CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL777-2023 Radicación n.° 89700 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA GRACIELA CRISTANCHO BARÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y reconoce personería a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, para que actúe en representación de Colpensiones en los términos del mandato conferido (f.° 27 a 36, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES María Graciela Cristancho Barón llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), fue ineficaz y, ii) que, por tanto, para todos los efectos legales se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).
Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 23 de junio de 1966; que «desde el primer traslado» y hasta el 26 de julio de 2018, ha cotizado 1095 semanas en el RAIS, que sumadas con las 529 aportadas al RPMPD ascienden a 1624; que suscribió el Formulario de Afiliación con Porvenir S. A. el 31 de octubre de 1995; que su decisión de cambiarse de régimen no fue informada, autónoma y consciente, pues no le brindaron ilustración completa, integral y veraz sobre las consecuencias de ello.
Aseveró que nunca le explicaron en qué consistía un cálculo actuarial, ni las diferencias de ambos regímenes, como tampoco sobre los porcentajes de su aporte que serían destinados a gastos de administración o comisión; que se afilió a la AFP accionada creyendo que mejoraría su pensión, pues le aseguraron que tendría una mayor rentabilidad, pero no le informaron sobre el riesgo financiero.
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 3 Puntualizó que el 19 de julio de 2018, solicitó a Colpensiones y a Porvenir, la nulidad del traspaso de régimen; que el 3 de agosto y el 26 de julio del mismo año, respectivamente, negaron su reclamación; que la primera de las mencionadas, le entregó copia de la historia laboral y reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994; que la segunda le suministró otra del formulario de afiliación, una certificación de ese acto, la historia laboral, el resumen de la cuenta de ahorro individual y cuatro proyecciones pensionales; que, sin embargo, su expectativa de jubilación es superior a lo plasmado en esos estimativos (f.° 1 a 7, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la petición efectuada y la respuesta dada. Dijo sobre los demás, que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. Formuló como excepciones de mérito las de «validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual», cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe, «inexistencia de intereses moratorios e indexación», compensación e innominada o genérica (f.° 55 a 67, ib).
Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la fecha de natalicio de la accionante, la petición radicada y la respuesta otorgada por la AFP. Dijo que los restantes no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 4 Esgrimió los medios exceptivos perentorios de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 95 a 102, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de agosto de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado de la demandante MARÍA GRACIELA CRISTANCHO BARÓN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver o trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA GRACIELA CRISTANCHO BARÓN, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta de ahorro individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todo sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por la administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.
TERCERO: DECLARAR que la demandante MARÍA GRACIELA CRISTANCHO BARÓN para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES (acta f. ° 135 A 137, en relación con el CD de f. ° 137, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 13 de noviembre de 2019, al decidir la apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, absolvió a las enjuiciadas, no impuso costas y fijó las de primera a cargo de la AFP accionada.
Dijo que, al tenor de los artículos 66 A y 69 del CPTSS; debía determinar si era procedente: i) declarar la «nulidad» de la afiliación de la señora Cristancho Barón al RAIS y, en caso de que así fuere, si ii) aquélla debía devolver los aportes a Colpensiones. Tuvo por acreditado que la accionante: i) nació el 23 de junio de 1966; ii) estuvo afiliada a la última entre el 14 de marzo de 1985 y el 4 de octubre de 1996; iii) se afilió a Porvenir S. A. en la última fecha referida y surtió efecto a partir del 1° de noviembre del mismo año y, iv) para el 1° de abril de 1994 contaba con 27 años y 394.44 semanas cotizadas (f. ° 17 y 69 ibidem).
Explicó que el traslado del régimen pensional está regulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 6 que después de 1 año de entrada en vigencia de dicha norma, el afiliado no podría mudarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Agregó que según lo orientado por la Corte, en sentencias «radicado número 31989 de 2008, es la sentencia hito reiterada en la 31314 de la misma anualidad, 33083 2011, SL 4964 de 2018, SL 19447 2017, SL 17595 2017, SL 413 2018, SL 1688 de 2019, SL 1451 de 2019, SL 14522 [2]019», las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información clara, completa, precisa, comprensible y veraz, comprendiendo todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, de manera que, si no se suministra la información en esos términos, se podría configurar un engaño. Estimó que, para la jurisprudencia, el que lleva a la anulación del traslado solo se presenta cuando el afiliado ya tiene un derecho consolidado que le genere una expectativa legítima de adquirir la gracia pensional, bajo las anteriores previsiones del RPMPD; que el afiliado no está exonerado en su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de esquema pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos; allende a que de su elección es que depende su futuro pensional.
