proceso, que: Múnera Palacio, contrajo matrimonio con la demandante el 5 de diciembre 2004, se desempeñaba como mensajero independiente, falleció el 16 de abril de 2010 y dejó cumplidos los requisitos para que sus eventuales beneficiarios disfrutasen de la pensión de sobrevivientes.

Advirtió que era necesario determinar si Jairo Alberto Múnera Palacio, en calidad de trabajador independiente, debía afiliarse a una ARL y si el accidente en el que perdió la vida acaeció por causas de origen profesional o común, para así establecer la entidad encargada del reconocimiento pensional. Luego de lo precedente, señaló que el Sistema de Riesgos Profesionales (Decreto 2800 de 2003), estableció la protección para los trabajadores dependientes siendo obligatoria su afiliación, para los independientes, conforme al artículo primero consagró una afiliación voluntaria, cuando prestan sus servicios personales por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo; que el referido decreto en su artículo segundo, definió al trabajador independiente como aquella persona natural que realiza una actividad económica o presta sus servicios de manera personal, por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de contratos descritos anteriormente, distintos al laboral.

Agregó el colegiado, que el artículo tercero del referido estatuto, determinó que la afiliación de los trabajadores independientes a la ARL se haría a través del contratante en los términos del Decreto Ley 1295 de 1994, diligenciando el formulario con los datos especiales que determinara la Superintendencia Bancaria, allí se precisarían las actividades del contratista, el lugar en el cual se desarrollarían, la clase de riesgo, el horario en que se ejecutarían, datos necesarios para determinar el riesgo y definir el origen de las contingencias; entonces, asegura el ad quem, que el Decreto 2800 de 2003, no previó para los independientes que no tienen vínculo contractual de carácter civil, comercial o administrativo, la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, que tal decreto excluyó al trabajador independiente informal de la posibilidad de afiliación al sistema.

Expuso que para la época en que falleció Múnera Palacio, éste no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, pues ostentaba la calidad de trabajador independiente e informal (ejercía funciones de mensajero sin vínculo contractual con una tercera persona), no obstante, no podía quedar desamparada la contingencia pensional, atendiendo al carácter de fundamental del derecho a la seguridad social, sobre todo cuando es un derecho que no puede ligarse necesariamente a la condición de trabajador asalariado o contratista independiente, debiéndose proteger los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Recordó que al haber estado imposibilitado el trabajador para tomar el seguro de riesgos profesionales, la consecuencia lógica era que la asunción del riesgo y el pago de la pensión, debía ser a cargo de la AFP Protección S.A. entidad a la cual se encontraba afiliado.

Agregó, que el propósito de la pensión de sobrevivientes, es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, cuya finalidad es que quienes dependían económicamente del afiliado puedan continuar atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social económica con que contaban en vida de quien falleció; en tal orden de ideas debía responder la aquí demandada, por lo que dijo, resulta «baladí» analizar si el suceso en el que murió Múnera Palacio, fue de origen común o profesional, pues en ambos casos la llamada responder es la convocada al proceso, pues de no ser así, ninguna razón de ser tendría la vinculación a la AFP y la cobertura de las contingencias serian parciales e ilusorias.

Para finalizar, no encontró el colegiado asidero legal para negar los intereses moratorios, pues dijo, se presentó mora y por tanto debían imponerse. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se resuelve a continuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta en los siguientes términos: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la providencia acusada.

Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido contra ella. En subsidio, se demanda que case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia de la juez de primer grado en el mismo sentido y, en sede de instancia, imponga a la Administradora la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a las EPS a las que la señora Jiménez y el señor Múnera Saldarriaga estén afiliados.

También en subsidio, se imparta la casación parcial del fallo impugnado en cuanto confirmó la condena a cancelar intereses moratorios a partir del 11 de mayo de 2011 y 9 de mayo de 2012; después, se depreca que revoque parcialmente la sentencia de la juez a quo en lo que atañe a que se reconozcan y paguen intereses moratorios desde los citados 11 de mayo de 2011 y 9 de mayo de 2012 y, en sede de instancia, absuelva a la entidad frente a lo pretendido sobre esta materia por la demandante y por el tercero ad-excludendum.

