CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL778-2021 Radicación n.° 80787 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra ADRIANA PATRICIA VELÁSQUEZ NARVÁEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores VANESSA CASTRO VELÁSQUEZ y JOHAN STIV CASTRO VELÁSQUEZ, al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.
I.
ANTECEDENTES Adriana Patricia Velásquez Narváez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad para Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 2 cuando presentó la demanda, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección SA, pretendiendo el pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Jorge Humberto Castro Restrepo, a partir del 5 de enero de 2008, y los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que desde el año 1995 convivió con Jorge Humberto Castro Restrepo, hasta su muerte ocurrida el 5 de enero de 2008, unión de la que concibieron a Vanessa Castro Velásquez y Johan Stiv Castro Velásquez; que el asegurado fallecido cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, inicialmente en el ISS, luego en ING y finalmente en Protección; que solicitó la pensión de sobrevivientes el 24 de junio de 2013 a Protección, quien la negó argumentando que no se acreditaron los requisitos legales, por cuanto el asegurado fallecido contaba con 46.05 semanas, por lo que devolvió la suma acumulada en la cuenta de ahorro individual, un 50% para los hijos y el porcentaje restante para la demandante, en calidad de compañera permanente.
Finalmente, indicó que la historia laboral, emitida por Protección el 9 de abril de 2013, evidenciaba que el tiempo laborado por el causante para las dos últimas empresas con las que estuvo vinculado sumaba un total de 54.13 semanas en los últimos 3 años anteriores a su muerte, cumpliendo con ello los requisitos legales para la causación de la prestación. Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 3 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección se opuso a la prosperidad de lo pretendido; indicó que no reconoció la prestación económica por ausencia de cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia, por cuanto, con base en el estado de cuenta del afiliado, no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, ajustando un total de 46.05 semanas de cotización; que el empleador Gigante SA se encontraba en mora en el pago de los aportes a la Seguridad Social en Pensiones, por los periodos de agosto, septiembre y octubre de 2005, por lo que Protección realizó los trámites para obtener el pago de esos períodos.
Formuló las excepciones que denominó improcedencia e inexistencia de la prestación solicitada, deber del empleador de efectuar el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de forma efectiva, pago de la pensión de sobrevivencia, responsabilidad exclusiva de los empleadores morosos, no cobertura del seguro previsional – inexistencia de capital para financiar pensión de sobrevivencia, exequibilidad del requisito de 50 semanas, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción, pago y compensación. Adicionalmente, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar SA, quien se opuso a las pretensiones de la demanda principal y del llamamiento.
Formuló frente a éste las excepciones que denominó ausencia de cobertura o amparo por no cumplir la demandante con los requisitos Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 4 establecidos en la ley para acceder a la pensión de «invalidez» [sic], inexistencia de la obligación de asumir el pago de los intereses moratorios que se pudieran ocasionar a favor de los beneficiarios, valor asegurado, terminación del contrato de seguro por el no pago de la prima, inexistencia de cobertura de la póliza previsional por la sanción impuesta al fondo de pensiones en el evento en que ésta no logre demostrar que adelantó las gestiones de cobro ante el empleador para obtener los pagos de las cotizaciones.
Frente a la demanda principal, la llamada formuló como excepciones las que tituló: obligación de asumir la pensión por parte del empleador, si se demuestra que es por una conducta imputable a éste que el afiliado no pudo acreditar el pago de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; falta de prueba de la calidad de compañera permanente y de la convivencia mínima antes del fallecimiento del afiliado; inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios en el evento en el que se acredite la calidad de beneficiaria de la pensión de la demandante; y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 11 de marzo de 2016, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín condenó a Protección al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de junio de 2010 a favor de la demandante y de sus hijos menores a partir del 5 de enero de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, incluidas las Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 5 mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, autorizando la compensación de lo pagado por concepto de devolución de saldos, así como al pago de intereses moratorios a partir del 25 de agosto de 2013.
