CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SL780-2013 GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente Radicación n° 43273 Acta No. 31 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto la señora EMMA DEL CARMEN DAZA DEL CASTILLO contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, en el proceso que el recurrente le adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, Emma del Carmen Daza del Castillo demandó al Instituto de Seguros Sociales y solicitó declarar que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional del señor José Isidro Castillo Guerrero (q.e.p.d.), por tener la calidad de cónyuge. Como consecuencia de lo anterior pidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y su inclusión en nómina de pensionadas, la reliquidación de la mesada, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicio, junto con el retroactivo así generado incluidas las de junio y diciembre; el auxilio fúnebre; los incrementos de ley desde la causación del derecho y hasta el momento de hacerse efectivo; las sumas que por cualquier concepto pudieran corresponderle con ocasión del fallecimiento de su cónyuge; la indexación; los intereses de mora; la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones señaló que contrajo matrimonio con el señor Castillo Guerrero (q.e.p.d.), con quien convivió hasta el momento de su deceso ocurrido el 7 de marzo de 2007; que el causante fue pensionado del ISS, y derivaba su sustentó de su mesada pensional; que agotó la reclamación administrativa. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que el señor Castillo Guerrero (q.e.p.d.) ostentó el status de pensionado, que falleció en marzo 7 de 2007 y que se agotó el requisito de procedibilidad de la acción; adujo en su defensa que a la luz de las pruebas aportadas, no está demostrada la convivencia y dependencia de la viuda en los términos señalados por la Ley.

Como excepciones propuso las de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses sobre mesadas retroactivas y enriquecimiento sin causa (folios 17 a 20). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al proferir sentencia el 24 de abril de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante “la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de marzo de 2007, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Téngase en cuenta para tal efecto que el monto de la mesada pensional para el año 2007 corresponde a la suma de $454.727, para el año 2008 a la suma de $480.624 y, para el año 2009 a la suma de $517.514; pensión que en lo sucesivo deberá ser reajustada con base en el IPC”, junto con los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma total retroactiva desde el 25 de diciembre de 2007 y hasta que se verifique el pago.

Así mismo la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra, declaró probada parcialmente la excepción de inexistencia del derecho y la obligación y no impuso costas (folios 91 a 100). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandado y el Tribunal revocó la proferida por el Juzgado de Primera Instancia, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

El Tribunal adujo en su decisión que al señor José Isidro Castillo Guerrero (q.e.p.d.) le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución 014036 de 5 de noviembre de 1998 y por haber fallecido en marzo 7 de 2007, le era aplicable, la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al analizar el acervo probatorio, encontró los entre los medios, la cédula de ciudadanía de la accionante, el registro civil de matrimonio, el registro civil de defunción del señor José Isidro Castillo Guerrero, la declaración extrajuicio de la señora Julia del Carmen Sandoval de Medina, los testimonios de los señores Myriam Jiménez Daza y Darío León Pinto Salcedo, la resolución No 028 de marzo 31 de 2008 y el reporte de solicitudes de herederos, para luego concluir, que con ellas se demostraba que (i) el causante y la actora contrajeron matrimonio, (ii) que el señor Castillo Guerrero falleció en marzo 1º de 2007 y (iii) que esa situación la denunció el señor Guillermo Ayala Godoy.

Indicó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, exige tanto para el (la) cónyuge como para el (la) compañero (a) permanente, demostrar convivencia con el causante por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte, y que tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala Laboral de esta Corporación han sentado los criterios básicos que deben concurrir para establecer la vida marital y la convivencia; de igual forma reprodujo la sentencia T – 1103 de 2000 de la Corte Constitucional.

Seguidamente destacó lo siguiente: “Concordante con la jurisprudencia citada y la norma aplicable al sub lite, la demandante tiene la carga procesal de acreditar la convivencia efectiva con el señor José Isidro Castillo Guerrero (q.e.p.d.), durante siquiera los últimos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, obligación que la Sala encuentra insatisfecha, por lo siguiente: 1.

El primer indicio que se tiene de la no convivencia de la pareja es el propio registro de de (sic) matrimonio que milita a folio 11, donde con anotación a vuelto de ese folio señala: PROVIDENCIAS: 72: tipo de providencia: D., li. Soc. conyugal; 73: No De escritura pública: 6045; 74: Notaria o Juzgado: Notaria 31 de Bogotá; 75: lugar de otorgamiento: Bogotá D.C.; 76: fecha de otorgamiento: 15 de noviembre de 1995”, hecho que no fue aclarado de manera alguna por la señora Emma del Carmen Daza de Castillo. 2.

