CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 44226 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7782-2017 Radicación n.° 44226 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ÁNGEL TORRES APONTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 27 de febrero de 2009, en el proceso que instauró el recurrente en contra de LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó a LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE y al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, para que de manera principal se ordene la «reinstalación (…) al cargo desempeñado (…) o a otro cargo de similares condiciones y características»; se declare la no existencia de solución de continuidad, «para todos los efectos laborales y por el tiempo comprendido la desvinculación y el reintegro»; y el pago de todos los salarios y prestaciones compatibles con el reintegro dejados de percibir por el trabajador, con motivo del despido intempestivo, ilegal e injusto, pago desde el día de su desvinculación y hasta el momento del restablecimiento del cargo.
En forma subsidiaria, para que fueran condenados a reconocerle y pagarle la pensión sanción; y a reliquidarle la indemnización por despido. Subsidiariamente a una cualquiera de las pretensiones principales se condene al pago de la indemnización moratoria «por el no pago de la prestación social denominada Pensión Sanción, y por la mora en el pago de las prestaciones que resulten de la reliquidación de las mismas».
También pidió que las sumas que resulten en su favor sean actualizadas, que se condene en virtud de la facultad extra y ultra petita, y a las costas del proceso. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario el actor expuso que se vinculó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy de Transporte, como trabajador oficial el 28 de noviembre de 1979 y fue desvinculado por el Instituto Nacional de Vías; que el Decreto 2490 de 1994, suprimió algunos cargos y con base en el mismo se dictó la Resolución 009117 del 24 de noviembre de 1994, por el cual se le retiró del servicio, a partir del 31 de diciembre de 1994; que laboró por más de 15 años; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo ya que era afiliado a la organización sindical; que no le fueron liquidadas las prestaciones sociales y la indemnización por despido con todos los factores salariales estatuidos en el acuerdo colectivo; y que agotó la reclamación administrativa (folios 2 a 9).
La Nación- Ministerio de Transporte- se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; carácter legal de la desvinculación, por lo tanto inexistencia de la obligación de reintegrar y de reconocer y pagar pensión sanción; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar sueldos, primas, vacaciones, aumentos, indemnización moratoria y demás prestaciones; inexistencia de la calidad de trabajador oficial por parte del demandante; prescripción; buena fe; y la que denominó «EXCPECION (sic ) GENERAL» (folios 29 a 35).
Por su parte, el INVÍAS al contestar la demanda también se opuso al éxito de las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 55 a 61). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Séptimo Laboral de Circuito de Bogotá, el 30 de enero de 2004, en la cual condenó al Instituto Nacional de Vías- INVIAS- a pagar al actor: 1. $3.226.432,oo por concepto de reliquidación de la indemnización; y 2. la suma diaria de $7.196,00 a partir del 21 de marzo de 1995 y «hasta la fecha en que se pague en su totalidad el rubro inmediatamente señalado por reliquidación de indemnización, por concepto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949».
Igualmente dispuso: a) absolver a La Nación- Ministerio de Transporte- de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda; b) absolver al Instituto Nacional de Vías – INVIAS- de las demás pretensiones elevadas en su contra; c) declarar probada la excepción propuesta por La Nación- Ministerio de Transporte- de falta de legitimidad por pasiva; d) declarar no probadas las excepciones formuladas por INVIAS; y e) condenar en costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por el demandante y el INVIAS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, mediante sentencia del 27 de febrero de 2009, revocó «parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (07) Laboral del Circuito de Bogotá (…) para en su lugar absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria»; confirmó «parcialmente el numeral primero, en lo referente el (sic) pago de la reliquidación de la indemnización; y los numerales segundo, tercero, cuarto, de la sentencia primigenia »; sin costas.