Planteó que no todos los asuntos referidos a ineficacias Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 7 de traslado debían decidirse de manera positiva a quien se limita a referir que no fue informado suficientemente; que cohonestar con ello otorga una patente de corso a quien, consintiendo un acto jurídico, le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que, de forma inmediata pierda efecto lo que admitió en su momento; que ningún resultado nocivo podía acarrearle el cambio de régimen a la actora, pues para ese momento tenía tan solo 27 años y 394.44 semanas cotizadas, por lo que estaba en plena formación de su derecho pensional.
Consideró, […] preocupante la masividad de las presentes acciones so pretexto de una falta de una presunta falta de información suficiente con la que se pretende dejar sin efecto una decisión libre y voluntaria. Y es que en este asunto adquiere una mayor connotación lo plasmado en la en el formulario de afiliación, sin que sea argumento para esta sala de decisión la desidia que alega la accionante.
Razonó que el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitía que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa de que la decisión fue libre, espontánea y sin presiones; que las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 a cargo de las AFP, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplían con aquellas previsiones que, por demás, aparecen aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario (f.° 31 y 104, ib), al expresar que con ello dejaba constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó que si bien la protección que se ha brindado mediante las sentencias que declaran la invalidez del traslado, se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, lo cierto es que la reclamante no se encontraba en esa situación al momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional, en razón a su edad y densidad de aportes, sin que demostrara que esa variación de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente a su prerrogativa pensional (acta de f.° 147 a 148, en relación con el CD de f.° 146, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, […] declare la ineficacia del acto de vinculación de la demandante con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en cabeza de la AFP Porvenir S. A., especificándose por la Corte en sede de instancia las siguientes declaraciones y condenas/órdenes: 1.
Declarar la ineficacia de la vinculación de la demandante con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en cabeza de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. 2. Ordenar la afiliación de la demandante en el RPM sin solución de continuidad. 3. Ordenar a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 9 y Cesantías Porvenir S. A. que traslade a COLPENSIONES, si aún no lo han efectuado, toda suma de dinero que haga parte de la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los gastos de administración de manera íntegra generados durante todo el tiempo de permanencia de la demandante en la AFP, los cuales deberá asumir de sus propias utilidades, sin que haya lugar a deducir alguna comisión o realizar descuentos a las cotizaciones. 4.
Condenar a las demandadas a cancelar las costas procesales de primera y segunda instancia y las costas procesales del recurso extraordinario de Casación, incluyendo las agencias en derecho (f. ° 3, archivo «Recursos Extraordinarios Casacion_Demanda de Casacin_2022035833740», cuaderno digital de la Corte) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales pasarán a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa.
VI. CARGO PRIMERO Plantea que, […] [se] soport[a] en la causal segunda de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la sentencia atacada tiene por probado un hecho no demostrado a lo largo del proceso y tiene por válida y conducente una prueba que no tiene la capacidad de acreditar el hecho aceptado por el Tribunal y que es fuente de su decisión […] Asegura que la trasgresión legal fue consecuencia del siguiente error de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada Porvenir S.A. dio cumplimiento a sus obligaciones de asesoría y bien (sic) consejo, de permitir una escogencia del régimen libre como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 y las generales y especiales establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información para con los afiliados.
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que tal yerro tuvo lugar por la apreciación errónea «del formulario de afiliación como prueba del expediente». Añade que dicho documento señala que la suscripción del formulario es libre, espontánea y sin presiones, lo cual no es objeto de debate y solo sería importante si se demandara la vinculación mediante un vicio del consentimiento, como haber sido firmado el documento por equivocación, presionada por algún agente que esté coartando su libertad o por una malintencionada acción de la AFP o su asesor.
Sostiene que lo manifestado por el Tribunal respecto del contenido del formulario de afiliación y la literalidad de la manifestación preimpresa, que no es escrita por el trabajador, no permite demostrar ni sumariamente que la AFP le hubiese entregado la información clara, completa, precisa, comprensible y veraz, que debe abarcar todas las etapas del trámite de, tránsito de esquema de jubilación, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión, llegando a ser este silencio un engaño, que resulta relevante para la toma de decisiones al respecto.