Con tal intención formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, sin réplica, los cuales se estudian a continuación. CARGO PRIMERO En forma textual, lo presenta en los siguientes términos: […] Como consecuencia del yerro fáctico que más adelante se denuncia, en el fallo acusado se aplicaron indebidamente los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y 1º, 2º, 3º del Decreto 2800 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 255 de la Ley 100 de 1993, 1º, 2º literal c), 7º literal d), 8º, 12 y 34 del Decreto 1295 de 1994, 1º, 11 y 12 de la Ley 776 de 2002, 5º, 11 y 12 del Decreto 2800 de 2003, 2142, 2149 y 2150 del Código Civil, 981 y 1008 del Código de Comercio, 26 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, mod, 115 y mod. 123 del Decreto 2282 de 1989, 174, 194, 195 y 251 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 60 y 61 de esta última codificación, 29 y 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Afirma que el yerro fáctico que cometió el Tribunal, consistió en no dar por demostrado estándolo, que en el expediente obran pruebas suficientes de que la muerte del señor Jairo Alberto Múnera Palacio acaeció mientras cumplía las tareas que le eran propias como trabajador independiente y, por tanto, no era Protección S.A., la entidad responsable de sufragar la pensión de sobrevivientes pedida, era la administradora de riesgos profesionales (o ARL) a la cual se encontrase afiliado aquél. Considera que el yerro fáctico se cometió como consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Documento denominado “Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria” firmado por la señora Adriana Ximena Jiménez (f. 47 c. 1). b) Documento denominado “Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria” firmado por la señora Carla Cristina Saldarriaga (f. 48, c1). c) Informe elaborado por SERCOIN (fs. 50 a 54.

C. 1). d) Testimonios de Rosa Ennid Jiménez Marín, César Augusto Toro García, Oscar Restrepo Osorio y Rosa María Quintero de Saldarriaga (todos a f. 187 c. 1, disco compacto). Para sustentar la acusación, se remite al documento denominado «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» que fue suscrito por la señora Adriana Ximena Jiménez, en el que al preguntársele si al momento del siniestro el afiliado se encontraba en horas laborales, respondió que sí, además que el fallecimiento ocurrió con ocasión de la ocupación de mensajero independiente, pues todos los días trabajaba en dicha actividad y su medio de transporte era la moto.

Alude a los artículos 1 a 3 del Decreto 2800 de 2003 y asegura que al conjugar el contenido de las citadas disposiciones, con la confesión contenida en el documento referido, fácil es extraer que el afiliado estaba prestando sus servicio de mensajería en moto cuando ocurrió el accidente en el que perdió la vida, actividad que cumplía a diario, que falleció en el horario habitual en el que realizaba sus labores como trabajador independiente, los servicios que prestaba podían contratarse verbalmente y que era potestativo del causante afiliarse o no al sistema de riesgos profesionales y de hacerlo debía informar a su contratista para los trámites respectivos; así, considera que como la muerte de Múnera Palacio aconteció durante el ejercicio de su actividad como trabajador independiente, esto es, tuvo relación con un riesgo profesional, el obligado a responder es la ARL a la que estuviera afiliado.

Con sustento en las anteriores reflexiones, estima que no era factible imponerle a Protección S.A. la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes, pues la entidad responde de la cobertura de riesgos comunes y no profesionales, de donde deriva el desatino del ad quem al imponer la condena, sobre todo cuando es obligación del estado garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Agrega que la demandante confesó, que al instante del deceso su cónyuge se encontraba ejerciendo labores como mensajero independiente, lo que excluye a los beneficiarios de la pensión a cargo de la demandada, así, asevera que probó el yerro fáctico con prueba calificada y, abre la posibilidad a que se haga estudio de las que no tienen ese carácter.

