CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63525 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL779-2018 Radicación n.° 63525 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 07 de junio de 2013, en el proceso que LUZ ADRIANA DÍAZ ACEVEDO en representación de su hija menor Y. A. P. D., y JENNIFER MERCADO FLÓREZ en nombre propio y en representación de su hija menor L. D. P. M., adelantan contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Las citadas accionantes demandaron a la recurrente con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. El apoderado de las demandantes adujo, en respaldo de tales pretensiones, que el 3 de agosto de 2009 falleció por muerte violenta el señor José Mauricio Parra Herrera, quien estuvo afiliado a pensiones en Protección S.A., en donde cotizó desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 2 de febrero de 2009, para un total de 53.71 semanas; que las accionantes solicitaron ante la entidad demandada la pensión de sobrevivientes, como beneficiarias del fallecido, y que mediante oficio sin número, de fecha 12 de diciembre de 2009, dirigido a Luz Adriana Díaz Acevedo se negó la prestación y se les reconoció una devolución de saldos a las menores hijas del causante y a la compañera permanente Jennifer Mercado Flórez, por cuanto el afiliado no reunía la fidelidad con el sistema de pensiones, que era de 115.40 semanas cotizadas, ya que sólo tenía 53.71; que la decisión de la demandada de negar la pensión de sobrevivientes es ilegal, injusta y arbitraria, pues el causante sí reunía los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que Protección S.A. demuestra un desconocimiento de la jurisprudencia nacional, toda vez que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequible los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los cuales desaparecieron del mundo jurídico, quedando vigente dicho artículo sin esos literales; que el fondo de pensiones demandado ha incurrido en mora injustificada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo que amerita el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que en virtud del artículo 21 ibídem se debe indexar la primera mesada pensional; que el demandado reconoció en la respuesta dada a las demandantes que el fallecido cotizó 53.71 semanas, y que eran beneficiarias la señora Jennifer Mercado Flórez en calidad de compañera permanente y las menores Y. A. P. D. y L. D. P. M. en calidad de hijas del causante; que solicitaron a la demandada nuevamente la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta a la fecha; y que tienen derecho a la prestación, con retroactivo al 3 de agosto de 2009, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
La administradora al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha del fallecimiento del causante, la causa de su muerte, las cotizaciones efectuadas, la solicitud elevada para el reconocimiento pensional, así como su negativa, la calidad de beneficiarias de las demandantes y la declaratoria de inexequibilidad de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y «la genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada, la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO (sic) DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar a JENNIFER MERCADO FLÓREZ en calidad de compañera permanente y en representación de L. D. P. como hija del causante y a LUZ ADIANA DÍAZ ACEVEDO en representación de A. P. D., en calidad de hija del causante. A) La pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de JOSÉ MAURICIO PARRA HERRERA, en cuantía de un salario mínimo ($496.900). cuya distribución será en un 50% para la compañera permanente y un 25% para cada una de las hijas.
B) El valor del retroactivo pensional, entre el 3 de agosto de 2009 a 28 de Febrero de 2013, el cual asciende a la suma de $26.767.817. Se autoriza descontar el valor que por devolución de saldos se entregó a los beneficiarios, en caso de que así sea haya procedido. Cuya distribución será en un 50% para la compañera permanente y un 25% para cada una de las hijas.
C) Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de Marzo de 2010, hasta que se verifique el pago de la obligación. Cuya distribución será en un 50% para la compañera permanente y un 25% para cada una de las hijas TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO (sic) DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuantía de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($2.600.000) incluyendo las agencias en derecho según lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010, en favor de la parte demandante.
Cuya distribución será en un 50% para la compañera permanente y un 25% para cada una de las hijas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juez de primera instancia. Para arribar a tal decisión, señaló que estaba debidamente probado: (i) que el causante falleció el 3 de agosto de 2009;
(ii) la calidad de beneficiarias de Jennifer Mercado Flórez como compañera permanente del causante y de L. D. P. M. y Y. A. P. D. como hijas menores y, (iii) que el causante cotizó 53.71 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso. Empezó por señalar que la pensión de sobrevivientes está gobernada por la norma que se encuentre vigente a la fecha del fallecimiento del causante, y que para el 3 de agosto de 2009 lo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
A continuación dijo que los literales a y b fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, al igual que el parágrafo 2.° del mismo artículo mediante sentencia C-1094 de 2003. Indicó que defendía la tesis de que las demandantes sí tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, porque el causante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, y además porque el requisito de fidelidad de cotización al sistema exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que hace más rigurosa la exigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, con relación a la norma anterior, lo que resulta violatorio de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política.
Señaló que el principio de progresividad prevalece sobre el de la seguridad de las relaciones jurídicas citado por la recurrente, y que si bien el fallecimiento del causante ocurrió con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, la que no fue tenida en cuenta por el a quo por haber sido proferida con posterioridad al fallecimiento del causante, lo cierto es que no se puede pasar por alto que el concepto de progresividad del Sistema de Seguridad Social ha sido desde vieja data ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, en las que se concluyó que: i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializan en los derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) existen unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y iv) están prohibidos los retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social.
Transcribió apartes de la sentencia T-595 del 1.° de agosto de 2002, en la que la Corte Constitucional expuso en forma detallada los elementos que configuran el principio de progresividad. Mencionó que la no regresividad de los derechos se refiere entonces a las garantías que debe brindar el Estado para materializarlos en cabeza de todas las personas y procurar así un mayor alcance de los beneficios, y que este principio, conforme al artículo 48 constitucional, busca impedir medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados por los asociados.
Citó también la sentencia T-1036 de 2008, según la cual, en relación con la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional hizo referencia al requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyendo la necesidad de su inaplicabilidad cuando se constituye precisamente una medida regresiva. Concluyó que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los requisitos se tornaron más exigentes respecto de la anterior normatividad, razón por la cual contrarían el principio de progresividad establecido en la Constitución Política, al resultar desproporcionados para quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Finalmente, con respecto a la sentencia del 22 de junio de 2010, radicación 39792, proferida por esta Sala, y que sirvió de fundamento al recurso de apelación, advirtió que se trata de una situación fáctica diferente a la de autos, en la que la Corte trata el tema de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el caso de una pensión de invalidez, concluyendo que en el sublite no es jurídicamente posible; en consecuencia, aunque toca el tema relacionado con la sentencia C- 556 de 2009, señalando que sus efectos son hacia futuro, no aplica para este caso, pues la decisión a la que llegó el a quo y que acoge se hizo con fundamento en el principio de progresividad en materia de derechos sociales, que conlleva la inaplicación de la norma por inconstitucional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todo lo pedido.
En subsidio, solicita que se case parcialmente la providencia y, en sede de instancia, se absuelva del pago de intereses moratorios y se imponga a la administradora la obligación de practicar los descuentos relacionados con los aportes a salud y trasladarlos a la EPS correspondiente. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación que no fueron objeto de réplica.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4.°, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2.°, de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 1.°, 29, 230, 241 y 243 de la Constitución Política, 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2.°, literal a), de la Ley 797 de 2003.
En sustento de su acusación luego de citar algunos apartes de la sentencia CSJ SL 39792, 22 jun. 2010, y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, concluye que la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, tiene efectos hacia el futuro y sólo podrían haber sido retroactivos si estos hubiesen quedado explícitos en su texto, por lo que es obvia la arbitrariedad cometida al darle dichos efectos, cuando nada se dijo en ella al respecto, lo que atenta contra lo contemplado en el mencionado artículo 45.
Así mismo, transcribe la sentencia CSJ SL 42625, 15 mar. 2011, en la que esta Sala, sostuvo que el principio de progresividad no es absoluto y debe aplicarse siempre y cuando no se afecte el sistema financiero. Igualmente, cita la sentencia CSJ SL 44572, 22 nov. 2011, y señaló que mutatis mutandis se aviene a lo aquí debatido. Señala que acatando la orden dada por el artículo 230 de la Constitución Política y lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el tribunal estaba obligado a dirimir este caso con base en el texto completo del artículo 12, numeral 2.°, literal a) de la Ley 797 de 2003, y por ende, al no cumplir el causante con lo allí consignado, lo correcto hubiera sido absolver a la administradora.