Al estudiar las impugnaciones el Tribunal sostuvo: 1) Pensión restringida de jubilación Luego de copiar el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 37 de la Ley 100 de 1993, adujo que era acertado el criterio del juez de primer grado en la negación de esta prestación puesto que el empleador subrogó su obligación de cubrir el de vejez «al afiliar al demandante a la Caja de Previsión Social, que para dirimir cualquier confusión respecto a la interpretación del requisito de vinculación al sistema de seguridad social, esta Sala se acoge a lo tantas veces analizado por la H. Corte Suprema de Justicia, en este caso recurrimos a lo analizado en sentencia de radicado 18808», decisión de la que copió algunos de sus pasajes. 2) Reliquidación de indemnización por despido e indemnización moratoria Expuso que al examinar el certificado obrante a folio 3 del cuaderno de anexos, emitido el 28 de febrero de 2001 por el director regional de Meta, cotejado con la copia de la Resolución No. 30366 de 1994, por medio de la cual le fue calculada y reconocida la indemnización por terminación del contrato de trabajo «se observa que corresponde a los factores salariales causados en el último año de servicios prestados por el demandante y, por lógica consecuencia, cancelados; sin embargo, surge una diferencia ínfima respecto del valor de la prima de navidad devengada con la calculada en la indemnización, pues el certificado de ingresos informa la suma de $363.840 y el concepto base de liquidación de indemnización tiene la suma de $321.567, condiciones estas que dirigen a la Sala, al realizar el juicio de la buena o mal fe y por resultar minúsculo el reajuste que genera esa diferencia a revocar la decisión del a quo, pues tal actitud no denota la voluntad del empleador de ignorar sus obligaciones patronales derivadas de la vinculación con el demandante; subraya la Sala, acogiéndose a jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que debe denotarse mala fe en el empleador y esta condición no se confirmó en el sub lite pues tuvo en cuenta todos y cada uno de los elementos de la liquidación y falló en el monto de uno de ellos, en una cifra mínima».
En apoyo de su aserción transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, del 16 de mar. 2005, rad. 23987. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, en forma principal, que se case el fallo impugnado «en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió a las demandadas, Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías "INVIAS" en relación con la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción a favor del demandante y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión sanción, a cargo del Instituto Nacional de Vías "INVIAS" y a favor del demandante.
Y se case la sentencia de segunda instancia en cuanto revocó la condena de primera instancia, por la moratoria consagrada en el artículo l9 del Decreto 797 de 1949; y, en sede de instancia se confirme la sentencia del a quo, condenando a la demandada Instituto Nacional de Vías INVIAS, por la mencionada moratoria». Subsidiariamente, se case la sentencia de segunda instancia «en lo relacionado con la confirmación, sin motivación alguna, del numeral tercero de la sentencia primigenia donde se absolvió a la demandada Instituto Nacional de Vías INVIAS, de las demás pretensiones de la demanda, entre las cuales se encontraba la indexación solicitada dentro del acápite de pretensiones generales, como petición 12, donde se solicitó declarar "que las demandadas deben pagar al demandante, las sumas que resulten a su favor con ajuste por devaluación monetaria desde el día de su exigibilidad y hasta el día en que se verifique el pago."; y en sede de instancia se revoque la absolución, en tal sentido, proferida por el a quo y se decrete el pago indexado de la reliquidación por indemnización por despido».
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, «al haberle dado un alcance que no tiene al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma creó un requisito adicional para acceder el trabajador despedido sin justa causa y con mas (sic) de 10 años de servicios, a la pensión sanción; el no haber estado afiliado al "sistema general de pensiones", pero sin referirse a las anteriores normatividades sobre Seguro o Previsión Sociales, creando además el derecho del afiliado a escoger no solo entre los dos sistemas de pensiones creados, sino la respectiva administradora».
Estima que la recta aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, «consiste en no conceder la pensión sanción al trabajador despedido con posterioridad al 1º de abril de 1994, cuando aun habiendo sido despedido sin justa causa y con mas de 10 años de servicio, no haya estado afiliado al "sistema general de pensiones", pero sin poderse exigir esta última condición para los trabajadores afiliados a las anteriores entidades responsables de Pensión bajo las normatividades del Seguro Social, o de la Previsión Social, pues de ellas no trata la precitada norma».
