República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 50762 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL776-2015 Radicación n.° 50762 Acta 02 Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del demandante EMILIO PADILLA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 1 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Emilio Padilla Hernández demandó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por la liquidada ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., y la pensión de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, eran compatibles y, por lo tanto, fuera condenada a pagarle la diferencia de la mesada pensional que le ha venido reteniendo por la aplicación, unilateral y sin su consentimiento, de la compartibilidad pensional; los reajustes legales que se hubieran causado; los intereses moratorios; y la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que la liquidada ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., le había reconocido pensión de jubilación, mediante Resolución 026 del 4 de mayo de 1987; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a su vez, le había reconocido pensión de invalidez, mediante Resolución 440 del 10 de febrero de 1971, a partir del 1 de enero de 1969; que, mediante comunicación GRH-SPP-503 del 1 de agosto de 2000, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de manera unilateral y sin su consentimiento, le informó que modificaría la cuantía de la mesada pensional que venía pagándole, en virtud de la compartibilidad pensional y que, a partir de esa fecha, solo le pagaría el mayor valor de la pensión de vejez a cargo del ISS y le descontaría la suma de $6’731.272.00, por dicho concepto recibido.

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., al dar contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor y de haberla compartido con la de vejez que le reconoció a éste el ISS. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, profirió sentencia el 7 de abril de 2010, por medio de la cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de la sentencia del 1 de julio de 2010, confirmó lo decidido por el Juez a quo.

Como sustento de su decisión, señaló el Tribunal que había certeza acerca de los siguientes hechos: i) que el ISS, por medio de Resolución 440 de 1971, había reconocido al demandante la pensión de invalidez; ii) que, posteriormente, la demandada le había reconocido la pensión de jubilación al actor, mediante Resolución 026 del 4 de mayo de 1987, en cuyo artículo 1 se había establecido que la pensión se otorgaba “ a partir del 1 de septiembre de 1986, la que posteriormente será compartida con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los porcentajes establecidos.”; iii) sobre el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social por la demandada a favor del actor, hasta el 31 de enero de 2008.

Dilucidado lo anterior, dijo el ad quem que la discusión en el presente caso era meramente jurídica, respecto a la compatibilidad o no de las pensiones reconocidas al actor; que la compartibilidad surgía de los supuestos fácticos previstos en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 del mismo año) y 18 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), esto es, que la pensión convencional fuera reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que en la “ respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellas reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”; que, por el contrario, cuando el empleador hubiera reconocido la pensión convencional antes del 17 de octubre de 1985, sin condicionar en la resolución su pago compartido con la de invalidez o vejez a cargo del ISS, se estaría frente a la compatibilidad; que si bien es cierto que los riesgos de invalidez y vejez tenían causas diferentes, también lo era que habían sido instituidos con el propósito de atender la congrua subsistencia del trabajador imposibilitado para laborar por causa de enfermedad o de avanzada edad; que de lo anterior surgía que las pensiones de invalidez y vejez eran incompatibles, toda vez que tenían como origen el trabajo y la cotización de una misma persona, por lo que su beneficio no era duplicable en forma de dos pensiones independientes; que además el Acuerdo 049 prescribía que la pensión de invalidez se convertiría en pensión de vejez a partir del cumplimiento de la edad mínima; que en consecuencia era dable concluir que la pensión de invalidez del actor se había transmutado en una pensión de vejez, lo que explica por qué la demandada siguió cotizando al sistema general de pensiones.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el demandante, que la Corte “ CASE la sentencia impugnada, para que actuando la corporación en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar condene conforme a las pretensiones de la demanda.” Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la sentencia impugnada de “ violar por infracción directa, los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 del mismo año, y por aplicación indebida del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad.” En la demostración dice el censor que orienta su recurso a demostrar que el juzgador de primera instancia se equivocó al no tener presente que la pensión otorgada por el ISS al actor le fue reconocida con anterioridad a la reconocida por la demandada.