Recalca que la AFP tenía a su disposición todas las herramientas de oficina, comunicaciones, más las tecnologías de la información del momento para suministrarle la ilustración que extraña, para que ella pudiera determinar cuáles reglas de cada régimen le resultaban mejores según sus condiciones personales, Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 11 laborales y familiares, teniendo claras las diferencias en la forma de financiar y de causar la pensión, así como la posibilidad de hacer una proyección de la liquidación de esta en los dos sistemas, pues ya existían las normas reglamentarias que establecían los parámetros para que las administradoras liquidaran las prestaciones de sus afiliados.
Destaca que lo descrito no fue mencionado ni referido en el formulario de vinculación y, aunque la decisión pudo ser libre, espontánea y sin presiones, no existió la información necesaria previa para que se considerara que se afilió con el conocimiento completo de las características de cada sistema pensional y las diferencias entre ellos, por lo cual el formulario de inscripción en el régimen no tenía la capacidad de demostrar la asesoría previa y el cumplimiento por parte de la AFP de sus obligaciones, configurándose así el yerro alegado y el error de hecho por parte del colegiado, que «configura la causal segunda de casación al haber apreciado erróneamente una prueba y construyendo el argumento base para tomar la decisión en dicha apreciación» (f. ° 3 a 5, ib).
VII. RÉPLICA Colpensiones defiende que la sentencia confutada se ajustó a derecho y no infringió la ley en ninguna de las modalidades endilgadas; que no empeoró la situación de la recurrente, pues no tuvo la calidad de apelante único, por lo que el fallador estaba habilitado para revisar la decisión en un todo, motivo por el cual, la causal segunda no está Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 12 llamada a prosperar, máxime cuando no se acató lo adoctrinado por la jurisprudencia en el sentido que «si se acusa la causal segunda es necesario acreditar el quebranto del principio de la reforma en perjuicio» (CSJ SL, 28 feb. 2001 rad. 14963).
Señala que no existió ningún yerro fáctico, en la medida que del haz probatorio lo que emergía era que no existieron vicios en el consentimiento al momento de la afiliación y que, en todo caso, se cumplió con las obligaciones que imponía la primera etapa del deber de información (Decreto 663 de 1993); que la acudiente en casación realiza afirmaciones sin ningún soporte probatorio (f.° 4 a 5, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022103348384», ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Dice que, […] Para el segundo cargo analizaremos por qué de la misma situación que da lugar al primer cargo, surge también el segundo cargo en una vía diferente del recurso extraordinario. Para el segundo nos soportamos en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la sentencia atacada incurre en una aplicación indebida de las normas que regulan las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones.
Esta violación se produjo como consecuencia de la siguiente aplicación indebida de la Ley […] Señala el Tribunal en el fallo atacado que las obligaciones a cargo de las administradoras de fondos de pensiones establecidas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (y de forma implícita las del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículo 10 y 12 del Decreto 720 de Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 13 1994) se suplen con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones, estableciendo que el artículo 11 inciso 7 del Decreto 692 de 1994 suple dichas obligaciones.
Arguye que lo considerado por el juez plural constituye una aplicación indebida de la ley y la jurisprudencia, la cual ha reiterado que los efectos de la falta de libertad o voluntad informada son los establecidos en el precepto 271 de la Ley 100 de 1993; que la «interpretación» del formulario, aunado a la de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en consonancia con el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «configuran una aplicación o interpretación indebida de un precepto legal sustantivo» que conllevó a los siguientes errores: 1.
Tener por supletoria de una obligación normativa, la autorización que otra norma da para preimprimir una leyenda en el formulario de afiliación y establecer que solo con dicho requisito se entienden cumplidas las demás obligaciones y 2. Abordar el problema jurídico planteado desde la óptica de los vicios del consentimiento y considerar que no existe error, fuerza o dolo ya que el Decreto 692 de 1994 autoriza a que el formulario tenga preimpresa la manifestación de voluntad y por tal motivo como el afiliado no está exonerado del deber de informarse frente a la decisión de cambio de régimen pensional, como no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniendo en cuenta que de la decisión dependerá su futuro pensional, es válido el formulario y la vinculación teniéndose como suficiente la manifestación del mencionado instrumento.