Así, destaca que la señora Carla Cristina Saldarriaga, en el documento investigación causal de fallecimiento pensión obligatoria, reportó que al momento del siniestro el afiliado estaba en horas laborales por la ocupación que como mensajero desempeñaba, que se transportaba en una moto y fue atropellado; que la firma Sercoin consignó en el informe que el causante realizaba esporádicamente labores como mensajero según los requerimientos de amigos y conocidos, principalmente veterinarios que lo buscaban para que llevara productos agropecuarios y que por tal actividad le pagaban; que lo dicho fue ratificado por los declarantes Rosa Ennid Jiménez Marín, Cesar Augusto Toro García y Oscar Restrepo Osorio, quienes confirmaron que Múnera obraba por su cuenta y riesgo como contratista independiente cuando ocurrió el accidente en el que perdió la vida, no siendo en consecuencia la demandada la obligada a asumir la pensión de sobrevivientes reclamada.

CONSIDERACIONES El ad quem para confirmar la decisión de primer grado, consideró, de inicio, procedente establecer dos aspectos primordiales, así: i) si el causante en calidad de trabajador independiente, debía afiliarse a una ARL y, ii) si el accidente en el que perdió la vida acaeció por causas de origen profesional o común, para así establecer cuál es la entidad encargada del reconocimiento pensional.

Así las cosas, para adelantar el estudio del primer punto, luego de referirse a las normas que regulan la vinculación al Sistema de Riesgos Laborales, concluyó que como Múnera Palacio ejercía funciones de mensajero sin vínculo contractual con una tercera persona por lo que ostentaba la calidad de trabajador independiente informal, y para la época del siniestro, no contaba con la posibilidad de afiliarse a una ARL, por lo que era la demandada la encargada de asumir el riesgo pensional.

Luego de lo precedente, concluyó: […] en este orden de ideas, al dejar sentado que ante la imposibilidad de afiliación a riesgos profesionales, responde por la ocurrencia del riesgo la AFP a la que se encontraba afiliado el trabajador, resulta baladí, analizar si el accidente en el cual falleció el señor Jairo Alberto Múnera Palacio fue de origen común o profesional, pues en ambos casos la llamada responder como ya se indicó es la administradora del fondo de pensiones Protección S.A. y si no fuere así ninguna razón tendría la vinculación a la respectiva AFP, pues la cobertura de las contingencias sería apenas parcial e ilusoria, desde esta óptica debemos decir que la condena al pago de la pensión de sobreviviente resulta procedente en consecuencia debe confirmarse la sentencia de primera instancia. La censura fundamenta su inconformidad con la decisión del ad quem, en que incurrió en el yerro fáctico descrito al no dar por demostrado estándolo, que en el expediente obran pruebas suficientes de que la muerte del afiliado acaeció mientras cumplía tareas como trabajador independiente, siendo en consecuencia la llamada a sufragar el derecho reclamado la Administradora de Riesgos Profesionales (ARL) a la cual se encontrase afiliado.

Dada la vía escogida por la censura, y el yerro fáctico que se atribuyó al juez colegiado como consecuencia de la falta de apreciación de las documentales: «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» firmado por la señora Adriana Ximena Jiménez (f. 47 c. 1), documento denominado «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» firmado por la señora Carla Cristina Saldarriaga (f. 48, c1) al igual que el Informe elaborado por SERCOIN (fs. 50 a 54.

C. 1), la acusación no puede salir avante por las siguientes razones: 1. No fue un hecho discutido que la muerte del afiliado ocurrió cuando se encontraba cumpliendo funciones como trabajador por cuenta propia. 2. El fundamento esencial del fallo partió de la imposibilidad de afiliación al Sistema de Riesgos Laborales por cuanto no existió para la época de los hechos ampliación de la cobertura para los trabajadores por cuenta propia, ni el llamamiento a afiliación obligatoria, fundamento que no fue discutido por la censura y se mantiene incólume.

Las últimas pruebas atrás referidas, son documentos que provienen de terceros, por lo cual no pueden ser objeto de estudio, conforme a lo señala el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y lo expuesto, por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749, CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, CSJ SL17468-2014, CSJ SL6497-2015, CSJ SL4514-2017 y, más recientemente en la CSJ SL3169-2018, en la que enseñó que tampoco es prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral.

Los argumentos expuestos en la jurisprudencia citada en precedencia, encajan perfectamente en el asunto que se debate, por lo que se debe confirmar que no es posible estructurar el error de hecho, con fundamento en la errada apreciación de la «Investigación Causal del Fallecimiento Pensión Obligatoria» de accidente, rendido ante la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, dada su naturaleza intrínseca testimonial.

No prospera en consecuencia el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada al señalar que se aplicaron indebidamente «los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, se interpretaron en forma errónea los artículos 1º, 2º, 3º del Decreto 2800 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 255 de la Ley 100 de 1993, 1º, 2º literal c), 7º literal d), 8º, 12 y 34 del Decreto 1295 de 1994, 1º, 11 y 12 de la Ley 776 de 2002, 5º, 11 y 12 del Decreto 2800 de 2003, 2142, 2149 y 2150 del Código Civil, 981 y 1008 del Código de Comercio, 11 de la Ley 1395 de 2010, 29 y 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005».

En la demostración, copió un pasaje de las consideraciones que hizo el colegiado para ratificar la decisión de otorgar la pensión reclamada y dice que con la simple lectura de los artículos iniciales del Decreto 2800 de 2003, fácil es comprender que lo que de ellos se desprende es diferente de lo expuesto por el Tribunal, pues la afiliación al sistema de riesgos profesionales del trabajador independiente, no está circunscrita al contratista de servicios como lo entendió el ad quem, tal incorporación es posible siempre y cuando: i) el trabajador independiente preste servicios personales por su cuenta y riesgo, ii) que esté vinculado con alguien, bien sea en términos civiles, comerciales o administrativos, en forma escrita o verbal, en el último caso se hará constar lo acordado en el formulario de afiliación y, iii) que el trabajador manifieste su intención de vincularse con el sistema de riesgos profesionales.

Estima que no es la formalidad o informalidad de la actividad independiente la que determina la factibilidad de su enlace con el sistema de riesgos profesionales, sino la voluntad expresa de hacerlo, la modalidad de contrato con el que esté vinculado, esto es, necesariamente distinto al laboral y, que ante la petición hecha por el trabajador independiente a su contratante éste lo afilie; de tal suerte, alega la censura, es inexorable concluir que como el fallador de segundo grado tuvo como demostrado que Múnera Palacio laboraba como trabajador independiente y que realizando tal actividad murió, fácil es comprender que aunque era una persona susceptible de afiliarse a la ARP como se deduce de las conclusiones del colegiado, desechó esa opción y por ello, asumió el peligro de que ante la ocurrencia de un siniestro imputable a un riesgo profesional, tanto él como sus beneficiarios quedasen exentos de cobertura.

Asegura que con sustento en lo señalado, se concluye que no era la entidad demandada la que debía responder por el pago de la pensión deprecada. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se presenta discusión en relación con los siguientes supuestos fácticos, los cuales se mantienen incólumes, esto es: i) que Jairo Alberto Múnera Palacio falleció el 16 de abril de 2010, ii) que contrajo matrimonio con Adriana Ximena Jiménez Marín el 5 de diciembre 2004, iii) que se desempeñaba como mensajero independiente, iv) que tuvo un hijo de nombre Miguel Ángel Múnera Saldarriaga con la señora Carla Cristina Saldarriaga Quintero y, v) que dejó causados los requisitos para que sus eventuales beneficiarios disfrutasen de la pensión de sobrevivientes.