Refiere lo que, dice, fueron las consideraciones del Tribunal en cuanto a que la pensión de jubilación, según estimó éste, se causaba cuando en una misma persona se reunían los dos requisitos de la edad y el tiempo de servicios; que una pensión, a juicio del ad quem, perdería su sello de legal y adquiriría el de extra legal cuando se afectaran dichos requisitos, aumentándolos o disminuyéndolos; que la Ley 6 de 1945 consagraba el derecho a la pensión de los servidores públicos que hubieren prestado 20 años de servicios y llegaren a la edad de 50 años; que el sistema del ISS había sido concebido para trocar el sistema prestacional a cargo del empleador más gravoso por uno más ágil y técnico; que la jurisprudencia sobre el régimen de transición para el sector privado, explicaba cuáles era las pensiones a cargo exclusivo del empleador, aquéllas compartidas entre éste y el ISS y las especiales a cargo del empleador concurrentes con la de vejez y las a cargo del ISS exclusivamente; que en el caso de los trabajadores oficiales, según estimó, la subrogación no se había dado en las mismas condiciones que en el sector privado; que ante la ausencia de un principio de transitoriedad el régimen jubilatorio del empleador había subsistido, no obstante la afiliación del trabajador oficial al ISS, de manera que continuaba su obligación hasta que cumpliera los requisitos legales; que de todas maneras la subsistencia de ambos sistemas debía armonizares bajo el principio de universalidad de manera que no se presentara duplicidad de servicios por el mismo riesgo; que en consecuencia una vez reconociera el ISS la pensión de vejez, el empleador oficial quedaba liberado y solo debía cubrir la diferencia si la hubiera, de lo cual concluyó que se concluía su compartibilidad.

Señala que, de lo anterior, se infiere que el Tribunal descartó que la pensión reconocida por el empleador al demandante fuera voluntaria y que, además, fue reconocida después del 17 de octubre de 1985; que no tuvo en cuenta que nada se al respecto en las “pensiones colectivas de trabajo”, aspecto que no fue sometido a controversia en la demanda; que, en consecuencia, el Tribunal se remitió a decisiones de la misma sala en casos que no eran iguales; que la sentencia a que se refirió en el fallo cuestionado, se basó en principios del Decreto 758 de 1990, pero no hizo salvedad de que su artículo 18, tiene un vacío legal porque no reglamenta los casos como el aquí examinado, sujeto al evento en que el trabajador cumpla, al mismo tiempo, con los requisitos exigidos por el reglamento del ISS para tener derecho a la pensión legal por vejez y la voluntaria; que la empleadora no solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, ni pidió autorización para hacerlo y que le autorizara el reclamo del retroactivo, lo que indica que el empleador no cotizó y, si lo hizo, no fue con la intención de que el ISS lo subrogara.

Seguidamente, en apoyo de sus argumentaciones, remite el censor a un pronunciamiento del Consejo de Estado, sobre un caso de compatibilidad entre una pensión por retiro del artículo 29 del Decreto 3135 y la de vejez a cargo del ISS, para luego afirmar: “Cayó en este error jurídico el ad quem porque enfrentó estas disposiciones como si fueran contrarias, concluyendo, que la última aplicable, para proceder a la aplicación de esa norma no obstante tratarse de un caso no regulado por ella.

“Abstraído por completo en la procedencia de los recursos con los cuales se cancelaban las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS y encasillado en los criterios orgánico y funcional en que se inspira el artículo 18 del decreto 758 de 1990, desconoció el fallado –sic- colegiado la naturaleza de la entidad demandada (ISS) y por lo mismo no tuvo en cuenta que el patrono hizo esas cotizaciones en el caso de haberlas hecho sin relación laboral.

“La concurrencia de las dos pensiones la convencional otorgada por el patrono y la legal o de vejez otorgada por el ISS no contraría en aspecto alguno el artículo 18 del decreto 758 de 1990 ya que este tiene un vacío legal en cuanto no establece qué hacer en el evento en que el patrono haga cotizaciones sin relación laboral pero que además el trabajador no tenga necesidad de estas cotizaciones para acceder al –sic- pensión de vejez porque desde la fecha en que el patrono lo pensionó ya había cumplido también los requisitos exigidos por el ISS para hacerse beneficiario a la pensión legal de vejez, como es en el caso que nos ocupa.

“No queda duda, entonces, de que las personas que al momento de ser pensionados por su patrono y haya cumplido también los requisitos exigidos por el reglamento del ISS y cuyas cotizaciones fueron cancelaron –sic- con su propio patrimonio si pueden disfrutar de ambas pensiones. “En consecuencia, el demandante tiene derecho a disfrutar de ambas pensiones y no se le puede aplicar la figura de la compartibilidad como equivocadamente dedujo el ad quem, por lo que hay lugar a la casación del fallo acusado para que la corte proceda como se le pide en el alcance de la impugnación.” VII.

CONSIDERACIONES Realmente no es claro el censor al formular el ataque. Efectivamente, al inicio de la demostración del cargo, el reproche de la censura está dirigido es al juez de primer grado, en cuanto no tuvo presente que la pensión otorgada por el ISS había sido reconocida con anterioridad a la otorgada por el empleador, cuando lo cierto es que el recurso está dirigido es contra la decisión de segunda instancia. Así mismo, persistiendo en dicha incongruencia, la censura se refiere es a las consideraciones del a quo, sin que, para nada toque las del ad quem, que por tal motivo quedan sin tacha y, por lo mismo, incólumes.

Además, no obstante que se dice por el censor que el recurso está orientado a demostrar que la juzgadora de primera instancia se equivocó al no tener en cuenta que la pensión del ISS fue reconocida con anterioridad a la otorgada por el empleador, nada desarrolla al respecto, ni tampoco indica qué importancia puede tener ese hecho para la decisión del litigio, ni como influiría en la decisión. Fuera de que tal afirmación carece de sustento, en cuanto en la decisión recurrida, que es la que interesa por ser objeto del recurso, sí se hizo referencia a tal hecho, en cuanto el Tribunal dio por sentado que: i) que el ISS, por medio de Resolución 440 de 1971, había reconocido al demandante la pensión de invalidez; y ii) que, posteriormente, la demandada le había reconocido la pensión de jubilación al actor, mediante Resolución 026 del 4 de mayo de 1987, sin que ello demuestre inadvertencia sobre el punto que se señala en el ataque.

Tampoco es claro el censor al explicar la violación de la ley que denuncia en la proposición jurídica, bajo los siguientes términos abstractos de difícil inteligencia: “Cayó en este error jurídico el ad quem porque enfrentó estas disposiciones como si fueran contrarias, concluyendo, que la última aplicable, para proceder a la aplicación de esa norma no obstante tratarse de un caso no regulado por ella.

Además, no resulta ser cierto que el ad quem hubiera enfrentado las dos disposiciones cuya violación denuncia, esto es, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues ambos los consideró como aplicables, al definir que la compartibilidad surgía de los supuestos fácticos previstos en ambas disposiciones, esto es, que la pensión convencional fuera reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que en la “ respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellas reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”, de lo cual no surge ningún antagonismo o enfrentamiento, sino su aplicación armónica.

Otro de los planteamientos del censor que queda en el aire es el referente al supuesto vacío legal que presenta el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en cuanto, según la censura, no establece el evento en que el patrono haga cotizaciones sin relación laboral, pero además que el trabajador no tenga necesidad de ellas, porque cuando el empleador lo pensionó, ya había cumplido los requisitos exigidos por el ISS.

No se dice allí cómo es que debe llenarse tal vacío y cómo ha debido resolverse en el fallo, ni cómo se equivocó el ad quem al tomar la decisión, fuera de que ello supone dos cuestionamientos fácticos a la decisión que no son susceptibles de ser planteados por la vía directa, tales como que el empleador hubiera hecho cotizaciones sin prestación del servicio, ni que el trabajador no tuviera necesidad de ellas.

Con todo, lo más determinante para la desestimación del cargo estriba en que, como ya se señaló, el censor se limita en su demostración a cuestionar las consideraciones del a quo, dejando sin ataque las correspondientes al ad quem y que constituyen el objeto del recurso, básicamente consistentes en que la pensión de invalidez reconocida al actor por el ISS, conforme al Acuerdo 049 de 1990, se había transmutado en una pensión de vejez y, como la pensión de jubilación convencional reconocida al actor por la demandada, lo había sido con posterioridad al 17 de octubre de 1985, era compartible con la del ISS, en virtud de lo dispuesto en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.

Fundamento que es suficiente por sí solo para sostener la decisión, bajo la presunción de legalidad y acierto que la cobija. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 1 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que EMILIO PADILLA HERNÁNDEZ promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Sin constas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11