Añade que si el legislador de 1993, «hubiese querido hacer extensivo el nuevo requisito, para los trabajadores que venían afiliados en regímenes anteriores y distintos de pensiones, Seguro y Previsión Sociales, pues así lo habría dicho, al no expresarlo, el buen entendimiento de la ley, es el de únicamente, hacer aplicable tal nuevo elemento para el futuro, vale decir, para quienes con posterioridad a la Ley hayan estado afiliados a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, creados por ella misma».
Para el recurrente cuando el artículo 133 de la ley de Seguridad Social al agregar «a las 2 condiciones, establecidas por la legislación anterior, para acceder a la pensión sanción, la de no haber estado afiliado el trabajador al Sistema General de Pensiones, se refiere es al sistema creado por ella misma, el cual cuenta con dos Regímenes, el Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el primero de estos, distinto a los del Seguro Social y al de la Previsión Social; y el segundo, desconocido hasta 1993, pues antes de la Ley 100, mal se podía hablar de Sistema General de Pensiones, cuando solamente existía El Seguro Social para el Sector Particular y La Previsión Social para el Sector Público, regímenes, como ya se dijo bien y totalmente diferentes al actual Sistema».
Afirma que siendo «totalmente diferentes el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, y los regímenes anteriores de Seguro y Previsión Sociales, no hay razón para sostener la interpretación según la cual, cuando el artículo 133 de la citada Ley 100, se refiere al Sistema General de Pensiones, está cobijando a los regímenes pensionales anteriores, ya mencionados».
VII. RÉPLICA DE LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE A LOS TRES CARGOS Aduce, en esencia, que el Tribunal no se equivocó porque: (i) el Decreto 691 de 1994 estableció la incorporación al sistema general de pensiones de los servidores del sector nacional, a partir del 1º de abril de 1994, esto es, desde la vigencia de la Ley 100 de 1993; y (ii) la absolución de la sanción moratoria «se tomó consultado los hechos fácticos alrededor del cual se pagó la indemnización de que trata el artículo 155 del Decreto 2171 de 1992».
VIII. LA RÉPLICA DE INVIAS A LOS TRES CARGOS Asevera que no hay motivos para quebrar el fallo dado lo siguiente: (i) «el nombre de “Caja Nacional de Previsión Social”, no significa que la cotización se haga a un régimen de previsión social ajeno al establecido en la Ley 100 de 1993»: (ii) el segundo cargo debió dirigirse por la vía indirecta;
(iii) de acuerdo a lo instituido en el artículo 155 del Decreto 2171 de 1992, la entidad «entendió que los valores debían determinarse a partir del salario promedio causado en el último año, es decir, sin incluir valores pagados correspondientes a salarios y prestaciones de años anteriores»; y (iv) en lo atinente a la indexación pese a que el juez de primera instancia absolvió en torno a esta pretensión el demandante no lo apeló, por lo que en ese punto la decisión quedó en firme.
IX. CONSIDERACIONES Escogida por el recurrente la senda directa, y verificados los antecedentes, en el curso de las instancias quedaron probados los siguientes hechos: (i) que entre el demandante, como trabajador oficial, y la entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, existió un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 28 de noviembre de 1979 y el 31 de diciembre de 1994;
(ii) que el contrato de trabajo terminó unilateralmente por la empleadora, mediante la Resolución 009117 del 24 de noviembre de 1994 por razón de la reestructuración administrativa ordenada en el Decreto 2171 de 1992; y (iii) que la llamada a juicio afilió al actor a la Caja Nacional de Previsión – Cajanal. El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba, en estrictez, en elucidar si la afiliación del promotor del proceso efectuada por la accionada a la Caja Nacional de Previsión Social, exonera a su ex empleador del reconocimiento y pago de la pensión sanción estatuida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de abordar dicho punto, en sentencia CSJ SL, del 21 de jul. 2010, rad. 37441, así: En primer término, se afirma en el cargo que como el demandante no fue afiliado al Seguro Social, las sentencias en las que se apoyó el Tribunal no tienen cabida, pues los reglamentos de ese instituto no le son aplicables.