El juez colegiado en su sentencia, luego de aludir a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 del Decreto 2800 de 2003, señaló que para la época en que falleció el señor Múnera Palacio, el citado no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, pues el mismo excluyó al trabajador independiente informal de tal posibilidad; sin embargo, agregó, la familia no puede quedar desamparada atendiendo al carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social y en aplicación de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, razón por la que la asunción de la pensión deber ser de cargo de la AFP Protección S.A. a la que estaba afiliado, con independencia de su origen.

Ahora bien, debe recordar la Sala que, con la expedición del Decreto 2800 de 2003, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, así como el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 y, en aplicación del principio de progresividad, dio inicio a la ampliación de la cobertura del Sistema de Riesgos Profesionales – hoy Laborales, previa selección de un sector limitado de la población trabajadora, por lo que se focalizó solo en ese grupo perfectamente identificable.

Lo anterior, se confirma con la simple lectura de las consideraciones consagradas en dicha norma, así:

CONSIDERANDO

Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida; Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando progresivamente la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, iniciando con quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas;

Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, mediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales; Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo, Por lo referido, las normas a las que acudió el ad quem, para adoptar la decisión cuestionada no solo eran las aplicables por ser las vigentes para la época del óbito del afiliado, sino que consecuentemente fueron claras al disponer: ARTÍCULO 1o.

CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la actividad contratada; b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias se harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto; c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los servicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada.

El plazo antes señalado, para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud. ARTÍCULO 2o.

DEFINICIÓN DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE. Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.

ARTÍCULO 3 o. AFILIACIÓN. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse.

La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario.

El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación.

PARÁGRAFO 1 o. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

PARÁGRAFO 2 o. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales. (Resalta la Sala) De lo precedente, surge claro que tales disposiciones excluyeron la posibilidad de afiliación a los trabajadores por cuenta propia que prestaban sus servicios a terceros sin un contrato formal de los allí listados, como lo fue el caso del señor Múnera Palacio.

Entonces la conclusión del ad quem, según la cual, para la época en que falleció, aquél no contaba con la posibilidad de afiliarse al sistema de riesgos profesionales, se encuentra ajustada no solo al texto, sino a la teleología del referido decreto por cuanto las disposiciones atrás transcritas no contemplaron, para esa época, la afiliación – obligatoria ni voluntaria- de trabajadores por cuenta propia, informales como el que dio lugar a este proceso.

Así las cosas, se corrobora que el Tribunal no desvió la exégesis de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2800 de 2003 y por ende, se mantiene incólume la conclusión que de ella se derivó, para imponer la condena a la entidad administradora demandada. Conforme lo discurrido, el cargo tampoco está llamado a prosperar. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía del derecho, « por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 ».

Para sustentar el cargo, manifiesta que de una simple lectura de la providencia recurrida se puede encontrar « que el Tribunal dejó de lado la obligación legal de Porvenir S.A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora Jiménez Marín y del Señor Múnera Saldarriaga », aspecto sobre el que no existe duda en los términos del artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, además las entidades pagadoras de pensiones deben realizar los descuentos respectivos y transferirlos a la EPS a la que esté afiliado el pensionado; que las administradoras no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio por cuanto conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia SU-480 de 1997), una vez causados ostentan la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones consecuentes.

Precisa que como el reconocimiento de la pensión está ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, el mismo debe ser ordenado simultáneamente con la condena judicial, autorizando a la demandada para que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. a la que estén vinculados los beneficiarios, para el efecto, copió apartes de la sentencia de esta Sala, con radicado CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, razón por la que solicita se disponga según lo actuado en el alcance de la impugnación. IV.

CONSIDERACIONES Una vez revisada la actuación, advierte la Sala que la actual alegación no fue planteada en los escritos de contestación a la demanda, consecuentemente no se pronunció sobre tal punto el a quo, ni mereció cuestionamiento en el recurso de apelación presentado por la entidad administradora demandada, por tal razón, sobre ese aspecto tampoco se pronunció el ad quem, circunstancias que lo ubican como un medio nuevo, que no puede atenderse en el trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandante, del cual se desprenden los de defensa y contradicción cuyo ejercicio quedaría vulnerado.

En sentencia CSJ SL9013-2017, esta Corporación asentó: En la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, una vez fracasó el intento de conciliación y se surtió la fase de saneamiento, en la fijación del litigio, el juez hizo constar que la entidad se ratificaba en «las consideraciones de hecho y de derecho vertidas en la contestación de la demanda».

Obvia consecuencia de lo destacado es que el requisito de tiempo de exposición a altas temperaturas quedó fuera del debate probatorio desde el inicio del proceso, dada la confesión espontánea de la entidad de seguridad social, vertida en el escrito de contestación a la demanda, además de su ratificación en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia 25844 de 13 de septiembre de 2006, al discurrir de la siguiente manera: Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. […] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal.

En el evento presente, ninguna de las piezas procesales que integran el expediente, dan cuenta de que las partes hubieran sometido al criterio de los juzgadores en las instancias siquiera la posibilidad de que la pensión especial reconocida al accionante por la exposición a temperaturas altas, fuera concedida en la forma y términos que refiere la impugnación; tampoco, se observa que aquellos de manera oficiosa, hubieran vislumbrado como posible tal solución. De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar.

Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001. En consecuencia, no es estimable este cargo. Por lo expuesto, en los términos presentados, el cargo no es estimable.

CARGO CUARTO Culpa la decisión impugnada por la vía directa, por aplicación indebida del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887». En el desarrollo de esta acusación, copia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el 1608 del Código Civil y afirma, que al combinar el contenido de tales estatutos, resulta fácil comprender lo impertinente de la condena por intereses moratorios a partir del 11 de mayo de 2011 y del 9 de mayo de 2012, pues lo cierto es que una vez quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación de Protección S.A. de sufragar la pensión que se persigue, que cuando la entidad negó la prestación lo hizo resguardado en las normas vigentes para la fecha de la muerte de Jairo Alberto Múnera Palacio, que señalaban que cuando el siniestro acaece por causa o con ocasión del trabajo, es la ARP (ARL) a la que esté afiliado la responsable de atender los eventos por el riesgo profesional y no la administradora de fondos de pensiones, entidad ésta que sólo responde por eventos de origen común, razón por la que tampoco era susceptible de tener que sufragar unos intereses de mora derivados de un deber que en aquel entonces no existía y que sólo surgió con la condena proferida en las instancias, en ese sentido no son procedentes los intereses moratorios reclamados.

Manifiesta que únicamente se podrá hablar de retardo o mora en el cumplimiento de una obligación a cargo de Protección S.A. a partir de la fecha en que surja para ella, en forma definitiva, el deber de erogar la aludida pensión de sobrevivientes; anota que esta Sala de la Corte ha enseñado que la imposición de los intereses de mora no es inexorable, para ello se remitió a la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 postulados que asegura, se aplican al presente caso, lo que deja patente que en la sentencia acusada se incurrió en los quebrantos de las normas denunciadas y por ello pidió se disponga según se solicita en el alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES En lo que hace a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En efecto, en sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. En tal orden de ideas, advierte la Sala que no se equivocó el Tribunal al imponer la condena por concepto de intereses moratorios prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además, la sentencia a que se refiere la censura para reclamar la negativa de los intereses moratorios, puntualiza que los mismos no proceden cuando la concesión del derecho pensional obedeció a un cambio jurisprudencial, que no es este el evento.

En consecuencia, no prospera el cargo en estudio. Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que no hubo réplica. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 13 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por ADRIANA XIMENA JIMÉNEZ MARÍN a la que se vinculó al menor MIGUEL ÁNGEL MÚNERA SALDARRIAGA, representado por CARLA CRISTINA SALDARRIAGA QUINTERO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00