Radicación n.° 59752 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL775-2019 Radicación n.° 59752 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OWER CAMACHO HERNÁNDEZ, JORGE IVÁN VELASCO ORDÓÑEZ, CRISTIAN FERNEY VALENCIA OROZCO, WILSON ARTURO MATALLANA, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ y DIEGO ANDRÉS FERNÁNDEZ VALENCIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 21 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantan los recurrentes y JORGE LUIS PEÑA VALENCIA contra JOSÉ EDIVET MARÍN. I.

ANTECEDENTES Ower Camacho Hernández promovió demanda ordinaria laboral contra José Edivet Marín, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, que terminó de manera unilateral y sin justa causa. Como consecuencia, solicitó que se condene al demandado al pago de la indemnización por despido injusto, auxilio de cesantías, intereses sobre las mismas, horas extras, tiempo trabajado en días dominicales y festivos, aportes a seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, indemnización moratoria por no pago de las prestaciones sociales al término de la relación laboral y por no consignación de cesantías y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios personales y subordinados al accionado, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 9 de junio de 2010; las labores que desempeñó fueron las de lavar carros, recibir a los clientes, lavado, secado y polichado de vehículos en un horario de lunes a sábado de 6:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, domingos y festivos con una remuneración de $40.000 diarios.

Agregó que el 9 de junio de 2010, el empleador José Edivet Marín decidió terminar la relación laboral sin justa causa; que durante la vinculación incumplió su obligación de afiliación al sistema de seguridad social, no consignó el auxilio de cesantías ni lo pagó directamente al actor, y no le canceló las prestaciones sociales causadas. José Edivet Marín contestó la demanda, con oposición a las pretensiones del actor pues negó todos los hechos.

En su defensa explicó que entre las partes no existió una relación de trabajo pues el demandante nunca fue su empleado; aclaró que es dueño de un restaurante y que aunque en un predio de su propiedad funciona un lavadero de carros, lo es en virtud de un contrato de arrendamiento que se ha ejecutado de manera verbal durante más de 10 años, y que posteriormente se pactó por escrito con el señor Jairo Hernández Sánchez, el 2 de abril de 2009.

Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido y «ultra y extrapetita». Mediante memorial del 16 de junio de 2011, la parte actora presentó reforma a la demanda, para incluir igualmente como demandantes a los señores Diego Andrés Fernández Valencia, Cristian Ferney Valencia Orozco, Jorge Luis Peña Valencia, Jorge Iván Velasco Ordoñez, Luis Alberto Martínez y Wilson Arturo Matallana (f.° 52).

Cada uno de los nuevos accionantes presentó escrito de demanda individual en la que formularon idénticas pretensiones a las planteadas por el inicialmente demandante Ower Camacho Hernández, y con sustento en los similares hechos, salvo el referido a la vigencia de la relación de trabajo, frente al cual manifestaron que iniciaron la prestación de sus servicios en diferentes fechas, así: Demandante Fecha de inicio Diego Andrés Fernández Valencia 2 de enero de 2010 Cristian Ferney Valencia Orozco 28 de septiembre de 2008 Jorge Luis Peña Valencia 1 de mayo de 2008 Jorge Iván Velasco Ordoñez 1 de mayo de 2008 Luis Alberto Martínez 14 de diciembre de 2009 Wilson Arturo Matallana 5 de febrero de 2009 Esta reforma no fue contestada por el demandado, tal como se declaró en auto proferido el 16 de agosto de 2011, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué (f.° 56).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011, absolvió de las pretensiones a la parte demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de la relación laboral reclamada y condenó en costas a los actores. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 21 de junio de 2012, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a los apelantes.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo, recordó la definición de este vínculo en los términos del artículo 22 del CST y afirmó que a la parte demandante le correspondía acreditar la prestación personal del servicio para que opere la presunción de la subordinación jurídica, la cual puede ser desvirtuada por el demandado, quien adujo en su defensa que el lugar donde se prestó la labor estaba arrendado a Jairo Hernández, persona fue el verdadero empleador.

El Tribunal precisó que la inconformidad de los recurrentes radicaba en la valoración probatoria efectuada por el juez de primer grado, quien encontró acreditado que el servicio fue prestado en favor de un tercero; por tanto, debía referirse a las pruebas aportadas al proceso para verificar si esta apreciación era acertada. Explicó que la parte demandante acudió a los testimonios de Pedro Noé Centeno Espinosa y William Alexander Fernández, a sus propios interrogatorios y a los documentos aportados a folios 65 a 71 -consulta de la afiliación de los actores a seguridad social en el RUAF-, mientras que el demandado sustentó su defensa en el testimonio de Jairo Hernández Sánchez, los contratos de arrendamiento (f° 13 a 16) y en «su propio dicho».