Es cierto que el Tribunal equivocadamente aludió al artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que no resultaba aplicable al actor, no solo por su condición de trabajador oficial, cuanto que, además, ya no se hallaba vigente para cuando terminó su relación laboral; y citó una sentencia de esta Sala de la Corte, relacionada con la subrogación del riesgo de vejez, que hace referencia a los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que no es el caso del promotor del pleito.
Empero, esas equivocaciones no tienen trascendencia porque el fallador analizó el asunto debatido a la luz de la Ley 100 de 1993, que era la norma aplicable y, respecto del punto concreto, asentó que allí se estableció la pensión deprecada para los trabajadores oficiales que no estuvieren afiliados al sistema general de pensiones. Como encontró que el demandante fue afiliado forzoso a la Caja Nacional de Previsión Social, concluyó, con acierto, que esa condición de falta de afiliación no se daba.
Sobre el particular debe la Corte anotar que de tiempo atrás ha considerado que, para efectos de la procedencia de la denominada pensión sanción de trabajadores oficiales en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, de la que se sirvió el Tribunal, no solamente es válida la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, pues también sirve para exonerar al empleador de esa prestación la afiliación del trabajador a la Caja Nacional de Previsión, que naturalmente debe entenderse como una afiliación al Sistema General de Pensiones, en cuanto que con ella se permite la cobertura del riesgo de vejez, que es lo que interesa para efectos de que esa prestación restringida no se haga necesaria.
En efecto, sobre el tema traído a casación por la censura, esta Corte Suprema ya ha fijado su posición en los siguientes términos: “La apreciación errónea de la ley no corresponde a un concepto de violación de la misma dentro del esquema del recurso de casación, pero entendiendo que el recurrente quiso referirse a la equivocada interpretación del artículo 133 de la ley 100 de 1993 debe decirse que el entendimiento que del mismo propone el recurrente conforme al cual la afiliación a la Caja Nacional de Previsión para el riesgo de vejez no encuadra en la expresión propia del sistema general de pensiones, es excluyente y por ello inadmisible.
El artículo 133 de la ley 100 de 1993 está orientado a reconocer la pensión de manera exclusiva a los trabajadores antiguos que sean despedidos sin justa causa y que se encuentren en imposibilidad de obtener el cubrimiento del riesgo de vejez, condición esa que no se da cuando el trabajador oficial habiendo estado afiliado a la Caja Nacional de Previsión con ese mismo propósito, queda amparado por el Sistema General de Seguridad Social previsto en la ley 100 de 1993.
“Por lo demás, como lo advirtió el sentenciador y prescindiendo de las diferencias entre un régimen de previsión y uno de seguridad social, que no se ventilan con propiedad ahora, lo cierto es que los trabajadores oficiales quedaron incorporados al sistema general de pensiones de la ley 100/93, de manera que la argumentación del recurrente no guarda correspondencia con la realidad ni con el propósito de la misma.” (Sentencia de 5 de septiembre de 2001, Radicación No. 16232) Por lo tanto, no le asiste razón al impugnante en el primer argumento que presenta.
Y en un caso de idéntico contorno seguido precisamente contra la misma entidad hoy demandada, mediante providencia CSJ SL, del 11 de feb. 2004, rad. 21191, la Sala explicó: La inconformidad de la censura consiste en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en tanto apreció indebidamente las pruebas que demuestran que el demandante sí estaba afiliado al sistema general de pensiones, omisión que lo condujo al error de condenar a la pensión sanción. Razón le asiste al censor, en tanto no hay ninguna duda que para la fecha de la desvinculación, y desde mucho tiempo atrás, el demandante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, aserto que efectivamente se corrobora con la prueba documental que reposa a folios 65 a 70 y 144 a 150, que dan cuenta de los descuentos que para pensión y con destino a la entidad de seguridad social mencionada, se le hicieron al señor SANDOVAL PORTA desde el año 1993 y hasta la fecha de terminación de su contrato de trabajo, con lo cual queda en evidencia la condición de afiliado al sistema general de pensiones.