Del registro civil de defunción que milita a folio 12, se colige que el señor Guillermo Ayala Godoy, fue la persona que denunció la muerte del señor José Isidro Castillo Guerrero. 3. En el expediente administrativo del causante, reposan registros civiles de nacimiento de los señores Víctor Manuel Castillo Acevedo (31 de octubre de 1997), María Esperanza Castillo Acevedo (26 de marzo de 1982), personas que son hijos del causante José Isidro Castillo Guerrero y la señora María Belén Acevedo Acevedo, es decir, con mujer distinta a la reclamante de la pensión en estudio, y quien no fue citada al proceso para conocer su situación familiar con el pensionado. 4.

Existiendo un saldo insoluto de pensiones, éste se cobró por los señores Víctor Manuel Castillo Acevedo y María Esperanza Castillo Acevedo, hijos del Causante, pero en ningún momento la ahora demandante reclamó por aquel concepto. 5. No existe concordancia en las direcciones que se saben del causante en relación con la demandante: i) en reclamación presentada el 25 de octubre de 2007, se informó que la dirección de notificaciones lo es la carrera 14 D No 163 B – 34 de esta ciudad, dirección igualmente aportada en el acápite de notificaciones del libelo: ii) pero, las copias de los comprobantes de pago de pensión de los meses de enero y febrero de 2007, registran como dirección la carrera 24 No 185 -23 de esta ciudad, que es la misma reportada en el comprobante de pago realizado el 6 de marzo de 1998 (fl 87). 6.

También extraña a la Sala, que siendo la señora Emma del Carmen Daza Castillo, quien para el momento de la muerte del pensionado José Isidro Castillo Guerrero (q.e.p.d.), convivía bajo el mismo techo y bajo su completa protección familiar y económica, como no acreditó su calidad de beneficiaria en el régimen de seguridad social en salud como su beneficiaria. 7.

Contrario a lo afirmado en la reclamación administrativa, tampoco acreditó que hubiese sido la demandante quien sufragó los gastos funerales del causante o gestión alguna que se haya realizado para tal fin.”. Se refirió a las declaraciones de Myriam Jiménez Daza y Darío León Pinto Salcedo; para luego concluir que no acreditaban la convivencia, toda vez que no dieron las razones de sus dichos, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar y al ser tan superfluos, no se cuenta con elementos de juicios mínimos que den certeza sobre la convivencia. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado, adicionándola en el sentido de condenar en costas.

Por la causal primera de casación contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, formuló tres cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, por estar orientados por misma vía, denuncian similar conjunto normativo, valerse de argumentación común y perseguir igual cometido. I. PRIMER CARGO Acusó el fallo por ser violatorio de la Ley Sustancial por la vía directa, a causa de aplicación indebida de los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 153 de 1987, y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 29 de enero de 2003.

En su demostración expresó, que el constituyente estableció una serie de normas que propenden por el respeto a la dignidad, seguridad social, igualdad de oportunidades, aplicación de la situación más favorable, presunción de buena fe y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y en caso de duda razonable se resuelva a favor de quien reclama el derecho.

Se refirió a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los reprodujo y manifestó que debió haberse dado eficacia al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 47 literal a), que reservó, para la cónyuge supérstite que tenga más de 30 años de edad y que haya convivido con el causante no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte, lo anterior porque la demandante es la cónyuge supérstite del causante, por vínculo matrimonial vigente, con procreación de tres hijos y con una vida marital continua de más de 40 años entre 1965 y la fecha de fallecimiento.

II. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política, artículos 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil y artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación que hizo la Ley 797 de 2003 sobre éste último. Para demostrar el cargo, dijo que el ad quem incurrió en notorios equívocos hermenéuticos, ya que al exagerar el rigor normativo, incluyó requisitos adicionales para acceder a la pensión de sobrevivientes, y que al no presentarse disputa por el derecho – al ser la accionante la única que reclamó – se debió exigir únicamente la convivencia hasta el último momento con el causante y no demostrar con exactitud ese lapso, situación que únicamente se requiere cuando existe cónyuge supérstite y compañera (o) permanente.

Además señaló, que el Tribunal inobservó lo dispuesto por el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relativo a cómo debe procederse en caso de duda en la interpretación normativa, que a su vez remite a los principios generales del derecho, que conlleva a “tomar la vía de la favorabilidad en la interpretación y aplicación integral de la Ley”, por así disponerlo el artículo 53 Superior, aplicable en los términos del artículo 5º del Código de Procedimiento Civil.

Por último copió un aparte de la sentencia C – 083 de la Corte Constitucional. IV. LA RÉPLICA Afirma, que los cargos primero y segundo, deben desestimarse toda vez que la decisión judicial materia de casación se sustentó en el análisis individual de todos y cada uno de los medios de prueba, en la que concluyó que no se probó la convivencia de la actora con el causante.

V. CONSIDERACIONES Lo primero que se advierte al emprender el estudio de los dos primeros cargos, es que el censor denuncia la aplicación y la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron tenidas en cuenta en el fallo atacado, y por ende mal puede endilgarse esa modalidad de violación a la ley, pues sabido se tiene que ambos sub motivos de infracción legal presuponen que el juzgador haya resuelto el litigio con las normativas que se denuncian, y a su vez, que a las mismas se les otorgue un entendimiento que no corresponda, lo cual no sucedió en este caso respecto de los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Política, así como de la Ley 153 de 1887.

Así mismo, no es procedente acusar toda una ley o un decreto, como lo hace el recurrente respecto de la 153 de 1887, ya que no individualiza el precepto en concreto que supuestamente se infringió. Lo advertido por cuanto el Tribunal para proferir la decisión atacada, tuvo en cuenta el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues fue en perspectiva de tales disposiciones legales que enfocó el estudio de la pretendida pensión de sobrevivientes, para de esa forma verificar si se cumplen los supuestos fácticos que le darían derecho a acceder a la prestación económica.

Ahora bien, examinada la acusación con respecto de las normas que si fueron tenidas en cuenta por el sentenciador de alzada, se observa que no incurrió en la aplicación indebida denunciada, en cuanto que si el fallecimiento del pensionado se produjo en el mes de marzo de 2007, no hay duda que la norma que gobierna el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, es aquella con la cual el Tribunal dirimió la controversia, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Situación diferente se presenta en torno a la otra modalidad de violación, pues efectivamente si se configuró la interpretación errónea de las citadas preceptivas, en la medida en que el ad quem le dio a las mismas un alcance contrario a los criterios que últimamente viene acogiendo la Sala respecto del requisito de la convivencia, toda vez que el término de los 5 años de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993, no necesariamente debe cumplirse con anterioridad al fallecimiento del causante, sino en cualquier época.

Al efecto resulta pertinente rememorar la sentencia de 24 de enero de 2012, radicación 41637, la del 13 de marzo del mismo año, radicación 45038, en las que se dijo que la prestación de supervivencia debe otorgarse mientras se encuentre acreditada la vida en común de los esposos, por un lapso no inferior a los 5 años, en cualquier época. En la última de las providencias mencionadas, la corporación precisó: “El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado”.

Teniendo en cuenta los anteriores precedentes jurisprudenciales, es claro, se reitera, que el Tribunal infringió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, en cuanto supeditó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite, a tener 5 años de convivencia con anterioridad a la fecha en que se produjo el fallecimiento del causante.

Por lo tanto el cargo prospera. En sede de instancia, para confirmar la decisión que adoptó el juez de primer grado, son suficientes las mismas consideraciones que allí se insertaron, en tanto que aparece debidamente acreditado, que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 8 de mayo de 1965 (fl 11), y que el vínculo nunca se disolvió ni se anuló manteniendo así sus efectos contractuales.

Así mismo, los testimonios de los señores Myriam Jiménez Daza y Darío León Pinto Salcedo, al unísono informaron, que conocían a los cónyuges como pareja, que convivieron hasta la fecha del deceso del pensionado, el cual, conforme al certificado de defunción visible a folio 12, ocurrió en marzo 7 de 2007. Dado lo anterior, existe suficiente evidencia de que la pareja convivió todo el tiempo de su matrimonio, por lo que la cónyuge sobreviviente cumplió los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes impetrada, como con acierto lo dedujo el a quo.

En razón a lo anterior, se hace innecesario el estudio del tercer cargo propuesto. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 24 de julio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que EMMA DEL CARMEN DAZA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del 24 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE.