CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63403 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL774-2018 Radicación n.° 63403 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ SILVESTRE PEÑA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Silvestre Peña Torres promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución n.° 032216 de 2005, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, a partir del 14 de abril de 2004, tomando como base los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, junto con los incrementos legales, la indexación de las sumas adeudadas, lo que se pueda condenar ultra y extra petita, los perjuicios y las costas del proceso.

Respaldó sus peticiones, en los siguientes hechos: que se vinculó laboralmente en la Secretaría de Gobierno de Bogotá desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 30 de agosto de 2002; que el 25 de abril de 2005 solicitó al demandado el reconocimiento de su pensión; que el ISS mediante Resolución n.° 032216 del 29 de septiembre de 2005 le concedió la pensión de jubilación en cuantía de $1.094.740, a partir del 14 de abril de 2004; que su pensión le fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985; que el demandado le liquidó su mesada pensional conforme lo indicado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en 3212 días, tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, con un ingreso base de liquidación de $1.459.653, al que le aplicó el 75%; que el ISS omitió liquidar la mesada pensional como lo indica la Ley 33 de 1985, esto es, de acuerdo con el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; que devengó como promedio del último año la suma de $1.833.740, según certificado expedido por la Secretaría de Gobierno; y que reclamó la reliquidación de su prestación, en agotamiento de la vía gubernativa, el 10 de mayo de 2010.

Al dar respuesta a la demanda, la parte demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación y con la vinculación laboral del demandante, y como excepciones propuso las de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamado a, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 15 de marzo de 2013, confirmó la decisión de primer grado.

El tribunal fundamentó su decisión en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993 (incisos 2.° y 3.°), y en virtud de dicha preceptiva, determinó la improcedencia de la reliquidación del derecho pensional, al considerar que del tenor literal de la norma, dimana con total claridad que el régimen de transición que allí se establece, únicamente respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, referido este último a la tasa de reemplazo a tener en cuenta; empero lo que corresponde al ingreso base de liquidación, acorde con lo dispuesto en el inciso 3.°, para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de diez años, debe establecerse con el promedio del tiempo que les hacía falta para adquirir la prestación. En respaldo de su conclusión citó las sentencias C-168 de 1995 y CSJ SL 39660, 14 jun. 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto a la aplicación del régimen de transición de esa disposición legal; así como del artículo 9 (sic) de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la pensión de jubilación establecida en ese régimen legal».

En desarrollo del cargo, cita el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, y señala que las normas sustanciales fueron objeto de vulneración, ya que dicho artículo establece, en su mismo texto, los requisitos para adquirir el derecho pensional, así como el ingreso base de liquidación, con la tasa de remplazo y los factores salariales a tener en cuenta al momento del reconocimiento del derecho.

Aduce que el fallador se aleja del sentido que realmente tiene el postulado legal, ya que a pesar de haber puesto de presente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entiende que el ingreso base de liquidación no hace parte del monto y por tanto su determinación debe hacerse conforme lo preceptuado por la Ley 100 de 1993. Cita la sentencia T-158 del 2 de marzo de 2006, expediente T-1217433 e indica que según ésta, la base reguladora hace parte del monto de la pensión, en el sentido de que todo obedece a una operación aritmética que da lugar a establecer precisamente el valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta que la misma normativa legal anterior a la Ley 100 de 1993, y aplicable por transición, establece dentro de su articulado la manera de determinar el monto de la pensión de jubilación. Enseguida transcribe el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y afirma que éste establece la manera de liquidar el monto de la mesada pensional.

Agrega que el referido extracto jurisprudencial hace parte de la ratio decidendi del caso planteado en la acción de tutela, lo que le imprime un valor como fuente de derecho, en la medida en que las consideraciones de la Corte Constitucional, establecen una expresión de la misma Constitución Política. VII. RÉPLICA Considera que la exégesis que realizó el juez de alzada frente al art. 36 de la Ley 100/93 coincide plenamente con la que esta Sala, en su función de unificación de la jurisprudencia nacional y máximo órgano de cierre, ha establecido.

Añade que el mencionado artículo 36, es absolutamente diáfano con relación a los aspectos que hacen parte del régimen de transición, dentro de los cuáles no se incluyó el ingreso base de liquidación, tan es así, que dicho precepto regula el tema en un párrafo aparte y específico. Seguidamente cita un aparte de la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicación 30065 y determina que, como lo entendió el tribunal, al actor le corresponde una pensión de vejez cuyo monto se establece con base en la tasa de remplazo establecida en la Ley 33 de 1985, es decir, del 75%, y con un ingreso base de liquidación que corresponde al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con los argumentos expuestos en la censura, le corresponde a la Corte resolver si el tribunal incurrió en la infracción jurídica que le enrostra el recurrente al negar la reliquidación de la pensión en la forma como fue peticionada en la demanda, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo dispone el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Para tal efecto, debe decirse que no fue objeto de discusión que: (i) el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.º 032216 de 2005, le reconoció al señor José Silvestre Peña Torres la pensión de jubilación; y (ii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, esta Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, como el actor, estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, reiterada, entre muchas otras, en la CSJ SL8451-2014, al estimar: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor José Silvestre Peña Torres no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1º de la L. 33/1985, sino de acuerdo con el artículo 36 de la ley 100 ibídem, como bien lo acertó el tribunal, sin que existan nuevas argumentaciones que conduzcan a la Corte a variar su criterio en tal aspecto.

Por lo dicho, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de marzo de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ SILVESTRE PEÑA TORRES, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13