En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que no se dan los presupuestos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión sanción, si se tiene en cuenta que tal normatividad, entre otros requisitos exige que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones, lo cual como ya quedó visto, no se presenta en el sub lite, en tanto el actor sí estuvo afiliado a dicho sistema.
Significa lo anterior que el Tribunal evidentemente incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 133 ibídem y, por ello, habrá de quebrarse el fallo recurrido en aquella parte que condenó al organismo recurrente a reconocer y pagar la pensión sanción, haciéndose innecesario el estudio del primer cargo puesto que también procuraba la casación de la sentencia en punto a la pensión sanción. Entonces, trasladando los argumentos expuestos en la línea jurisprudencial trazada en precedencia, que encajan perfectamente en este asunto, no es posible estructurar los errores jurídicos a los que alude el recurrente, puesto que resulta insoslayable que CAJANAL es una entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993, 6º y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.
De otra parte, juzga conveniente la Corte traer a colación el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 el cual establece que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado, luego las personas que venían aportado a pensiones a Cajanal antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional y, por ello, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concordado con lo instituido en el literal f) del artículo 13, ibídem, permite tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, para el cubrimiento las prestaciones, propias del sistema de pensiones.
Sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley, «al haber declarado la existencia de buena fe de parte de la demandada Instituto Nacional de Vías INVIAS, en el cálculo de la indemnización por despido injusto y de esta manera haber erróneamente interpretado el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, revocando la moratoria en el contenida, decretada por el a quo, desconociendo así el derecho del demandante a la aplicación del citado precepto ».
Afirma que está « completamente en desacuerdo con las consideraciones del ad quem y su conclusión sobre la moratoria y considero haber interpretado erróneamente la condición jurisprudencial para la aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en el sentido de ser necesario para decretar la moratoria, la existencia de mala fe del empleador en el no pago completo y oportuno de salarios, prestaciones e indemnizaciones, pues considero, en este caso, haber obrado el Instituto Nacional de Vías INVIAS, de mala fe en la liquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo».
Agrega que sin entrar en discusiones sobre lo afirmado por el Tribunal en el sentido de haber encontrado una mínima diferencia respecto del valor de la prima de navidad devengada con la calculada en la indemnización, « pues en el certificado de ingresos (folio 3 cuaderno 2) aparece la suma de $363.840; y en el concepto base de liquidación de indemnización se tuvo en cuenta la suma de $321.567, es decir, tratarse de un menor valor de $42.273, igualmente es veraz haber hallado el a quo un faltante o diferencia entre lo pagado por la mencionada indemnización y la reliquidación de la misma de $3'226.432, suma no insignificante frente a los $11.216.192, efectivamente pagados al trabajador por tal concepto.
(Folio 382, final del párrafo 29), lo cual motivó esta condena, confirmada en segunda instancia. (Folio 410, párrafo 29)». Afirma que la errónea interpretación del precitado artículo lo del Decreto 797 de 1949, « en cuanto a su componente jurisprudencial inherente del no pago o el pago incompleto de la indemnización por despido, de mala fe, salta aun mas a la vista, a la luz de lo dicho por la Sala Laboral del Tribunal, al confirmar la condena por la reliquidación de la dicha indemnización por despido, mediante el argumento según el cual, "se sale de cualquier entendimiento que la empresa contabilice como factor salarial sumas que cancela y luego afirmar que no fueron causadas.
"(Folio 410, párrafo 29). De lo cual se desprende que al pagar la demandada INVIAS, los factores salariales en discusión, no es de buena fe, negarlos para la liquidación respectiva, cuando ella misma los pagó». Al concluir expone que de « las anteriores consideraciones se desprende el no haber liquidado, ni pagado en forma oportuna y completa el INVIAS, la indemnización por despido, de mala fe al negarlos como factor salarial, cuando ella misma, los había cancelado y de esta manera incurrir en el no pago de una diferencia de $3'226.432, suma no insignificante frente a los $11.216.192, efectivamente pagados al trabajador por tal concepto».
XI. CONSIDERACIONES Es doctrina de esta Sala que, en algunos eventos excepcionales, el ínfimo valor de lo que se haya dejado de pagar al trabajador, frente a lo que se le reconoció efectivamente por salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo contractual, puede ser demostrativo de que la intención del empleador, no fue la de malintencionadamente y sin razones valederas o atendibles evadir su cancelación. Empero, también constituye línea de pensamiento, invariable aún, que la conducta del empleador debe analizarse en cada caso en particular, y que, por ello, de cara a la acreditación de los motivos para no haber sufragado completa una acreencia laboral, no existe una regla general relacionada con la cuantía de lo adeudado, pues el mínimo monto de lo que resulte debiéndosele al trabajador no hace surgir necesariamente la buena fe.
En sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, reiterada en múltiples ocasiones, se explicó: En realidad que bien se puede ser deudor de buena fe de una gran cantidad de dinero como deudor de mala fe frente a una pequeña cantidad, o viceversa. La buena o mala fe del empleador no está o se refleja en el mayor o menor valor de lo que debe, sino en la conducta que asume en su condición de deudor obligado.
Por eso la Corte ha dicho que para la recta aplicación de la sanción moratoria “deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.
Descendiendo al caso concreto, observa la Corte que el Tribunal, luego de colegir que se encontraba frente a diferencia ínfima, inmediatamente realizó « el juicio de la buena o mal fe y por resultar minúsculo el reajuste que genera esa diferencia a revocar la decisión del a quo, pues tal actitud no denota la voluntad del empleador de ignorar sus obligaciones patronales derivadas de la vinculación con el demandante; subraya la Sala, acogiéndose a jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que debe denotarse mala fe en el empleador y esta condición no se confirmó en el sub lite pues tuvo en cuenta todos y cada uno de los elementos de la liquidación y falló en el monto de uno de ellos, en una cifra mínima».
Nótese, entonces, que la diferencia mínima, no es el único argumento en que está soportada la decisión de segundo grado, pues la Sala sentenciadora al analizar la conducta del empleador demandado, encontró demostradas otras circunstancias que en su sentir justificaban su proceder y el déficit en el pago de la indemnización por despido, lo que conduce a concluir que, con independencia de su acierto, efectivamente sí estudió la conducta, proceder o actuar del deudor.
Ahora, no puede pasar por alto la Corporación que esas inferencias del juzgador no fueron controvertidas en este cargo dirigido por la vía de puro derecho, por lo que permanecen incólumes. De suerte que, siendo coherentes con lo dicho, el cargo no sale victorioso. XII. CARGO TERCERO Sostiene que en lo atinente al alcance subsidiario de la impugnación solicita, « se case la sentencia de segunda instancia en lo relacionado con la confirmación, sin motivación alguna, del numeral tercero de la sentencia primigenia donde se absolvió a la demandada Instituto Nacional de Vías INVIAS, de las demás pretensiones de la demanda, entre las cuales se encontraba la indexación solicitada dentro del acápite de pretensiones generales, como petición 12, donde se solicitó declarar "que las demandadas deben pagar al demandante, las sumas que resulten a su favor con ajuste por devaluación monetaria desde el día de su exigibilidad y hasta el día en que se verifique el pago."; y en sede de instancia se revoque la absolución, en tal sentido, proferida por el a quo y se decrete el pago indexado de la reliquidación por indemnización por despido».