Indicó que los interrogatorios de parte se limitaron a ratificar las afirmaciones de cada una de las partes, por lo que debía recordarse que nadie puede constituir su propia prueba. En esa medida, no les dio el alcance de confesión, pues quienes las rindieron no admitieron hechos que les fueran desfavorables o resultaran ventajosos para la contraparte, como lo indica el artículo 192 del CPC, por ende, tales pruebas carecían de importancia o relevancia. Adujo que la versión rendida por el testigo Jairo Hernández fue contundente, pues relató los términos contractuales y la forma como arrendó parte del predio, lo cual se refleja en la prueba documental, sin que pueda desconocerse que «el lavadero de carros hacía parte de uno de mayor extensión donde a su vez funcionaba el establecimiento de comercio del sr. José Marín».

Aclaró que fue en razón a esa « comunidad», que se generó la confusión de los hechos, sobre todo en relación con la participación del accionado en el negocio arrendado, pues la percepción de los demás testigos les hizo pensar que el propietario del lugar ejercía poder subordinante sobre todo lo que funcionaba dentro de su predio, desconociendo que se trataba de establecimientos independientes con personal separado.

Señaló que por el grado de « comunión y confianza», era natural que el demandado tuviera una mínima injerencia en la nómina contratada por su arrendatario, pero no por ello asumió o desplazó la función de empleador en cabeza de éste último. Adujo que era por su condición de vecino y por ejercer el título de señor y dueño del predio, que le asistía una legítima preocupación acerca de la conservación del orden al interior del lugar, más cuando su actividad comercial también se desarrollaba allí. Resaltó que el testigo Hernández fue enfático en afirmar que fue él quien contrato al grupo de trabajadores, les pagaba el salario y les impartía las órdenes, todo, en razón al contrato de arrendamiento que celebró sobre parte del predio de propiedad del demandado.

Esta situación fue distorsionada por los declarantes Pedro Noé y William Fernández, « al catalogarlo como el encargado del lavadero, cuando no era así». Parte de lo informado por éstos últimos declarantes, obedeció al dicho de los propios demandantes y de lo que observaron al frecuentar el lugar y trabajar en el mismo gremio; sin embargo, no fueron testigos presenciales de otras circunstancias, como la forma de pago y quién lo hacía, solo se limitaron a indicar elementos operativos del contrato, pero sin distinguir que el vínculo entre el señor Hernández y el demandado se regía por un contrato de arrendamiento, que le restaba al accionado el carácter de empleador.

El Tribunal aseguró que sí existió un « marcado grado de incidencia y cooperación» del demandado en el sitio arrendado, lo cual no es muy usual, pero no por ello puede considerarse exótico o extraño, pues quienes son propietarios velan por la conservación, protección y cuidado de sus bienes. En ese orden, las afirmaciones de los actores no lograron ser demostradas en el proceso, pues las pruebas que aportaron, en especial los testimonios, no informaron los suficientes elementos de juicio para establecer que el accionado tenía la condición de empleador, por el contrario, lo que se acreditó fue que el servicio prestado lo fue a favor del señor Hernández y no de José Edivet Marín. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por los demandantes Ower Camacho Hernández, Jorge Iván Velasco Ordoñez, Cristian Ferney Valencia Orozco, Wilson Arturo Matallana, Luis Alberto Martínez Gómez y Diego Andrés Fernández Valencia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

El accionante Jorge Luis Peña Valencia no presentó demanda de casación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 77 numeral 2 del CPTSS (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 39 y la Ley 1149 de 2007, artículo 11), en relación con los artículos 9, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 25 y 53 de la Constitución Política, todo dentro de lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

En la demostración del cargo indica que el Tribunal ha debido aplicar el numeral 2 del artículo 77 del CPTSS, y con ello habría « zanjado la litis» en los términos solicitados en la demanda inicial. Esto, como quiera que ni la parte accionada ni su apoderado judicial comparecieron a la audiencia de que trata la norma acusada y programada por el juez de primer grado para el día 15 de septiembre de 2011 (f.° 57 a 61), ni tampoco justificaron su inasistencia. Por tal razón, han debido presumirse ciertos los hechos de la demanda inaugural, susceptibles de confesión. Explica que la no asistencia del demandado a la audiencia de conciliación celebrada el 15 de septiembre de 2011, generó las consecuencias previstas en el numeral 2 del artículo 77 del CPTSS, en su contra y a favor de los demandantes; sin embargo, no fue declarado por el ad quem a pesar de haber sido solicitado por el apoderado de los actores.

Resalta que los artículos 25 y 53 de la Constitución Política establecen garantías a favor de los trabajadores colombianos, y prevén el postulado de la « aplicación más favorable de las normas laborales siempre al amparo del trabajador», principio que fue desconocido por el Tribunal en la decisión impugnada. Insiste en que, de haber aplicado el artículo 77 del CPTSS, el Colegiado hubiese revocado la decisión de primer grado, y acogido las pretensiones de la demanda inicial.

También indica que se desconoció el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 21 del CST, «que goza de raigambre constitucional, empero, que ello en modo alguno implica la inaplicación de la disposición legal pertinente al caso ahora sometido a consideración y juicio de la H. Corporación, para que se profiera una decisión ajustada a derecho» CONSIDERACIONES La acusación del censor se funda en la violación del artículo 77 del CPTSS, en razón a que considera que ha debido declararse la confesión ficta allí prevista, dado que se dieron los presupuestos para ello, y afirma que de haberse aplicado tal disposición legal, el Tribunal hubiese declarado la existencia de la relación de trabajo y accedido a las demás pretensiones de la demanda, conforme a los hechos allí planteados, susceptibles de confesión. Siendo este el planteamiento del cargo, tal acusación debe estar acompañada de la discusión sobre la transgresión de normas legales sustanciales del orden nacional, que es en últimas, el objeto de la casación, pues debe recordarse que la referencia a normas de procedimiento, solamente es admisible como medio o vehículo para alcanzar el quebranto de las primeras.

En este caso, el censor no acusa de manera expresa las disposiciones sustanciales que regulan la existencia del contrato de trabajo y sus elementos, que es la materia que se controvierte, esto es, aquellas que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones al respecto, es decir, situaciones jurídicas individuales. Sin embargo, si se admitiera que el censor cumplió con la formulación de la proposición jurídica en debida forma, al acusar la transgresión igualmente del artículo 53 de la Constitución Política, en razón a que se debate la existencia de un contrato de trabajo o realidad y se invoca la aplicación del principio de favorabilidad, lo cierto es que su reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, pues al Colegiado no le es dable declarar los efectos de la inasistencia de las partes a la audiencia prevista en el artículo 77 del CPTSS, que es el asunto que reprocha el recurrente.

En la sentencia impugnada el Tribunal se limitó a verificar las pruebas aportadas por las partes, sin hacer referencia a la confesión ficta que reclama el casacionista, y no podía hacerlo, pues no fue así declarada por el a quo, por ende, no pudo haber cometido el error endilgado en el cargo. Debe recordarse que la disposición legal referida, prevé que si el demandado no concurre a la audiencia de conciliación, la consecuencia procesal será presumir ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Esta Corte ha señalado las reglas para que tal consecuencia procesal, dispuesta en el artículo 77 del CPTSS, pueda tenerse como prueba de confesión ficta en el proceso: le corresponde al juez de primer grado declarar dicha confesión ficta en la misma audiencia de conciliación, y en ella, precisar con claridad cuáles son los hechos susceptibles de ser confesados, para lo cual debe individualizar o identificar tales hechos, en aras de garantizar el debido proceso y contradicción. En ese sentido, en sentencia CSJ SL9494-2017 esta Corte recordó: La Sala no encuentra la alegada equivocación del Tribunal, pues es verdad que resultaba ineludible que el juez de primera instancia especificara cuáles eran los hechos sobre los que pesaba la declaración de confesión judicial y los que no tenían esa virtualidad.

Esa delimitación procesal no es de poca monta y adquiere mayor entidad en el escenario de casación, dado que si se trata de lo segundo, es decir lo que no es susceptible de confesión, generaría un indicio grave en contra del ausente en los términos del art. 210 del CPC., prueba que no es calificada (art. 7 L. 16/69, CSJ SL, 12 feb. 1992, rad. 4772, CSJ SL, 22 may. 1992, rad. 4000 y CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34390).

Es justo ahí donde radica la importancia de identificar los hechos sobre los cuales pesa la confesión presunta, y aquellos que constituyen indicio grave, actividad que obviamente no se cumplió pues el juzgador, en la primera audiencia, se limitó a señalar que se «tendrá en cuenta lo señalado en el numeral 2.° del artículo 39 de la Ley 712/2001, que modificó el art. 77 del CPL» […] En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación en varias ocasiones, como lo hizo en sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, reiterada, entre otras, en decisión CSJ SL, 27 jun. 2012, rad. 43398, que explicó: … debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (f. 67) que ‘… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma […].