A la Compañía de Seguros Bolívar la condenó a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes y, además, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y la de compensación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y la llamada en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, modificó la decisión, limitando la condena al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Johan Castro Velásquez hasta el 9 de marzo de 2014 y de Vanessa Castro Velásquez hasta el 25 de marzo del 2017, y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso, el Tribunal adujo que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 impuso a las AFP el deber de vigilar que las cotizaciones se efectuaran en debida forma, dotándolas de acciones de cobro para el recaudo de los aportes; que ante la omisión de ese deber, la AFP es la responsable del cubrimiento de las prestaciones a que haya lugar; y que sólo pueden trasladarse al empleador incumplido las consecuencias de la mora, cuando se verifique que la administradora de pensiones cumplió a Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 6 cabalidad con el deber de cobro, conforme a las sentencias de esta corporación. Afirmó que en el proceso no se demostró que la AFP hubiera cumplido su deber de cobro; que no acreditó el requerimiento al empleador Gigante SA, cuando se originó la cesación de pagos, y solo hasta noviembre de 2010 inició proceso pre jurídico, más de cinco años después de que se originó la mora; que las acciones de cobro fueron insuficientes y tardías, negligencia que le impidió a la demandada hacerse parte en el proceso de liquidación, lo que no implicaba la constitución de una deuda incobrable.
Finalmente, concluyó que las 12.85 semanas correspondientes a los períodos de agosto, septiembre y octubre del 2005, en las que no se discutió la existencia de una afiliación en calidad de trabajador dependiente y por los cuales no se hizo un cobro oportuno, debían acumularse para el cómputo de las semanas de cotización, para un total de 58.9 en los últimos 3 años anteriores a la muerte, densidad suficiente para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios y a cargo del fondo de pensiones.
Respecto al llamamiento en garantía, consideró que no se excedían los términos de la póliza previsional, teniendo en cuenta que en las estipulaciones del contrato de reaseguramiento se previó el pago de las prestaciones con ocasión de una orden judicial, a través del pago de la suma adicional. Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los art. 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los art. 48 de la CN, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Para la demostración del cargo, indica que la intelección dada por el Tribunal a las normas citadas fue equivocada, teniendo en cuenta que el Sistema de Seguridad Social se estructura sobre la base de los aportes efectuados y es de naturaleza contributiva; que de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 100 de 1993 no se colige la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de hacerse cargo de Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 8 las prestaciones del sistema pensional, en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes, sino la obligación de estos de hacer su aporte y el de los trabajadores a su servicio, asumiendo el pago de la totalidad, así no efectúe el descuento, sin prever consecuencia directa o indirecta al incumplimiento de esa obligación, ni puede inferirse que atribuye responsabilidad a las administradoras de pensiones «[…] ni, mucho menos, la de pagar las prestaciones pese a la existencia de tal omisión en el pago».
Afirma que la asunción de la responsabilidad de los empleadores por parte de las entidades del sistema de seguridad social no opera de forma automática, pues está precedida de la afiliación y el pago de las cotizaciones, en los términos establecidos en la ley, como lo explicó durante mucho tiempo la jurisprudencia; y que, de no cumplirse esas exigencias, no puede trasladarse la responsabilidad, como se manifestó en las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T-474-1998.
Expresa que el art. 24 de la Ley 100 de 1993 no establece que la administradora que no adelante acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora sea negligente, ni se infiere de su texto la existencia de una obligación en los términos en que lo entendió el Tribunal, aparte de que el deber de adelantar gestiones de cobro diligentes y oportunas no puede llevar al extremo de responder por las consecuencias de la mora.
Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 9 Solicita un replanteamiento de la jurisprudencia vigente de la Sala, por cuanto «[…] ha servido de fuente de abusos por algunos empleadores y ha estimulado la evasión en el pago de cotizaciones […]», además de «[…] (i) limitar las obligaciones del empleador a la simple afiliación del trabajador y reemplazar la del pago de aportes, que en el fondo ya no sería de su cargo;
(ii) propiciar conductas cercanas al fraude, al validar tiempos de trabajo de dudosa existencia, sin prueba idónea para ello». Finalmente, advierte que el Tribunal infringió directamente el art. 48 de la CN, adicionado por el AL 01 de 2005, que consagra el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que se afecta al reconocer prestaciones sin requisitos, por omisión de los empleadores, por cuanto esas cotizaciones son necesarias para financiar las prestaciones.
De las demás normas que denunció como infringidas, adujo que son las que gobiernan los efectos de la mora en el pago de los aportes del empleador y su consecuente responsabilidad en el pago de las prestaciones, además de que, conforme a los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de invalidez y sobrevivencia en el Régimen de Ahorro Individual se financian con la suma adicional pagada en virtud del seguro previsional contratado, con cargo al aporte pensional.
VII. RÉPLICA Solicita se mantenga la decisión del Tribunal, ante el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 10 de la pensión de sobrevivientes, como lo estableció el juez de alzada. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía jurídica elegida, no es objeto de controversia en el recurso que el causante de la pensión de sobrevivientes pretendida se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección SA; que falleció el 5 de enero de 2008; que los demandantes, en calidad de compañera e hijos del asegurado, acreditaron la calidad de beneficiarios de la prestación por su muerte; que el empleador Gigantes SA lo afilió al sistema pensional, en calidad de trabajador dependiente, incurriendo en cesación de pagos en los períodos de agosto, septiembre y octubre de 2005; y que la AFP inició acciones de cobro pre jurídico por los aportes en mora, con posterioridad a la liquidación definitiva de la sociedad, ocurrida en diciembre de 2009.
La controversia jurídica, entonces, gira en torno a determinar si, de conformidad con la normativa vigente y aplicable, la AFP debe tener en cuenta los períodos laborados por el afiliado fallecido con el referido empleador, en los que se mantuvo activa la afiliación al sistema pensional pero se omitió el pago de los respectivos aportes, y, en consecuencia, si está en la obligación de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Precisa la Sala que en ningún yerro de orden jurídico incurrió el Tribunal en la decisión impugnada, toda vez que Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 11 las motivaciones expuestas se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de esta corporación, el cual, en tratándose de la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora del empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.
Criterio reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL5607-2019, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL18108-2017, en las que la Sala destacó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Lo anterior por cuanto, acorde con lo dispuesto en el literal l) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en sus art. 17 y 22, la causación de las cotizaciones de un asegurado al sistema se genera con ocasión de la prestación efectiva del servicio, lo cual no fue objeto de discusión, razón por la que no pueden trasladársele al trabajador las consecuencias de la omisión del empleador en Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 12 el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro coactivo, a las que está obligada por mandato del art. 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994.
En el mismo sentido, en la sentencia CSJ SL1363-2018, respecto al asunto controvertido, la Sala recordó: También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.
(Subrayado fuera de texto). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que de la determinación adoptada por el juez de apelaciones no se observa una intelección desacertada, en tanto sus motivaciones se ajustan al criterio de esta corporación y, bajo ese entendido, bien podía el Tribunal atribuir la obligación pensional a la administradora convocada a juicio, con el lleno de la totalidad de los requisitos establecidos, para el caso, por remisión del art. 73 de la Ley 100 de 1993, en su art. 46, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, máxime cuando hubo una omisión en la ejecución oportuna de las acciones de cobro coactivo, tendientes a la obtención de los aportes constitutivos de mora por parte del empleador.
Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 13 Respecto a los argumentos relacionados con el seguro previsional, como lo advirtió el Tribunal, por el simple hecho de proferirse condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley de la seguridad social, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la mencionada pensión. Sobre el particular se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las decisiones CSJ SL5429-2014, CSJ SL6094-2015, CSJ SL1363-2018, CSJ SL4204-2018 y CSJ SL5603-2019.
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, como quiera que se presentó oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 14 del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por ADRIANA PATRICIA VELÁSQUEZ NARVÁEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores VANESSA CASTRO VELÁSQUEZ y JOHAN STIV CASTRO VELÁSQUEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA, al cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 80787 SCLAJPT-10 V.00 16