Con tal fin acusa la sentencia « por vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 50, 62, 66, 82 y 145 del Código Procesal del Trabajo y La Seguridad Social, de los artículos 82, 303, 304, 305, 306, 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil, (numerales 34, 134, 135 y 175 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1.989), 57 de la Ley 2ª de 1.984, 55 de la Ley 270 de 1.996, infracción de medio que produjo la aplicación, también indebida, de las normas sustanciales y de alcance nacional contenidas en los artículos 3o, 19, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1614, 1626 y 1.649 del Código Civil, 8o de la Ley 153 de 1.887, 11 y 12 de la Ley 69 de 1945, 26, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945, 1º del Decreto 797 de 1.949, 1º de la Ley 65 de 1.946, 37 del Decreto 3118 de 1.968, 8o y 11 del Decreto 3135 de 11.968, 51 del Decreto 1848 de 1.969 y 5o, 8o, 24, 25, 28, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1.978, 178 del Código Contencioso Administrativo y 831 del Código de Comercio».
Aduce que el juzgador de alzada, luego de revocar la condena del juez de primer grado por concepto de la indemnización por mora, confirmó el numeral tercero de la sentencia primigenia, donde se absolvió a la demandada Instituto Nacional de Vías INVIAS, de las demás pretensiones de la demanda, entre las cuales se encontraba la indexación solicitada dentro del acápite de pretensiones generales, como petición 12, donde se solicitó declarar "que las demandadas deben pagar al demandante, las sumas que resulten a su favor con ajuste por devaluación monetaria desde el día de su exigibilidad y hasta el día en que se verifique el pago.", lo anterior sin, en la parte motiva del fallo, la segunda instancia hiciese consideración alguna sobre esta pretensión, pues en toda la sentencia y en relación con los motivos de apelación sujetos de estudio, solamente encontramos las siguientes referencias: Bajo el título "TEMA DE DECISIÓN" dice proceder la Sala a resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte convocada a juicio (Folio 400), pero luego y dentro del tema, "FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN" dice haberse interpuesto el recurso de alzada por ambas partes, la demandante para solicitar condena por pensión sanción, e INVIAS, para solicitar absolución por la reliquidación de la indemnización por despido y, por sustracción de materia igualmente la revocatoria de la condena por moratoria (Folio 405); concluyendo en el título "PARA RESOLVER LA ALZADA SE CONSIDERA" diciendo: "El asunto que fue sometido al escrutinio de la jurisdicción ordinaria laboral y bajo los parámetros de las alzadas, se circunscribe a establecer si al gestor del presente proceso le asiste o no el derecho a la pensión sanción y al reajuste de la indemnización por desvinculación." (Folio 405).
Lo anterior, sin parar mientes en lo aceptado dentro de la misma sentencia, como lo es la referencia a las condenas proferidas por el a quo, por la indemnización por despido y la consiguiente moratoria (folio 406), así como la aceptación de haberse solicitado en la demanda, la mencionada moratoria y el pago de las sumas que resulten a favor del demandante con el ajuste por devaluación monetaria, (Folios 400 in fine y 401).
Igualmente el ad quem, a folio 404, hace alusión a las condenas de primera instancia, proferidas en contra de INVIAS, por el reajuste de la indemnización, ordenando al pago de $3.226.432 y en aplicación del articulo 1 del Decreto 797 de 1949, por la mora, equivalente a una suma diaria de $7.196.00, a partir del 21 de marzo Je 1995 y hasta cuando se cancele la diferencia en la indemnización y "sin condena de indexación".
XIII. CONSIDERACIONES En torno a la súplica de la indexación, se advierte que, tal como lo acepta la censura, el Tribunal guardó total mutismo al respecto. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, debe reiterar la Corte que la sentencia impugnada es un claro ejemplo de aquellas en donde el juzgador omite pronunciarse sobre alguna pretensión incoada en el escrito rector del proceso, lo que a las claras constituye un fallo citra o infra petita.
Ante esa circunstancia, el recurrente, apoyado en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data de la providencia, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición del acto jurisdiccional a la misma Corporación que lo profirió. El precepto instrumental dispone: « cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)».
