CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7797-2016 Radicación n.° 48245 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PASTOR EDUARDO VARELA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de junio de 2010, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales – ISS, en procura de la reliquidación de su mesada pensional «aplicando el 75% al promedio de los salarios base de cotización del último año de servicios comprendido entre el 2 de enero de 2006 y el 1° de enero de 2007»; reclamó el pago de las diferencias pensionales, incluidas las adicionales, causadas entre el 2 de enero de 2007 y el 29 de febrero de 2008, junto con los intereses moratorios y las costas.

Expuso que desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 1º de enero de 2007, prestó servicios a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -CVC-. Que para el 1º de abril de 1994, había superado 15 años de servicios y 40 de edad, toda vez que nació el 12 de julio de 1959. Que el ISS le reconoció pensión de jubilación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 33 de 1985, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, en cuantía de $2.342.688.oo, desde el 2 de enero de 2007, con base en 1524 semanas, una tasa de reemplazo del 75% y un IBL de $3.123.584.oo obtenido del promedio de salarios de los últimos 10 años de servicios, no obstante que debió serlo en los términos dispuestos en el artículo 1º del segundo de los ordenamientos mencionados.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, pago y carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993. Admitió todos los hechos de la demanda (fls. 81 a 85).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada por el Juzgado 5° Adjunto Laboral del Circuito de Cali el 30 de junio de 2009; declaró que al accionante le asiste derecho a que su pensión se calcule conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que asciende a $4.606.198.502.oo; condenó al I.S.S. a pagar las diferencias pensionales causadas desde el 2 de enero de 2007, junto con los incrementos de ley, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal en sentencia del 18 de junio de 2010 revocó la decisión apelada por el enjuiciado, e impuso costas al actor en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dejó a salvo del debate la calidad de pensionado del actor, la fecha a partir de la cual se le concedió la pensión, el 2 de enero de 2007, el valor de la mesada, y la tasa de reemplazo aplicada por el Instituto al ingreso base de liquidación, «calculado con base en los salarios de los últimos 10 años ($3.123.584.oo)».

Precisó que lo pretendido por el accionante era que para establecer el IBL se le aplicara el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir que « dentro del concepto de monto previsto en el inciso 2 del artículo 36, quede comprendido el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año". Citó un antecedente jurisprudencial que no identificó, y concluyó que «Como para el caso objeto de análisis, al demandante le faltaban más de 11 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación partiendo de la base de que contaba con 43 años de edad y más de 16 años de servicios prestados al Estado y partiendo de la base de que requería para pensionarse 55 años de edad y 20 años de servicios tenía, el IBL a aplicar es el de los 10 últimos años de servicios o el de toda la vida laboral según le resulte más favorable.

En ese orden de ideas, el Instituto de Seguros Sociales aplicó el IBL de los últimos diez (10) años ($3.123.584.00 - Folio 19, 110 a 112), siendo más favorable que el IBL de toda la vida ($2.408.889.00- Folios 19, 110 a 112)» IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver el único cargo formulado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aduce que la hermenéutica desviada se presentó porque el Tribunal asumió que la noción de monto de la pensión de que trata el precepto legal atañe únicamente al porcentaje de la pensión, «desconociendo que aquel es el resultado de aplicar un porcentaje a una suma, denominada para efectos pensionales Ingreso Base de Liquidación (IBL), conceptos -porcentaje e IBL- que para efectos de determinar un monto o cantidad resultante, son indisolubles, inseparables e inescindibles, interpretación errónea que condujo al ad-quem a aplicar indebidamente el artículo 1 °. de la ley 33 de 1985; a la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y en últimas, a no aplicar el principio fundamental de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional».

Expone que la orientación vertida en la sentencia 26730 de 22 de marzo de 2006, que orientó la decisión del juzgador de alzada es equivocada, de ahí que aspira a su rectificación a partir de lo considerados en las sentencias T-631 de 2002 y T-180 de 2008, que copió en parte, como también lo hizo con una del Consejo de Estado. VII. RÉPLICA Se opone al éxito de la demanda de casación, en tanto el análisis del ad quem se ciñe a la preceptiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la interpretación de la Sala de Casación Laboral sobre el punto.

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia en el recurso, la condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que ostenta el actor, ni la aplicación de la Ley 33 de 1985, como norma reguladora del derecho pensional. Lo que se cuestiona es la interpretación y aplicación que el Tribunal dio al primero de los preceptos mencionados en aras de determinar el ingreso base de liquidación; estima el recurrente que corresponde al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, en conformidad con el artículo 1° de la citada ley.

Para resolver, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala en el sentido de sostener que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL16827 - 2015 de 18 de noviembre de 2015, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación que correspondía tomar en cuenta era el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, en respaldo de lo considerado por el juzgador de segunda instancia, de suerte que no le asiste la razón al recurrente cuando imputa el Tribunal una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

Corolario de lo expuesto, es que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.250.000.oo IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de junio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por PASTOR EDUARDO VARELA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10