CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 46985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 778 – 2013 Radicación No. 46985 Acta No. 36 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor FRANCISCO SÁNCHEZ LOBO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 18 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta al EDIFICIO EL COMENDADOR.

ANTECEDENTES El señor Francisco Sánchez Lobo promovió demanda ordinaria laboral en contra del Edificio el Comendador, con el fin de obtener que se reconociera que estuvo vinculado, por medio de contrato de trabajo, desde el 14 de agosto de 1987 hasta el 31 de marzo de 2003, y que, como consecuencia, se dispusiera el pago a su favor de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio y vacaciones.

Pidió también que se declarara la ineficacia del acta de conciliación suscrita con la propiedad horizontal y se ordenara el reconocimiento a su favor de la pensión de vejez, indemnización por despido, intereses moratorios e indexación. Señaló, básicamente, que laboró al servicio de la demandada desde el 14 de agosto de 1987 hasta el 31 de marzo de 2003, en el cargo de vigilante y servicios varios; que el contrato de trabajo fue de carácter verbal; que el 1 de abril de 2003 suscribió un acta de conciliación con el representante legal de la demandada, luego de la cual recibió la suma de $9.747.830.oo, por las prestaciones y acreencias laborales causadas entre el 1 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2003, por lo que se le adeudan los derechos causados entre el 14 de agosto de 1987 y el 1 de enero de 1994; que el último salario que percibió ascendía a la suma de $332.000.oo; que nunca fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones y, por ello, vio frustrada la posibilidad de adquirir una pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que la conciliación adolecía de ineficacia, por cuanto no consultaba la realidad fáctica laboral y desconocía derechos ciertos e indiscutibles; y que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 60 años de edad.

La propiedad horizontal Edificio el Comendador contestó la demanda y dijo allanarse respecto de la existencia de la relación laboral. Se opuso a las demás pretensiones de la demanda y advirtió que en el curso del proceso se pagarían los aportes por pensión que correspondían al trabajador, por sus servicios prestados entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de marzo de 2003.

Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, pero aclaró que la misma había iniciado el 1 de enero de 1994, así como la realización de la conciliación, el salario pagado y la omisión de pagar aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Propuso en su defensa las excepciones de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de la obligación. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 24 de octubre de 2008, por medio del cual condenó a la demandada al pago de la cesantía causada entre el 14 de agosto de 1987 y el 1 de enero de 1994, teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente; la indemnización moratoria, en cuantía de un día de salario desde el 31 de marzo de 2003 y hasta el momento en el que se efectuara el pago de la acreencia debida; y los aportes pensionales correspondientes al período transcurrido entre el 14 de agosto de 1984 y el 31 de marzo de 2003.

De otro lado, declaró parcialmente probadas las excepciones de cosa juzgada, pago y prescripción, y determinó que la conciliación era parcialmente ineficaz, en torno a los aportes al sistema de pensiones y la cesantía. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 18 de noviembre de 2009, revocó la decisión apelada y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que la controversia que debía resolver estaba circunscrita a “(…) establecer los extremos laborales del contrato de trabajo celebrado entre las partes, para luego determinar si el actor tiene derecho al pago de cesantías del período comprendido entre el 14 de agosto de 1987 al 1 de enero de 1994 y a que se consigne en un fondo de pensiones los aportes correspondientes al período comprendido entre el 14 de agosto de 1987 al 31 de marzo de 2003.” Luego de ello, relacionó como pruebas aportadas al proceso la diligencia de conciliación llevada a cabo ante el Ministerio de la Protección Social – Territorial Bolívar, la copia simple del cheque pagado al actor por $9.747.830.oo, el testimonio del señor Carlos Alberto Herrera Paz y los interrogatorios de parte rendidos por las partes.

Asimismo, puso de presente cuáles habían sido los reparos incluidos en el recurso de apelación y advirtió: “El escrito de demanda que reposa a (folios 2 a 9) el apoderado del actor lo fundamenta, con los siguientes hechos:

SEGUNDO: Mi representado inicio (sic) labores al servicio de la demandada a partir del día 14 de agosto de 1987, hasta el 31 de marzo de 2003, es decir por espacio de 15 años, 7 meses y 17 días, respectivamente. … En cuando a las pretensiones de la demanda, manifestó: “Solicito al señor juez, que una vez probados los hechos arriba mencionados, se hagan en contra de la demandada y a favor de mi representado las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare que entre el EDIFICIO EL COMENDADOR, y el señor FRANCISCO SÁNCHEZ LOBO, se verifico (sic) un contrato de trabajo al tenor de los hechos de esta demanda y que durante la vigencia del mismo el empleador no lo afilio (sic) a la (sic) Sistema de Seguridad Social Integral específicamente en pensión”. … De dicha demanda se corrió traslado a la demandada quien la contesto (sic) como aparece a (folios 25 a 30), y al referirse al segundo hecho expresó: “Al segundo hecho, no es cierto y me atengo a lo que se pruebe dentro de la demanda, ya que como su señoría puede apreciar en el acta de conciliación de fecha 01 de abril de 2003, celebrada ante el Ministerio de la Protección Social Territorial Bolívar Coordinación de Trabajo, empleo y Seguridad Social, aportado por la parte demandante se encuentra plenamente establecido que la fecha de iniciación de labores fue el día 01 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2003 y la terminación de la misma fue por acuerdo entre las partes por lo tanto no hay lugar a discusión jurídica ya que dicha acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada.” Mientras que al referirse a las pretensiones, específicamente a la primera pretensión expresó: “1.

Mi procurada se allana a la existencia pasada de un contrato de trabajo con el querellante, los extremos temporales de dicha relación y la modalidad. El resto de integrantes se repelen, considerando que ninguna razón fáctica o jurídica asiste al accionante en su exposición. De lo cual, observa la sala que la demandada fue categórica al rechazar el segundo hecho y al señalar como extremos de la relación laboral el 1 de enero de 1994 al 31 de marzo de 2003, por lo que no se puede interpretar el allanamiento de la primera pretensión de la demandada como una aceptación de los extremos laborales propuestos por el actor en la demanda; además de la conciliación celebrada por las partes que reposa a (folios 12 a 14) la cual le merece a la Sala total validez quedo (sic) aceptado y establecido que los extremos de la relación laboral fueron el 1 de enero de 1994 al 31 de marzo de 2003, por lo que no es procedente condenar al auxilio de cesantías del período comprendido entre el 14 de agosto de 1987 al 1 de enero de 1994, ya que del acta de conciliación en comento se colige que el actor aceptó los extremos de la relación laboral de manera libre y espontánea sin que se vislumbre actos de coacción; por lo que se considera que se encuentra probada la excepción de cosa juzgada, por lo que habrá de revocarse la sentencia impugnada.

Respecto a la condena impuesta a la demandada de consignar al ISS – pensiones u otra entidad de Seguridad Social escogida por el trabajador, las sumas de dinero por concepto de cotizaciones por aportes pensionales a partir del 14 de agosto de 1987 hasta el 31 de marzo de 2003; habrá de revocarse por cuanto en primer lugar el extremo inicial de la relación laboral es el 1 de enero de 1994, en segundo lugar porque como lo ha manifestado este Tribunal carece de asidero jurídico la condena al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y pensiones, frente al hecho consumado de un empleador que no afilió a su trabajador a dicho Sistema, la consecuencia de ese comportamiento, según la Ley, es la de que el empleador queda obligado a pagar las prestaciones u obligaciones que se causen, en la misma forma en que las hubiere cubierto el Sistema de Seguridad Social si se hubiere cumplido con la afiliación. Al igual que lo manifestado por la Corte Suprema al respecto: “Esto significa que la falta de afiliación del trabajador al seguro social acarreaba para el patrono que tuviera que reconocer directamente las prestaciones, en la forma en que lo hubiere hecho el ISS.

No como lo dispuso el tribunal, de pasar el cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, porque lo que preveía la norma, era justamente, una obligación alternativa excluyente de que fuera el instituto quien asumiera la misma prestación que es por la que se justifica la obligación de pagar el cálculo actuarial”. Además, el trabajador tendría derecho a la reparación de los perjuicios de cualquier índole que se originen en ese incumplimiento, pero, esos perjuicios deberían ser demostrados.

Por lo tanto al no existir norma que obligue al empleador al pago de cotizaciones, el operador judicial no puede asumir esa potestad ordenatoria, por lo que se revocará lo dicho por el a quo.” (Resaltado original). El RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por violar, en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 19 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, respecto de los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo, 22 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

Precisa que esas infracciones tuvieron como causa los errores de hecho manifiestos en los que incurrió el Tribunal por haber dejado de apreciar las siguientes pruebas: “1.- En la contestación de la demanda a la pretensión primera, la demandada se allano (sic) a la existencia pasada de un contrato de trabajo con el demandante y en los extremos temporales de dicha relación y modalidad.

(fl. 26). 2.- Testimonio de CARLOS A. HERRERA PAZ, quien recuerda que la relación laboral del demandante inicio (sic) en el año de 1987 (fl. 141). 3.- Interrogatorio de parte, rendido por el demandante, quien manifestó, que inicio (sic) a laborar al servicio del edificio demandado el 14 de agosto de 1987 (43). 4.- Interrogatorio de parte al representante legal del edificio demandado, quien acepta que no hicieron los aportes a pensiones y que así lo admiten en la en la (sic) demanda.

(f. 50)” En la demostración del cargo, reproduce las consideraciones plasmadas en la sentencia gravada y expone: “Sin embargo, se discutió y se demostró al proceso, que el demandante laboro (sic) desde el 14 de agosto de 1987, con las siguientes pruebas: (fl. 26) “Mi procurada se allana a existencia pasada de un contrato de trabajo con el querellante los extremos temporales de dicha relación y la modalidad”.

Así se dice en la en la (sic) contestación de la demanda. Lo que equivale a la aceptación, que la relación laboral comenzó el 14 de agosto de 1987, y no el 1 de enero de 1994. Testimonio de CARLOS A. HERRERA PAZ, dice: “Si, en el año de 1987 lo recuerdo porque iba a celebrar con su hijo los 17 años a los 2 meses, y en el 2003, por el motivo de yo tener relaciones laboraba en el Hotel Cartagena Hilton y me entere (sic) que ya en esa fecha ya el señor Francisco Sánchez dejaba de laborar en los meses de marzo o abril (fl. 41).

Interrogatorio de parte, rendido por el demandante, quien manifestó: “Yo comencé en 1987, en 14 de agosto y ahí me estaban tumbando unos años”. Interrogatorio de parte al representante legal del edificio demandado, dijo: “Tengo entendido por la antigua administradora ORIANA CAICEDO VERGARA que a este trabajador no se le pago (sic) aportes en pensiones por lo que en la contestación de la demanda lo aceptamos y haya (sic) una solicitud por parte mi al Instituto de Seguros Sociales para que haga un cálculo actuarial y así cancelar los aportes en pensiones por el tiempo laborado en la conciliación que reposa en este expediente.” (f.50).

La sentencia demanda (sic), se fundamento (sic) en otro medio probatorio, como fue el acta de conciliación – como evidencia del extremo inicial del contrato de Trabajo, dejando de lado otros medios probatorios – reseñados anteriormente, los acules no se apreciaron y menos se tomaron en consideración en el fallo aquí demandado, que de haberlo ello, habría providenciado de manera distinta y de acuerdo a las solicitudes de la demanda.

Las anteriores consideraciones son suficientes para demostrar que el cargo de viene en prospero (sic) y por tanto esa Honorable Sala de Casación Laboral ha de proceder conforme al alcance de la impugnación.” (Resaltado original). CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor reprocha al Tribunal por no haber prohijado la inferencia del juzgador de primer grado, con fundamento en la cual el contrato de trabajo que estuvo vigente entre las partes inició el 14 de agosto de 1987 y no el 1 de enero de 1994.

En torno a tal aspecto, en lo fundamental, el ad quem estimó que la demandada nunca se había allanado frente a los extremos de la relación laboral señalados en la demanda, ni había confesado tal supuesto, pues, por el contrario, siempre había reclamado que la relación laboral había iniciado el 1 de enero de 1994 y no el 14 de agosto de 1987.

También tuvo en cuenta que en el acta de conciliación suscrita entre las partes se habían condensado como extremos del contrato de trabajo el 1 de enero de 1994 y el 31 de marzo de 2003, además de que dicho documento tenía plena validez, pues allí se acreditaba que “(…) el actor aceptó los extremos de la relación laboral de manera libre y espontánea sin que se vislumbre actos de coacción (…)” En el cargo, como primera medida, no se detallan los errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal a través de dichas deducciones.

Tampoco se controvierten fundamentos jurídicos decisivos en la sentencia, como la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada, por la suscripción de un acta de conciliación. En ese sentido, el cargo resulta insuficiente en su estructura y en su desarrollo. Por otra parte, el Tribunal evaluó expresamente la contestación de la demanda, de manera que no incurrió en la falta de apreciación de dicho acto procesal, como lo denuncia la censura.

Asimismo, lo cierto es que, como se dejó sentado en la sentencia atacada, al oponerse a las pretensiones de la demanda, el Edificio demandado negó clara y rotundamente que la relación laboral con el actor hubiera iniciado el 14 de agosto de 1987, pues, expresó que, de acuerdo con el acta de conciliación que había sido suscrita, “(…) se encuentra plenamente establecido que la fecha de iniciación de labores fue el día 01 de enero de 1994 hasta el día 31 de marzo del año 2003 y la terminación de la misma fue por acuerdo entre las partes por lo tanto no hay lugar a discusión jurídica ya que dicha acta de conciliación hace Transito (sic) a cosa juzgada.” (fl. 25).

De allí que, en todo caso, el Tribunal hubiera valorado en forma adecuada la contestación de la demanda, pues lo cierto es que de ese documento no se podía derivar un allanamiento sobre la existencia del contrato de trabajo y su iniciación el 14 de agosto de 1987, ni mucho menos una prueba de confesión sobre tales asertos. En cuanto a los interrogatorios de parte, la Sala ha explicado con suficiencia que no constituyen prueba calificada en casación, salvo que contengan una confesión judicial.

Para la presente situación, adicionalmente, el interrogatorio absuelto por el demandante no podía servirle de prueba de confesión sobre situaciones que únicamente le favorecían a él como parte. Y en torno al interrogatorio de parte rendido por el demandado, en aparte alguno de la declaración el interrogado confesó que la relación laboral hubiera iniciado el 14 de agosto de 1987, pues, por el contrario, manifestó que “(…) no aceptamos que el demandante aduzca que el contrato laboral comenzó a partir del 14 de Agosto de 1987 hasta el 31 de Marzo del 2003, ya que únicamente el tiempo laborado por él para la copropiedad fue a partir del 1 de Enero de 1994 hasta el 31 de Marzo del 2003, tal como reza la conciliación de fecha 1º de Abril del 2003 ante el Ministerio de la Protección Social Territorial Bolívar, Coordinación, trabajo, empleo y seguridad social (…)” Frente al testimonio del señor Carlos Alberto Herrera Paz, basta con señalar que dicha prueba no es calificada en casación y que no se acreditó algún error sobre la prueba calificada, que legitimará su examen por la Corte.

Resta decir que el Tribunal también fundamentó sus conclusiones en la valoración del acta de conciliación visible a folios 12 a 14, en la que se consigna que entre las partes “(…) se ha venido desarrollando un contrato de trabajo que inicio (sic) el 1 de Enero de 1994 (…)” y que, siendo ese uno de los elementos decisivos en la sentencia gravada, no fue atacada por el censor en su recurso.

Así las cosas, el cargo resulta totalmente infundado. Finalmente, la Sala estima pertinente advertir que el censor no controvirtió las consideraciones del Tribunal con base en las cuales “(…) carece de asidero jurídico la condena al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y pensiones, frente al hecho consumado de un empleador que no afilió a su trabajador a dicho Sistema, la consecuencia de ese comportamiento, según la Ley, es la de que el empleador queda obligado a pagar las prestaciones u obligaciones que se causen, en la misma forma en que las hubiere cubierto el Sistema de Seguridad Social si se hubiere cumplido con la afiliación.”, por lo que no es dable a la Corte entrar a analizar su legalidad.

No obstante, en torno a tal aspecto, la Corte debe resaltar que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e] l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.”, por lo cual el empleador deberá trasladar la suma correspondiente al cálculo actuarial a la administradora de pensiones, mediante un bono o título pensional (inciso 1 ibídem).

En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral cuya existencia fue probada, lo procedente en estos casos es que la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resultaba procedente ordenar el pago de los aportes y el actor está autorizado a perseguir esos recursos y a solicitar que el fondo al que esté afiliado o se afilie los tenga en cuenta, luego del cobro de los cálculos actuariales correspondientes. En conclusión, conforme a lo visto, no es posible otorgarle prosperidad a la acusación. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor FRANCISCO SÁNCHEZ LOBO contra el EDIFICIO EL COMENDADOR.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14