A este propósito la Sala en sentencia CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15.456, expuso: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.
“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.
Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). También resulta insoslayable la circunstancia que la réplica destaca en cuanto a que, si el juez de primer grado absolvió a las demandadas por la actualización de las condenas, le correspondía a la parte actora apelar dicha decisión. Al no haberlo hecho, ese preciso tema salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, se exhibe extemporáneo.
Pero además cómo achacarle un dislate de tal naturaleza al Tribunal sobre un punto que no tuvo oportunidad de examinarlo, precisamente porque no fue materia de disconformidad. De suerte que, itérese, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad sobre la indexación. En armonía con todo lo discurrido, el cargo no sale airoso.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000 M/CTE), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 27 de febrero de 2009, en el proceso que instauró JOSÉ ÁNGEL TORRES APONTE en contra de LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS.
Costas cómo se indicó. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación n° 42094 Acta 6 Ángela Gloria Vescance Cermeño vs. Aerovías Nacionales de Colombia S.A. –AVIANCA S.A.- Como tuve la oportunidad de explicarlo en la sesión en la que se debatió el asunto, a mi juicio la interpretación que acogió el Tribunal es plausible, y por ello no debió anularse la sentencia en perspectiva a la vía seleccionada para el ataque.
La cláusula 119 de la convención colectiva (2000-2002) señala que son beneficiarios de la pensión de jubilación convencional los siguientes trabajadores (fl. 146): 1º) Los que a 1º de julio de 1996 hubieren cumplido 28 años o más al servicio de la empresa. 2º) Los que a la firma de la convención, esto es el 13 de octubre de 2000, hubieren cumplido 30 o más años de servicio a la empresa. 3º) Los que durante la vigencia de la convención, esto es del 1º de julio de 2000 a 30 de junio de 2002, cumplieran 30 años de servicio.
De otra parte, el inciso final de la mencionada cláusula puntualiza que quienes a 1º de julio de 1996 tuviesen 25 o más años y menos de 28 al servicio de la empresa, «pierden la expectativa de la pensión convencional», por lo que la empresa les pagará una bonificación única y especial « a título de compensación sustitutiva», equivalente a 5 salarios básicos mensuales.
Al respecto, conviene anotar que para el Tribunal no existió controversia en que la demandante cumplió con el supuesto normativo de tener 30 años al servicio de Avianca S.A. para el momento en que se encontraba vigente la convención, sin embargo, tras una lectura completa de la cláusula convencional, estimó que esa situación estaba condicionada a que también para el 1º de julio de 1996 tuviese más de 28 años, pues consideró que ese segmento de trabajadores perdió la expectativa a pensionarse.
Tal reflexión, no luce abiertamente equivocada ni de ella puede derivarse un error ostensible, si se tiene en cuenta que es razonable entender que el último de los apartes de dicha disposición eliminó las «expectativas pensionales» de quienes no alcanzaran el tiempo de servicio exigido, independientemente de que cumpliesen los 30 años de trabajo con posterioridad, específicamente en el tiempo en que estuvo vigente el acuerdo.
De haber sido otra la voluntad de las partes, no se hubiese refrendado ese inciso final en la convención colectiva 2000-2002. Debe tenerse de presente que esta Corporación ha sostenido de manera insistente que ante el carácter de prueba de la convención colectiva de trabajo, los juzgadores, conforme la potestad que les otorga el art. 61 del C.S.T., cuentan con libertad en su apreciación en el marco de los principios científicos que la inspiran, así como en la sana crítica.
De suerte que, la única vía para que se presente un error manifiesto de hecho es que determinada cláusula convencional presente una sola lectura, que es lo que no acontece en este asunto en donde es razonable entender que los suscriptores del acuerdo colectivo excluyeron a una parte de los trabajadores con expectativas de pensión convencional, y a cambio se les otorgó una bonificación de 5 salarios básicos mensuales.
En los anteriores términos salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 PAGE 29 SCLAJPT-10 V.00