Afirma que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, el tribunal erró al conceder la pensión solicitada, pues debió exigir el cabal cumplimiento de todos los requisitos contemplados en la normativa vigente, para no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, transcribe un párrafo de la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional y de una nota de pie de página de dicha providencia, para concluir que el sentenciador vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda del óbito del causante exigía el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema.
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Mauricio Parra Herrera falleció el 03 de agosto de 2009; (ii) que cotizó un total de 53.71 semanas en los tres años anteriores a su muerte, y (iii) que las actoras son beneficiarias del causante.
Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;
CSJ SL1096-2017). Finalmente, con relación a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, es necesario precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento; además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto distinto al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
En virtud de lo expuesto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial mayoritario que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 del 1998, y 2.°, 4.°, 5.°, 7.° y 8.° de la Ley 797 de 2003. En desarrollo del cargo, afirma el recurrente que el tribunal no tuvo en cuenta la obligación legal de la demandada de realizar los descuentos al retroactivo pensional, por concepto de aportes a salud.
Asevera que de acuerdo a lo estipulado en el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud están a cargo del pensionado, y que, igualmente, por mandato del inciso 3.° del artículo 42 Decreto 692 de 1994, deben ser trasladados a la EPS a la cual este afiliado el pensionado, recursos de los cuales no pueden disponer los empleadores ni las entidades pagadoras de pensiones, ya que una vez son causados, se convierten en contribuciones parafiscales.
Agrega que como el reconocimiento de la pensión está totalmente ligado a los descuentos por salud, deben ser ordenados simultáneamente con la condena judicial. En respaldo de lo dicho, cita la sentencia del 20 de febrero de 2013, radicación 48875. IX. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, es pertinente recordar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado.
Así se desprende del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3.° del Decreto 692 de 1994, según el cual: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, pues al contar con capacidad de pago están llamados a contribuir con el financiamiento del mismo.
Sobre el particular, esta Corporación se pronunció en la sentencia CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, reiterada en CSJ SL 52643, 17 abr. 2012, CSJ SL4430-2014 y CSJ SL2756-2017, en la que indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA–, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, por consiguiente, el cargo prospera. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código de Civil y 8.° de la Ley 153 de 1887.
Afirma que el tribunal cometió un yerro al condenar a la administradora a pagar los intereses moratorios, toda vez que la obligación de sufragar la pensión pretendida nace al mundo jurídico solo cuando queda en firme la sentencia que así lo determine, y que la entidad demandada negó el derecho pensional, teniendo en cuenta la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, lo que indica que no incurrió en mora, pues en esa época no existía obligación del pago de la prestación reclamada.
Sostiene que cualquier solución diferente transgrede lo previsto en el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887 y atenta contra la intelección que le han dado a éste las Salas de Casación Civil y Laboral de esta Corporación. XI. CONSIDERACIONES En casos en que se debate el derecho a la pensión por la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha acogido el criterio de que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, pues la actuación de la AFP demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014).
Sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de sentencia CSJ SL10504-2014, precisó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Más tarde, en sentencia SL10637-2014, señaló: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
Esta postura fue reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. De manera que en este asunto, resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentren afiliadas las beneficiarias.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 07 de junio de 2013, en el proceso que LUZ ADRIANA DÍAZ ACEVEDO en representación de su hija menor Y. A. D. P., y JENNIFER MERCADO FLÓREZ en nombre propio y en representación de su hija menor L. D. P. M., adelantan contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto confirmó la condena del a quo por concepto de intereses moratorios y se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud.
NO CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el literal C del numeral segundo del fallo proferido el 28 de febrero de 2013 por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali y, en su lugar, absolver a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de los intereses moratorios. Se confirma en lo demás.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada para que de la pensión reconocida efectúe la deducción de los aportes a salud y los transfiera a la EPS a la que los beneficiarios de la prestación se encuentren afiliados o, en caso contrario, a la que ellos elijan.
TERCERO: Costas de las instancias, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21