Y en cuanto a que dicha precisión competía exclusivamente al a quo y su incumplimiento no puede ir en desmedro del demandante, enfatiza la Corte que no deben resultar extrañas las cargas procesales que están en cabeza de cada una de las partes en el transcurrir del proceso, por lealtad al mismo y a las propias partes. Bajo esa lógica, era en la vista pública que correspondía al interesado ejercer las herramientas que tenía a su alcance con el fin de obtener el resultado probatorio pretendido, en vez de esperar hasta la apelación de la sentencia primigenia para advertir esa falencia, como efectivamente aquí sucedió. Pensar de forma distinta, ha dicho esta Corte en anteriores ocasiones, «implicaría sorprender a las partes con la decisión que se tome en dicha providencia, con lo cual, desde luego, se atentaría contra el debido proceso y el derecho de defensa de las mismas» (CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 41396).

Se resalta de lo anterior, que esta declaración de confeso no la puede efectuar el Tribunal, sino el juez de primer grado, sin embargo, en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2011, el a quo se limitó a señalar que ante la inasistencia tanto del demandado como de uno de los siete demandantes, se abstenía de imponer las sanciones previstas en el artículo 77 del CPTSS o cualquier consecuencia procesal allí prevista, omisión que no puede ser suplida por el juez de segundo grado, máxime que ello aconteció con aquiescencia de las partes.

Por tanto, la decisión del juez de primer grado fue negar los efectos previstos en la norma acusada ante la no comparecencia del accionado, siendo en esa audiencia donde le correspondía a la parte demandante discutir tal determinación y reclamar la declaración de confeso con la precisión expresa de los hechos que se deben presumir ciertos, para que tal inasistencia generara efectivamente una confesión ficta en su contra, sin embargo, guardó silencio, y no es posible efectuar tal solicitud ante el Tribunal y menos aún, ahora en el recurso de casación. Como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y constante de esta Corte, esta función corresponde exclusivamente al a quo, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales no puede el ad quem ni menos aún la Corte, entrar a subsanar este aspecto (ver CSJ SL1849-2016 y SL7145-2015).

En este orden, no es posible endilgarle al juez de segundo grado, una equivocación al omitir la determinación de los hechos que se presumen ciertos en virtud de la confesión ficta prevista en el artículo 77 CPTSS, pues no es a éste a quien le corresponde realizar tal declaración. Por ende, no puede prosperar el reproche efectuado por el censor, en cuanto a que el ad quem ha debido fijar la confesión ficta respecto de los hechos de demanda, pues ello no le era dable.

Ahora bien, el recurrente también afirma que el Tribunal desconoció el principio de favorabilidad consagrado constitucional y legalmente en beneficio de los trabajadores; sin embargo, no explica frente a cuáles normas ha debido aplicar tal postulado y cuál de ellas debió acoger, pues debe recordarse que el mismo no opera ante el ejercicio valorativo del material probatorio, sino para definir la aplicación de una u otra disposición legal que regulen la misma materia.

En sentencia CSJ SL 407-2013, se recordó lo considerado en la decisión CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 40662, en la que esta Corporación explico la forma como opera el mencionado postulado, así: […] 4.- De otro lado, en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ Laboral, 15 de febrero de 2011, Rad. 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: “(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo”. (resaltado del texto original) También se ha precisado que la favorabilidad no opera ante la incertidumbre o duda en materia probatoria.

Así se indicó en sentencia CSJ SL 4 nov. 2009, rad. 35818: Ante tan oscuro panorama probatorio, la solución deferida por el ad quem era la que correspondía, pues imposible le resultaba establecer los valores que se dejaron de incluir a efecto de realizar los cálculos que demandaban los reajustes pretendidos, sin dejar de aclarar que lo que la recurrente denomina “principio de favorabilidad”, solo opera frente a un conflicto real en las fuentes de derecho, que no ante una incertidumbre fáctica (subraya la Sala) En este caso, como la decisión del Tribunal se fundó en el análisis de las pruebas que aportaron las partes, sin que hubiese efectuado un estudio jurídico sobre las normas aplicables al mismo asunto, no es posible derivar un yerro jurídico del Colegiado en relación con el principio invocado por el recurrente, pues no acudió a él para definir la litis, en razón a que solamente, se insiste, efectuó un ejercicio de valoración probatoria, del que no derivó la certeza sobre los hechos que soportaron las pretensiones de los actores, y frente a ello, no opera el referido postulado de favorabilidad.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en casación, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OWER CAMACHO HERNÁNDEZ, JORGE IVAN VELASCO ORDOÑEZ, CRISTIAN FERNEY VALENCIA OROZCO, WILSON ARTURO MATALLANA, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ, DIEGO ANDRES FERNANDEZ VALENCIA y JORGE LUIS PEÑA VALENCIA contra JOSE EDIVET MARIN.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00