Sostiene que el fallador de segundo grado interpretó o aplicó indebidamente las normas que regulan las actividades de afiliación y participación en el negocio financiero, puesto que no podía darse efecto a un precepto que establece una formalidad en los formularios que manejan las instituciones Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 14 financieras, como supletoria de las obligaciones a cargo de dichas entidades vigiladas; que tal interpretación permitiría que las empresas de los sectores bajo inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera omitieran el cumplimiento de sus obligaciones mediante la preimpresión de frases en los formularios y solo con la firma del cliente se entendiera que la institución está dando cumplimiento a sus deberes.
Agrega que tal comprensión llevó a la segunda instancia a considerar que el problema se abordaba desde la teoría jurídica de los vicios del consentimiento y no de la ineficacia como puntualmente lo establece el legislador. Expone que tanto el cargo inicial, como el actual, se articulan mediante la interpretación dada por el Tribunal a los Decretos 663 de 1993, 656 y 692 de 1994 y el formulario de vinculación (f.° 5 a 6, «Recursos Extraordinarios Casacion Demanda de Casacin_2022035833740», cuaderno digital de la Corte).
IX. RÉPLICA Plantea que la acusación no está llamada a prosperar y, de hacerlo, en sede de instancia se declararía la ineficacia del traslado luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin demostrar una simple afirmación vaga y ambigua respecto a la insuficiencia de información, profiriéndose una sentencia manifiestamente ilegal y sin vocación de prosperidad en el mundo del derecho objetivo, Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 15 convirtiendo las pretensiones en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera de aquel y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Reitera lo atinente a que la primera etapa del deber de información era la vigente para la época en que se suscribió el formulario de afiliación; que se cumplió con lo allí exigido y que no se demostraron vicios en el consentimiento (f.° 5 a 6, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022103348384», ib).
X. CARGO TERCERO Reprocha la segunda decisión por quebrantar directamente la ley sustancial por la infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del 656 de 1994 y 10° y 12 delo 720 de 1994. Refiere que el juzgador plural desconoció el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, más el 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, toda vez que existen unas obligaciones claras y específicas para las AFP que materializan las disposiciones del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, donde se señala que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética, por tanto, al no reunirse estas condiciones, el 271 establece como Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 16 consecuencia la ineficacia de la afiliación. Acentúa que el juez de la apelación debía indagar si Porvenir S. A. había cumplido con la obligación de suministrar la información necesaria para que contara con las herramientas suficientes para tomar una decisión financiera instruida, carga probatoria en cabeza de aquella por ser la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró, sin que la suscripción del formulario la liberara de tal deber.
Cuestiona que el Tribunal no se percatara de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por cuanto la obligación de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conllevaba a que Porvenir S. A. respondiera incluso hasta por culpa leve, porque la asesoría de traslado de régimen implica un diálogo entre desiguales, es decir, entre un experto, como la AFP, y el ciudadano ignorante en esa materia tan compleja.
Afirma que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prevé claramente la potestad de los afiliados al sistema de escoger en forma libre y voluntaria el régimen al cual desean estar vinculados, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión por vejez, la cual debe estar precedida de una información veraz, clara, completa y transparente por parte de la AFP, sobre las consecuencias e impacto que tendría esta decisión en la situación de quien asume la decisión. Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 17 Acude al tenor literal de los artículos 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, vigentes para la época de la suscripción del formulario y que, desde ese momento, impusieron a las AFP el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas.
Denota que el artículo 20 de la CP, garantiza el derecho a recibir información veraz e imparcial, el cual se encamina a proteger a todos los afiliados de las entidades administradoras de fondos de pensiones, en su calidad de consumidores financieros, lo que constituye un principio esencial del derecho sin el cual aquellos no tendrían una tutela relativa.
Resalta que el colegiado desconoció claramente el soporte normativo conforme al cual, la validez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna, previa al momento del traslado de régimen, obligación que se encontraba vigente desde el preciso momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que a las AFP les correspondía, a través de sus asesores, en aplicación del principio de transparencia, dar a conocer al afiliado en un lenguaje claro, simple y comprensible los elementos definitorios y condiciones del RAIS y del RPMPD para que aquel el afiliado eligiera (CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964 de 2018, CSJ SL1452-2019) (f. ° 6 a 13, «Recursos Extraordinarios Casación_Demanda de Casación_2022035833740», Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 18 cuaderno digital de la Corte).
XI. RÉPLICA Recalca que, aunque las normas cuya infracción directa se denuncia en la proposición jurídica, sí son las que gobiernan el asunto, lo cierto es que lo esencial era establecer si existió vicio en el consentimiento, para que en caso afirmativo pudieran aplicarse tales preceptos; que lo demostrado fue que la reclamante recibió la información suficiente por parte de Porvenir S. A. al momento de la migración de régimen; que al no existir vicio en el consentimiento, no tiene cabida el quebrantamiento legal endilgado.
Explica que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que el documento en el que se registra y hace constar la selección y afiliación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario; además, que no determinaron: i) exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; ii) la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni a título de componente de la información mínima y, iii) tampoco, obligación de archivar soportes de la ilustración suministrada.
Asevera que, con la información entregada, se cumplió Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 19 con lo preceptuado por las normas citadas y que fueron debidamente aplicadas por el Tribunal (archivo «Recursos Extraordinarios Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022103348384», cuaderno ib). XII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo inicial se formuló por «la causal segunda de casación», de su lectura completa y armónica, se comprende que lo que la acusación quiso proponer fue la segunda vía de infracción de la causal primera, esto es, la indirecta; además, a pesar de que en el segundo de ellos, de forma impropia, aquella denuncia tanto la aplicación indebida como la interpretación errónea de las disposiciones que cita, de su desarrollo argumentativo es posible extraer un conflicto de legalidad bien definido, relativo con la última de las afrentas, exclusivamente.
Ahora, a pesar de que una de las acusaciones se formula por la senda fáctica, emerge en indiscutido: i) que la señora Cristancho Barón nació el 23 de junio de 1966 (f.° 8, cuaderno principal); ii) que se afilió al RPMPD el 14 de marzo de 1985 (f.° 17, ib); iii) que el 4 de octubre de 1996 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.° 31, ibidem); iv) el traslado al RAIS se hizo efectivo a partir del 1° de diciembre de ese año (f.° 30, ib) y, v) que solicitó la nulidad de su traslado al RAIS y consecuente regreso al RPMPD, pero le fue negado por ambas enjuiciadas (f. ° 9 a 16 y 22 a 29, ibidem).
En ese contexto, la Corte determinará si el Tribunal: i) Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 20 por la vía indirecta, aplicó indebidamente los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (primer cuestionamiento) y, ii) por la senda jurídica, interpretó con error iguales normas, además de los preceptos 97 del Decreto 663 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1990 y 11 inciso 7° del Decreto 692 de 1994 (segundo) y si incurrió en la infracción directa de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1º y 12 del Decreto 720 de 1994 (tercero).
Sobre el particular se constata que, en efecto, como lo denuncia la acusación en el segundo ataque, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, la segunda instancia se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente, lo que le llevó a incurrir en los yerros endilgados, porque en contraposición a lo que aquella consideró, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.
Que, en ese caso, la carencia de efecto en la Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 21 escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia), de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019).
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 22 5. Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Todo lo cual precipita el quiebre la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado en los cargos segundo y tercero, además, conllevó al Tribunal, de la manera en que la recurrente se lo increpa en el primero, a dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información que le permitiera la Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 23 escogencia libre de régimen de pensiones, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a Porvenir S. A., demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía declarar ineficaz la afiliación de la señora Cristancho Barón al RAIS.
En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado al RAIS, consideró que de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la escogencia de régimen debe ser consciente, libre e informada, de manera que cualquier vicio o ausencia de información permite declarar su ineficacia (artículo 271 ibidem); que según el artículo 1604 del CC la carga del cumplimiento del deber de cuidado está en cabeza de quien debió obrar de tal manera, en este caso, la AFP; que lo argumentado tenía respaldo en la línea jurisprudencial de la Corte (CSJ SL1452- 2019, entre Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 24 otras).
Destacó que Porvenir S. A. no allegó ningún elemento de prueba para acreditar que le suministró a la promotora de la litis la información necesaria y relevante previo al cambio de régimen, lo que le correspondía en virtud de la inversión de la carga de la prueba; que, de acuerdo con el Decreto 663 de 1993, la forma preimpresa del formulario de afiliación, donde se refiere que el régimen fue seleccionado de manera libre, voluntaria y sin presiones, no era suficiente para cumplir con dicho deber probatorio.
Agregó que la acción a través de la cual se persigue la declaratoria de ineficacia es imprescriptible acorde con lo orientado en la sentencia CSJ SL1688-2019 (min. 14:06 a 28:49 del CD de f. ° 137, cuaderno principal). Inconforme con la decisión Porvenir S. A. la apeló argumentando que: i) Aunque se fundamentó en la línea jurisprudencial trazada por la Corte, dejó de lado la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, «cuando desde un criterio constitucional debe verse la ley por encima de un criterio auxiliar como es la jurisprudencia»; que dicha prohibición fue avalada en la sentencia CC C1024-2004, la cual debe ser observada para no descapitalizar el régimen pensional y mantener el principio de estabilidad financiera; que a pesar de que la reclamante ya está incursa en tal proscripción, se declaró la ineficacia de un acto jurídico acaecido hace más Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 25 de 20 años, en el que se cumplieron todos los requisitos para su perfeccionamiento y validez; ii) El deber de información no se desconoció, pues para el momento de la afiliación no se exigía proyecciones, dobles asesorías o que constara por escrito; que el formulario de afiliación es el que soporta la ilustración dada a la petente; que no debió invertirse la carga de la prueba, en la medida que la señora Cristancho Barón no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legítima como sí ocurría con los demandantes en los procesos que dieron lugar a los pronunciamientos de la Corte que fueron aplicados por el juez unipersonal (min. 28:58 a 35:03, ib).
Importa precisar que, si bien la jurisprudencia en efecto es un criterio auxiliar del derecho, no por ello los jueces deben darle preponderancia al contenido de los textos legales y descartar los pronunciamientos de los órganos de cierre, como lo afirma la AFP apelante, pues de acuerdo con el artículo 280 de la CP, los funcionarios judiciales están en el deber de observarla y, en caso de que se aparten de ella, manifestar las razones sólidas para tal decisión (CSJ SL698- 2021).
Ahora bien, para resolver los demás temas de apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, la Sala se remite a lo dicho en casación en lo que respecta a las pautas jurisprudenciales fijadas para asuntos como el que ahora resuelve en sede de instancia, agregando que, en la sentencia inicial se tuvieron en Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 26 consideración los principios de necesidad y transparencia en la forma orientada en la ya citada sentencia CSJ SL373- 2021.
Tal consideración porque la reflexión probatoria del juez unipersonal, en efecto, se acompasa con la realidad procesal, porque lo que emerge es que la AFP no brindó a la actora la información en la forma exigida por la jurisprudencia, pues ciertamente el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación, mismo que, como quedó explicado en sede extraordinaria, no demuestra que se hubiese suministrado la información en los términos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda considerar que la decisión fue libre e informada.
En efecto, huelga reiterar que la suscripción de los formularios de afiliación es insuficiente (CSJ SL1421-2021), en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Así entonces, no se constata que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A., el 4 de octubre de 1996 (f.° 31 ib), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba, Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 27 como bien lo concluyó el juez de primer grado, a la ineficacia de dicho acto, por lo que se impone la confirmación de su decisión en este aspecto.
Ahora bien, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS implica el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia) de forma plena, retroactiva e indexada (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022).
Todo lo expuesto, se traduce en que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, debe entregar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS (CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020), motivo por el cual, habrá de modificarse el ordinal segundo de la decisión apelada y consultada en ese sentido en aras de que la orden sea clara y precisa.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 28 cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En punto de las excepciones, acertó el juez singular al declarar que la acción es imprescriptible, en tanto así lo tiene adoctrinado la Sala al considerar que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en vista que se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Costas de segunda instancia a cargo de Porvenir S. A., pues la alzada no salió avante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 29 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró MARÍA GRACIELA CRISTANCHO BARÓN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación por lo dicho en la considerativa.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia del dos (2) de agosto de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de María Graciela Cristancho Barón, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 30 Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión ya identificada.
TERCERO: COSTAS en segunda instancia conforme lo expuesto en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89700 SCLAJPT-10 V.00 31 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA